Decisión nº 040-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 20 de enero de 2016

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001988

Decisión No. 040-2016

1. PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

   Se han recibido las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., presentado por las profesionales del derecho Y.P.V. y DUBRASKA CHÁVEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 114.147 y 140.620, respectivamente, en su carácter de defensoras privadas del ciudadano LEONARDY J.U., titular de la cédula de identidad No.24.510.661, contra la decisión No. 455-15, de fecha 21.10.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de en Funciones de Control Primera Instancia con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, conforme a lo establecido en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARÓ SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica en relación a ajustar la precalificación jurídica dada por la vindicta pública, al delito de EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia impuso la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 08 de enero de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

   En este sentido, en fecha 11 de enero de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

2. DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

   Las profesionales del derecho Y.P.V. y DUBRASKA CHÁVEZ actuando en su carácter de defensoras privadas del imputado L.J.U., interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión No. 455-15, de fecha 21.10.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de en Funciones de Control Primera Instancia con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

   Iniciaron las apelantes su escrito, argumentando que el recurso incoado: “ (…) Se fundamenta en LA FALTA DE MOTIVACIÓN DIL TRIBUNAL A QUO EN LA DECISIÓN de LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, por causar un gravamen irreparable al decretar la privación de libertad de mi representado, Ciudadanos Magistrados del análisis de las actas la jueza A quo se dedica en su decisión solo a realizar un análisis del Tipo penal por el que fue imputado nuestro representado, sin realizar la operación mental de subsunción lógica de los hechos en el derecho, sin realizar efectivamente y de acuerdo a la lógica, a la inteligencia, a la ciencia del derecho y la sana crítica y la racionalidad humana y jurídica, sin motivar y fundamentar los tres requisitos acumulativos para determinar si era procedente o no la privación de la libertad de mis representados, tal como lo establece el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cosió así tampoco motivar las circunstancias que giran alrededor de esta audiencia para también determinar si existen suficientes razones para que nuestro representado fuese privado de la libertad y no ser juzgado en libertad tales como PELIGRO DE FUGA y PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN…”

   Del mismo modo esgrimieron, que: “La juez obvia la parte fundamental donde la defensa argumenta su pretensión y es en el particular que atacamos la precalificación jurídica dada a los hechos puesto que no se subsume en el tipo penal y vemos que de la exposición del ministerio Publico se desprende que precalifica la comisión del delito de Extracción de Combustible, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, pero un análisis de la norma nos encontramos que el legislador exige que el sujeto activo del delito extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos, pero de las circunstancias de tiempo, modo y lugar transcritas en el acta policial tenemos que a mi representado lo aprehendieron frente a una vivienda rural ubicada en la parroquia Ricaurte del Municipio M.d.E.Z., es decir, que no se encontraba en vía o movilizándose sino en su vivienda y mas aún para que pueda configurarse tal delito por la cantidad de combustible incautado por lo menos debió retenerse un vehículo y no es el caso, por lo que a criterio de esta defensa técnica incurre en un error la vindicta publica al calificar este delito, que si bien es cierto es una precalificación jurídica, no es menos cierto que la misma no se encuadra en la conducta desplegada por nuestro defendido, por lo que la operación de subsunción lógica no se da en el presente caso.”

   Continuó, la defensa en su recurso exponiendo que: “(…) De la dispositiva de la recurrida se desprende la carencia de motivación por parte de la jueza A quo, toda vez que no subsume el tipo penal llevado al acto con la conducta desplegada por nuestro representado, en el sentido que solo hace una trascripción de la norma por el cual fue imputado.

   De aquí la imposición que los jueces de las c.d.A. y las Salas de Casación Penal y Constitucional, es por ello, que surge una exigencia para que los Jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la verdad de los hechos", como lo dispone el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.”

   En relación a lo anterior prosiguieron argumentando las recurrente, que: “(…) esa exigencia del juez de motivar la sentencia que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Publico. Lo anterior, se corresponde con lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que "[ij las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación (…)”

   Igualmente quienes apelan adujeron, que: “(…) "La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicarla que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso" (vid. sentencia N° 1844, del 17 de mayo de 2886, caso: G.A.A. y otros}…”

   Por último solicitaron que: “(…)

   1. - Habiendo cumplido esta defensa con las exigencias legales exigidas en el trámite procedimental en la apelación de auto, solicito declare la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto por haber sido interpuesto conforme a las exigencias nuestra Ley Adjetiva Penal.

   2. - SEA DECLARADO CON LUGAR por encontrarse seriamente documentada la violación aquí denunciada, que afectan los derechos constitucionales y legales de su representado y se decida conforme a derecho.

   3. - Sea anulada la decisión de la Jueza A Quo, donde declara la privación judicial preventiva de la libertad de muestro representado el Ciudadano L.J. URDANETA…”

3. DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

   Las profesionales del derecho J.A.V.D. y A.J.F.F., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliar e Interina Primera encargada del Ministerio Público del Estado Zulia , en ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 285 numerales 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, procede a realizar la constelación al Recurso de Apelación interpuesto en los siguientes términos:

   Inició el Ministerio Público la contestación al Recurso de Apelación explicando que: “(…) consideran estas Representantes Fiscales que si bien es cierto lo manifestado por la defensa del imputado en cuanto a que la Motivación de las Resoluciones Judiciales son una garantía a las partes que se violentaría flagrantemente el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva establecida esta ultima en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto esta no solo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales de allí se desprende la obligación fundamental del Juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso a la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo la decisión emanada del Tribunal Segundo de Control Itinerante de Delitos Económicos, tal y como se desprende de su texto integro en ningún modo violenta estos principios fundamentales tal y como lo denuncia la defensa del imputado…”

   Continuó, la Vindicta Pública en su recurso arguyendo que: “ (…) la Decisión Apelada por la defensa del imputado, se pronuncio de manera Motivada y Razonada en cuanto a la Medida de Coerción personal impuesta al Imputado y a los pedimentos realizados tanto por la defensa como por el Ministerio Publico, no obstante algunos de los pedimentos hechos por la defensa, fueron declarados Sin Lugar, y dicho pronunciamiento a pesar de no haber sido el mas favorable para la defensa no adolece de la Motivación debida, y menos aun se ha violentado lo establecido en el articulo 157 del Código Orgánico procesal penal, tal y como se desprende del escrito de Apelación interpuesto por la defensa en el cual plantea que el Juez A-quo no se había pronunciado en la decisión sobre los argumentos expuestos por este durante el desarrollo de la audiencia; no siendo cierto tal argumento ya que el Tribunal en Funciones de Control, no ha incurrido en el Vicio de INMOTIVACION, menos aun infringió el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien es cierto que La motivación es una garantía del justiciable, mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento Jurídico y no del fruto de la arbitrariedad, sin embargo no es menos cierto que según sentencia 499 de fecha 14-04-05, de sala Constitucional, No es exigible en la audiencia de presentación del imputado una motivación con exhaustividad de la medida de coerción personal, para MANTENER la MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD sobre el imputado, desprendiéndose del acta de presentación del imputado que este dio Respuesta a cada uno de los argumentos esgrimidos por la defensa razón por la cual el tribunal no infringen de ningún modo el articulo 157 del código orgánico procesal penal, la decisión apelada se encuentra suficientemente desarrollada atendiendo este lo establecido en el articulo 236, 237 y 238 del código Orgánico Procesal penal, y tomando en consideración los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico que comprometen la Responsabilidad del imputado en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE previsto y sancionado en el Artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, lo cual asciende a una pena en su limite máximo que excede de 10 años, suficientes estos elementos para ratificar la orden de aprehensión en contra del imputado.

   Asimismo determinó la Vindicta Pública que: “(…) El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 326 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo este el caso ya que el Juez Segundo de Control Itinerante mencionó los fundamentos que lo llevaron a imponer al imputado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   Este importante concepto definido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la tutela judicial efectiva es una garantía jurisdiccional que se atribuye a toda persona otorgándoles el acceso a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un p.j. que les ofrezca las garantías inherentes a los ciudadanos, por lo cual se entiende y aplica como el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano en este caso de la jurisdicción penal para la obtención de una decisión dictada conforme el derecho.

   Finalmente concluye la Representación Fiscal esgrimiendo que: “(…) de conformidad con la disposición del Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al Recurso de Apelación interpuesto SOLICITA SEA DECLARADO INADMISIBLE el Recurso de Apelación Interpuesto por las abogadas Y.P.V. y DUBRASKA CHAVEZ, en su carácter de defensoras del Imputado L.J.U. por cuanto la decisión apelada de fecha 21 de Octubre de 2015, Emanada del Tribunal Segundo jte_ Control Itinerante de Delitos Económicos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se encuentra debidamente MOTIVADA y en consecuencia la misma seaf RATIFICADA./Es justicia, en Maracaibo a los Once días del mes de Noviembre de 2015…”

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

   De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente las profesionales del derecho Y.P.V. y DUBRASKA CHÁVEZ actuando en su carácter de defensoras privadas del imputado L.J.U., interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión No. 455-15, de fecha 21.10.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de en Funciones de Control Primera Instancia con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, conforme a lo establecido en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró sin lugar lo solicitado por la defensa técnica en relación a ajustar la precalificación jurídica dada por la vindicta pública, al delito de EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO y se declaró CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia se impuso la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Denuncian las recurrentes la falta de motivación de la decisión impugnada, violentando el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su parecer no existe certeza de los elementos que hacen presumir que su defendido es autor o partícipe del hecho que le fue imputado por el Ministerio Público, así como tampoco quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca si era procedente o no la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Continuaron las recurrentes considerando que se atacó la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, puesto que no se subsume a la conducta desplegada por su defendido, en razón de considerar que su defendido fue aprehendido frente a una vivienda rural ubicada en la Parroquia Ricaurte del Municipio M.d.e.Z., es decir no se encontraba movilizando en dirección a la frontera por lo que a su juicio mal puede imputarse el delito de EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, considerando además que la operación de subsunción lógica no se da en el presente caso.

   Asimismo manifestó la Defensa Técnica, la violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el contenido del artículo 44 numeral 1° del texto constitucional, por considerar desproporcionada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su defendido.

   Por último, como petitorio, las recurrentes solicitaron se declare Con Lugar el presente recurso de apelación, en relación a las denuncias planteadas y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta de la decisión impugnada.

   Delimitado como ha sido por este Tribunal ad quem, los motivos del recurso de apelación, debe establecerse, que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

   Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

   . (Negrillas y Subrayado de la Sala).

   A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   En relación al planteamiento realizado por la defensa privada del imputado LEONARDY J.U., puesto que a su juicio no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón de ello no es viable la imposición de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad en contra de su defendido, en razón de ello, quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión No. 455-15, dictada en fecha 21.10.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de en Funciones de Control Primera Instancia con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, de la misma se extraen las siguientes consideraciones:

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL.

   Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Pena!, toda vez que el ciudadano LEONARDY J.U.A., CÉDULA DE IDENTIDAD V-24.510.661, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Destacamento 112 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en fecha 20/10/2015, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los efectivos militares en las cuales se evidencia que, encontrándose de patrullaje en el sector el Guayabo, vía las Playas, la Rosita a 200 metros antes del abasto el Guayabo, parroquia Ricaurte, municipio Mata del estado Zulia, cuando visualizaron frente a una vivienda tipo rural, de color verde con blanco, con cerca de alambre de púa, 3 un ciudadano que se encontraba en plena vía pública como un embudo en la mano, haciende señas a los vehículos que transitaban en la zona, por lo que se le indicó al ciudadanos que se te realizaría una inspección conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal.Penal, quedando identificado como LEONARDY J.U.A.,

   manifestando residir en el sector el Guayabo, casa sin número a 200 metros antes del abasto c! Guayabo, de esa parroquia, procediendo a inspeccionar la vivienda, localizando en el patio varios envases plásticos contentivos en su interior de combustible y en una vivienda con techo de zinc, ubicada en el mismo patio de la vivienda antes descrita, se encontraban otros envases ocultos llenos de combustible, contabilizando en el patio de dicha vivienda la cantidad de un (1) envase plástico de color azul, tipo pipa con la capacidad de 220 litros -contentivos en su interior de combustible tipo gasolina llenos, seis (6) envases plásticos tipo ( pimpina con la capacidad de 20 litros cada uno, contentivo en su interior de combustible tipo \ gasolina llenos, doce (12) envases plásticos tipo pimpina con la capacidad de 5 litros cada \ una, contentivo en su interior de combustible tipo gasolina llenos, un (1) envase plástico tipo\j pimpina con la capacidad de 10 litros, contentivos en su interior-de combustible tipo gasolina lleno, para un total de CUATROCIENTOS (400) LITROS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, los cuales se encontraban almacenados en envases plásticos en el patio de\^ dicha vivienda, sirviendo como testigo del procedimiento un ciudadano que'quedó identificado como Águila I, razón por la cual procedieron a la aprehensión y fes fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales, de la misma manera, basándose en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fueron notificados de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la ' Constitución de la República Boiivahana de Venezuela y el 127 del Código.Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público, por lo que se hace constar que el imputado de auto está siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha n.C., tomando en cuenta su vez, que la conducta desplegada por dicho imputado, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana como un ilícito penal, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento policial. ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este Tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merecen pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificados por el Ministerio Público en el tipo penal de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de i.L. sobre el delito de Contrabando, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTAPO VENEZOLANO, en virtud de que surgen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de autos son presuntamente responsables de la comisión de tales tipos penales antes mencionados, convicción que surge de los siguientes elementos: (…) , se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en el tipo penal de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la L.S. el Contrabando, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, la cual se encuentra ajustada a derecho en esta fase incipiente de la.investigación, la cual puede ser modificada con el devenir de la investigación, ADECUANDO la conducta desarrollada por el imputado, en los tipo penal que se consideren procedente, por lo que se acuerda DECLARAR SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica en relación ajustar la precalificación jurídica dada por la vindicta publica a la calificación- de- CONTRABADO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, NUMERAL 14 de la Ley Sobre el Contrabando delito cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD "'-Y .DEL ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE

   Ahora bien, se observa que se trata en este caso del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la L.S. el Contrabando, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, siendo este un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se ha impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizad ora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores,.actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales. Ei bien jurídico en esta ley lo encontrarnos en la protección que se hace al Fisco Nacional para que quien lo evada sea sometido al imperio de la ley, pero no es éste ét único bien jurídico protegido ya que el contrabando de extracción afecta tanto al Estado cuando se exportan productos, destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por éste en beneficio de sus habitantes, en suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo internó de sus habitantes, así como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan, practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y f servicios para obtener una v.d. y cubrir para sí y su familia las necesidades básica materiales, sociales e intelectuales; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas actas de investigación, hechos estos que desestabilizan el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos * que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinario; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cuál' indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente. En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad persona! e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas, cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Pena] y 5.85 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuhs según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el articulo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana dé Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

   Asimismo, en relación al fumus delictis, o ¡o que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La- Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantiste y .celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos queje son presentados, menos aun, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se- inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

   En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DEL ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 -del Código Orgánico Procesa! Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de delitos cuya pena llega en sus límites superiores a diez años, el cual además afecta el desarrollo sustentable de la nación, rubro que se sustrae de manera inescrupulosa de nuestro territorio causando un grave daño a la producción y economía nacional, por lo que sel hace necesario tomar medidas adecuadas a los fines de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el principal- ingreso en la economía venezolana y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, asi como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina el caso que hoy nos ocupa al imputado LEONARDY J.U.A. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-24.510.661 quien fue aprehendido por funcionarios; adscritos al Destacamento 112 de la Guardia Nacional Bolivariana de'.Venezuela, en fecha 20/10/2015 con varios embases de combustibles lleno para un total Cuatrocientos (400) Litros de presunto Combustible Tipo Gasolina, siendo este un rubro que ha sido destinado con reserva a su movilización, tenencia y comercialización solo al Estado Venezolano, y a terceros que le hayas sido concedido el correspondiente permiso legal, de conformidad con las leyes que regulan la materia, y de las circunstancias de modo, tiempo -y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes que. riela en la presente causa, se evidencia que el mismo no cumple con las exigencias establecidas para movilización, tenencia y comercialización de! referido producto, por lo cual se subsume provisionalmente la conducta desplegada por el imputado de actas en el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto v sancionado en el articulo 22 de la L.S. el Contrabando, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual es un flagelo que atenta en contra de la estabilidad y ef normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su" debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso, y si bien es cierto la defensa alega unos actos culturales que ciertamente tienen reconocimiento Constitucional, también- es cierto que no existen elementos de convicción en este momento diferentes a los planteados, en las actas procesales, así mismo cabe destacar que nos encontramos en una "fase incipiente de investigación y que dicho supuestos deben ser verificado por la fase correspondiente; aunado a esto existe la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada, es menester de quien aquí decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberán ser practicadas en el lapso correspondiente de ley mediante el ente investigador el cual es la VINDICTA PÚBLICA; es por todo lo anteriormente expuesto ©K cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada pol¬la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; ( y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "(...)siempre que los supuestos que motivación la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y. revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(...) las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)". Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus Todo esto conllevando a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que sí bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso corro lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal y por ello se debe velar dé. que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la-Acción Penal es el Ministerio Público y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación hasta su final en la búsqueda de la verdad; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: "(...) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); Asimismo, se evidencia además, que ¡os hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionales imputados en el dia de hoy, circunstancia ésta a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49 6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo Acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, so encuentra apegado a derecho. Ahora bien, considerando además este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LEÓNARDY J.U.A. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-24.510.661, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO todo ello en virtud que lo concerniente es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal. (…) Por tales razones debe declararse. Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos cié defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su, vez, que la Defensa podrá solicitar .ante el Tribuna!, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal. Penal, la Revisión v Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por a Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE…

   De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian la juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado LEONARDY J.U., plenamente identificado, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

   En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

   Siguiendo el mismo orden de ideas, luego de estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este precalificado por el Ministerio Público, como por la presunta comisión del delito de EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, toda vez que el ciudadano LEONARDY J.U., se encontraba en plena vía publica con un embudo en la mano, manifestando que realizaba venta de combustible, por lo que la autoridad competente procedió a inspeccionar su vivienda, la cual se describe en el Acta Policial de tipo rural, color verde con blanco, con una cerca dé alambre de púa, localizándose en ella, específicamente en el patio varios envases plásticos contentivos en su interior de combustible.

   Posteriormente observaron una habitación adjunta tipo-zinc dentro del mismo patio de la vivienda antes descritas en donde se encontraban otros envases ocultos llenos de combustible, contabilizándose en el patio de dicha vivienda, la cantidad de un (01) envase plástico de color azul tipo pipa con la capacidad de 220 litros contentivo en su interior de combustible tipo gasolina Menos.

   Asimismo se desprende de las actuaciones realizadas por los efectivos castrenses que se encontraban seis (06) envases plásticos tipo pimpina con la capacidad de 20 litros cada uno, contentivos en su interior de combustible tipo gasolina, adicionalmente doce (12) envases plásticos tipo pimpina con la capacidad de 5 litros cada uno, contentivo en su interior de combustible tipo gasolina, de igual manera encontraron un (01) envase plástico tipo pimpina con la capacidad de 10 litros, contentivo en su interior de combustible tipo gasolina, contabilizando un total de cuatrocientos (400) litros de combustible tipo gasolina, que se encontraba almacenados en envases plásticos en el patio de dicha vivienda, determinando además que el ciudadano LEONARDY J.U., no posee ningún tipo de permisologia tramitado ante el Ministerio de! Poder popular de Energía y Petróleo, igualmente manifestó que comercializaba con el producto y era su medio de trabajo, sin que para ello presentara los documentos requeridos para la tenencia y distribución del combustible.

   Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

   1) ACTA POLICIAL, de fecha 20 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA .PARA EL ORDEN INTERNO N° 11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA; en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy al imputado LEONARDY J.U.A., CÉDULA DE IDENTIDAD V-24.510.661,

   2) ACTAS DE NOTIFICACIÓN PE DERECHOS, de fecha 20 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANACOMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11 DESTACAMENTO N°112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA; en la cual identifica al ciudadano LEONARDY J.U.A. quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el artículo 44 y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del- Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante.

   3) ACTA DE INPECCION TÉCNICA, de fecha 20 de Octubre de 2015 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO Nü11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA; en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos.

   4) ACTA DE IDENTIFICACIÓN PLENA DEL IMPUTADO, de fecha 20 de Octubre de 2015 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N°11 DESTACAMENTO N°112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA, en la cual se deja constancia de los rasgos físicos, datos filiatorios y dirección de contacto.

   5. - REG1STRO DE CADENA DE C.D.E.F.; de fecha 20 de Octubre de 2015 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N°11 A DESTACAMENTO N°112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVAS LUCHA donde evidencia las cantidades de los envases lleno de combustibles incautado.

   6. - ACTA DE RECEPCIÓN DE MUESTRA, de fecha 20 de Octubre de 2015 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N°11 DESTACAMENTO N°112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEV/\l LUCHA donde se deja constancia del tipo de sustancias incautadas en los envases

   7. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.: de fecha 20 de Octubre de 2015 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO | -DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N°11 DESTACAMENTO N°112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA, donde evidencia de las cantidades de los r envases lleno de combustibles incautado

   8. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.; de fecha 20 de Octubre de 2015 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL. ORDEN" INTERNO N°11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA, donde evidencia de las cantidades de los cuatros embudos artesanal; incautado,

   9) RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 20 de Octubre de 2015 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N°11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA donde se deja constancia de las fotos de los incautado y del lugar de los hechos.

   10) ENTREVISTA TESTIMONIAL, de fecha 20 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N°11 DESTACAMENTO N°112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA donde se deja constancia del testigos, evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación

   De tal manera, que se observa de las actas, que la recurrida tomó en cuenta (entre otros elementos de convicción), las actas policiales, donde efectivamente el ciudadano LEONARDY J.U., mantenía en el interior de su domicilio, ubicada en la Parroquia Ricaurte del Municipio Mará combustible tipo gasolina, contabilizando los funcionarios competentes un total de cuatrocientos (400) litros de combustible tipo gasolina.

   En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y a las circunstancias que rodearon el caso en particular, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por la Defensa Privada del imputado LEONARDY J.U., respectivamente referida a que le sea otorgada una medida menos gravosa a favor de su defendido, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la posible pena a imponer.

   De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participó en un hecho delictivo que afecta directamente el adecuado abastecimiento de la población en relación al combustible, situación que entorpece su acceso adecuado y que afecta gravemente a la población y al estado venezolano, por lo que con tales elementos de convicción, hicieron presunción legal de la participación del hoy imputado en el delito de EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando en perjuicio del estado Venezolano.

   Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base al delito que ha sido imputado; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:

   …Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)

   (Comillas y resaltado de la Sala)

   Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida a.l.c. que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

   …Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

   Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

   (Destacado de la Sala)

   En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a las recurrentes al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia que el imputado en el presente asunto se encontraba en una residencia ubicada en la Parroquia Ricaurte del Municipio Mará, en la jurisdicción del sector El Guayabo, vía las playas, la Rosita a 200 metros antes del Abasto El Guayabo, Parroquia Ricaurte, Municipio M.d.E.Z., en la cuál se albergaban la cantidad de de cuatrocientos (400) litros de combustible tipo gasolina, almacenados en envases plásticos, siendo adicionalmente que el hoy imputado manifestó que lo utilizaba como negocio sin exhibir permisología que lo autorizara para ello, por lo que la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Z.d.C.J.P. del estado Zulia. Con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos. Así se decide.-

   En relación al punto de impugnación aludido por la Defensa Técnica al considerar que el Ministerio Público no ponderó correctamente las circunstancias que rodearon los hechos que dieron origen al presente asunto así como la gravedad del delito y la sanción a imponer, por lo que determinó que la calificación jurídica adjudicada a su defendido resultó desproporcionada, puesto que el ciudadano LEONARDY J.U., no se disponía a extraer del territorio nacional el combustible tipo gasolina que fue incautado en el interior de una vivienda presumiblemente de su propiedad; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

   La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

   Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

   …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   (Resaltado y subrayado nuestro).

   Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

   …En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

   (Las negrillas son de la Sala).

   Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano LEONARDY J.U., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

   En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

   ...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

   (negrillas de esta alzada)

   En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano

   LEONARDY J.U., se les investiga por la presunta comisión del delito de EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, delito esto que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos.

   Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

   Por último adujeron las apelantes que la recurrida se encuentra inmotivada por cuanto no detalla los argumentos de hecho y de derecho que originaron la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado LEONARDY J.U..

   En relación a este particular evidencian, las juzgadoras que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo a.l.c. del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.

   Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

   …En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

   .

   En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a las recurrentes de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el juez de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se evidencia que no existe violación al Debido Proceso o la Tutela Judicial Efectiva, y en relación a ello se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

   En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho Y.P.V. y DUBRASKA CHÁVEZ, en su carácter de defensoras privadas del ciudadano LEONARDY J.U., titular de la cédula de identidad No.24.510.661, y en consecuencia CONFIRMA la decisión No. 455-15, de fecha 21.10.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de en Funciones de Control Primera Instancia con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, conforme a lo establecido en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARÓ SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica en relación a ajustar la precalificación jurídica dada por la vindicta pública, al delito de EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia impuso la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional, e igualmente se evidenció que el órgano jurisdiccional dio oportuna respuesta a las pretensiones formuladas por las partes, en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. ASÍ SE DECIDE.

   V

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: