Decisión nº 549-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, diecisiete (17) de agosto de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-001476

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho D.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.298, en su condición de defensor privado del ciudadano O.J.P.P., portador de la cédula de identidad Nro. 23.767.241, contra la decisión de fecha 15.07.2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo acordó la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 06.08.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 07.08.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho D.A.B., en su condición de defensor privado del ciudadano O.J.P.P., presentó recurso de apelación de auto en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…En dicha audiencia de Presentación de Imputados, el Ministerio Público le atribuyó a mi representado la comisión del Delito de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión cometido en perjuicio del ciudadano R.G., y éste Tribunal acordó decretar la privación de libertad por dicho delito.

De la revisión de las actas contenidas en esta investigación, ésta Defensa Técnica encuentra que mi defendido no fue la persona que "por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicios en su patrimonio"; es decir, mi Defendido no es el Extorsionador, él no es la persona que le hizo llamadas telefónicas extorsivas a la víctima y no es la persona que le envió mensajes de texto extorsivos a la víctima para ocasionarle daños a su patrimonio. Ésta persona extorsionadora es otra y así se desprende de las declaraciones de dicha víctima y del Acta Policial que reseña la detención de mi patrocinado. La víctima afirma que el extorsionador le manifestó que dejara el paquete con el dinero exigido por la extorsión en una papelera del Terminal de Pasajeros de la población de Los Puertos de Altagracia que una persona de franela negra y bermudas color marrón lo pasaría a recoger, lo que en verdad sucedió y ése extorsionador fue identificado por mi defendido con el nombre de D.L., conocido como DIMITA, y siendo esto así mi defendido ni es ni puede ser el autor del delito investigado, por lo que no se configuran ni se le da cumplimiento a los elementos normativos del tipo penal contenido en el artículo 16 citado.

Mi defendido en dicha Audiencia de Presentación de Imputados rinde declaración espontánea aclarando su situación legal y dijo que el día Lunes 13 de julio de 2015 fue interceptado por D.L., quien le manifestó que buscara un paquete que le iban a dejar en el Terminal de Pasajeros de la población de Los Puertos de Altagracia a lo que mi defendido se negó insistentemente y el mencionado D.L. lo amenazó de muerte a él y a su esposa embaraza.H.P. y a su suegra MAYSOR SÁNCHEZ, presentes en el momento de la amenaza lo cual determinó a mi defendido a complacer la orden emitida por dicho extorsionador. Siendo esto así, encuentra la Defensa Técnica que la actividad desplegada por mi defendido al momento de trasladarse hasta dicho Terminal de Pasajeros para retirar el dinero producto de la extorsión no fue un acto voluntario, fue un acto forzado u obligado por una fuerza absoluta como lo es o como lo fue la amenaza de muerte de la cual fue objeto y por ello es pertinente citar en este punto las palabras del tratadista Guiseppe Maggiore, quien en su obra Derecho Penal, Tomo I, página 320 dejó establecido el siguiente criterio: "En cambio, queda fuera del concepto de acción la conducta de quien hace u omite alguna cosa, obligado por una vis absoluta, por una "fuerz absoluta" (como sería el firmar una carta amenazante porque otro le conduce la mano a la fuerza, o el dejar de detener el tren porque los malhechores lo ataron), en estos casos, uno non agit sed agitur [no obra, sino que es forzado a obrar]". Criterio éste que tiene perfecta concordancia con el contenido del artículo 61 del Código Penal ya que conforme a esta disposición legal nadie puede ser castigado como reo de un delito no habiendo tenido la intención de cometerlo, ya que en nuestra Legislación el dolo no se presume y es así que entendemos que siendo mi defendido obligado bajo amenaza de muerte por el extorsionador D.L. su acción no fue voluntaria ni tuvo la intención de cometer el presente Delito de Extorsión, puesto que mi defendido no sabía ni entendía que se trataba de dinero proveniente de un delito de esa magnitud, puesto que el citado artículo 61 del Código penal habla de la intención de realizar el hecho que lo constituye, esto es, hace referencia con tal expresión a la voluntad que se dirige hacia un determinado hecho con el conocimiento previo de todas las circunstancias en las cuales y por las cuales a la voluntad se determina (Alberto Arteaga Sánchez), y mi defendido solo sabía y entendía que debía buscar un paquete en el Terminal de Pasajeros y ni sabía ni entendía que era producto de una extorsión y siendo esto así no se da en ésta investigación la tipificación para mi defendido del Delito Extorsión conforme a los elementos normativos del tipo penal contenidos en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión por no ser mi defendido quien le hizo a la víctima las llamadas telefónicas y los mensajes de texto extorsivos y está claro en esta investigación que quien realizó dichas llamadas y dichos mensajes fue el ciudadano D.L., tal y como lo dejó establecido mi patrocinado en la Audiencia de Presentación de Imputados y además la acción desplegada por mi patrocinado al momento de recoger el dinero producto de la extorsión no fue un acto voluntario ni intencional de querer cometer este delito, razones por las cuales es procedente en derecho que mi defendido enfrente la presente persecución penal en libertad.

Por las razones expuestas, solicito con todo respeto a la Sala de Apelaciones a quien le corresponda conocer de este recurso que se revoque ésta decisión y le conceda a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad para cumplir así con el mandato constitucional contenido en el artículo 44 constitucional sobre la inviolabilidad de la Libertad (sic) personal…

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

Las abogadas J.M.C. y M.D.C.R.S., en su condición de Fiscales Auxiliares adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de auto incoado, argumentando los siguientes fundamentos:

…se puede evidenciar que los argumentos esgrimidos imputados fueron impuestos del precepto Constitucional establecido en el ordinal 59 del Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los derechos consagrados en los Artículos (sic) 122, 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tanto la Juez de Control como el Representante del Ministerio Publico analizaron para la presentación de los mismos todos y cada uno de los elementos de convicción recabados por el Órgano Policial actuante, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación del hoy imputado O.J.P.P. en el delito que se les atribuye como lo es EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 previsto y sancionado en el Articulo 16 de la ley Contra el Secuestro y la Extorsión, motivando fundadamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada al Tribunal A-quo, en contra del imputado ante mencionado, quien valoró todos los elementos de convicción aportados, así como la entidad del delito. De igual manera se valoró la pena a imponer, y motivó los aspectos referentes al peligro de fuga y de Obstaculización, de lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la defensa, garantizando de esta forma una tutela judicial efectiva.

Ahora bien, la Representación del Ministerio Público (Sala de Flagrancia) solicitó en el acto de presentación de imputados, la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al considerar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo de acotar, que la representación de la Defensa Privada se opuso al decreto de la medida antes referida, señalando que las características aportadas en Acta Policial no concuerdan con las de sus defendidos en cuanto a la vestimenta, por lo que no se les podía atribuir los hechos, solicitando así que se les decretara una Medida Cautelar menos gravosa, esto sin tomar en cuenta que los hoy imputados se le encontró a pocos momentos de ocurrido el hecho con el vehículo objeto pasivo del delito del cual fue despojado la victima coincidiendo las características del imputado con las aportadas por el mismo.

De igual manera, en relación al planteamiento de la defensa relacionado con la procedibilidad de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

(…)

De lo que se observa, que para la procedencia del decreto de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, además de la solicitud fiscal, deben acreditarse tres requisitos, entre los cuales se encuentran que exista un hecho punible, el cual está acreditado a los autos, al encontrarnos en presencia de los ilícitos penales previstos y sancionados en el Código Penal, cuya comisión se le imputa al imputado O.J.P.P., y dicho hecho punible no se encuentra prescrito. En lo que corresponde al segundo requisito, se considera existen fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o participe en dicha comisión del hecho punible (actas policiales) y, en lo que concierne al tercer requisito, a consideración de estos Representantes del Ministerio Publico, existe una apreciación razonable de peligro de fuga, ya que existen otras circunstancias que deben ser estimadas, tales como la magnitud del daño causado, como lo es la violación del derecho a la propiedad, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente el Ministerio Público en el cumplimiento de sus deberes inherentes al ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado ha satisfecho todas las exigencias propias del proceso penal con respecto a los derechos y garantías fundamentales del imputado y proseguirá con la investigación penal y con el acto conclusivo que corresponde. Asimismo los Elementos de Convicción presentados hacen presumir de manera razonable que los supuestos de ley, para mantener Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentran totalmente cubiertos. Y que en el acto de presentación de imputado se solicitó Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad por considerar que de actas se generan elementos de convicción para presumir que el imputado O.J.P.P., es Responsable Penalmente por los hechos atribuidos, promoviendo como medios de pruebas: Acta Policial, Acta de denuncia, Acta de Inspección Técnica, Acta de Entrevista entre otras.

III

Petitorio

Por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación es por lo que solicitamos respetuosamente:

ÚNICO: De ser admitido el recurso interpuesto por el Defensor Privado, en su carácter de Defensor Privado del imputado O.J.P.P., plenamente identificado en autos, sea declarado SIN LUGAR, dicho recurso por improcedente en derecho, y confirmada en su totalidad la Resolución de fecha 15/07/2015, -Audiencia de Presentación…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación presentado, se evidencia que el mismo ataca la decisión de fecha 15.07.2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y al respecto la defensa denunció que su defendido no tiene ningún tipo de participación en el delito que se le imputa, y que no fue la persona que "por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicios en su patrimonio"; es decir, su representado no es el Extorsionador, ni hizo llamadas telefónicas extorsivas a la víctima y que enviara mensajes de texto para tal fin a la víctima para ocasionarle daños a su patrimonio, por lo que solicita le sea decretada una medida cautelar menos gravosa.

En razón de ello estas Juzgadoras de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo recurrido, y a tal efecto señaló lo siguiente:

…En primer lugar, con relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa privada esta Juzgadora la declara sin lugar en virtud que el delito imputado es de conformidad con la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y no de conformidad con la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Ahora bien, encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) Acta de Denuncia Verbal, de fecha 07/07/2015, realizada por la ciudadana R.W.G., inserta en el folio tres (03) de la presente causa. 2) Orden de Inicio de Investigación de fecha 07/07/2015 3) Acta de Policial de fecha 13/07/2015, inserta en los folios (07) hasta el folio (09) 4) Acta de-Entrevista inserta en los folios (10) realizada por el ciudadano R.G. 5) Acta de entrevista realizada a la ciudadana W.F., de fecha 13/07/2015, inserta en el folio nueve (11) de la presente causa. 4) Acta de Entrevista de fecha 13/07/2015, realizada a la ciudadana jorge guarin inserta en el folio (13) hasta el folio (15). 5) Acta d Inspección Ocular de fecha 13/07/2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Bolivariana Nacional Comando Nacional ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO GAES-ZULIA, inserta en el folio (16) y (17) de la presente causa. 6) Acta de Notificación de Derechos del Imputado, debidamente firmada y con huellas dígito pulgares del ciudadano imputado, de fecha 13-07-2015. 7) Registro de Cadena de C.d.E.F. N° IAPMC-SE-34-15, de fecha 13/07/2015, suscrita por funcionarios actuantes. 9) Copia Fotostática de dinero incautado. Elementos de convicción para estimar al hoy imputado O.J.P.P., es partícipe en la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano O.J.P.P., es autor o partícipe en el referido hecho y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del sólo particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, ya que el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Centra el Secuestro y la Extorsión, es un delito complejo, por lo tanto, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano O.J.P.P., por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada en relación a la imposición de la medida Cautelar sustitutiva por cuanto existen fundados elementos de convicción suficiente en actas procesales para dictar la medida preventiva de libertad en contra del imputado en virtud de daño del la entidad del delito y del daño causado. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de que informe a este Juzgado sobre la distribución de la presente causa en la Fiscalía del Ministerio Público competente. Se designa como lugar de Reclusión el Fuerza Armada Bolivariana Nacional Comando Nacional ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO GAES-ZULIA, en virtud de que hasta los momentos no existen nuevos ingresos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de Cabimas. Se ordena Oficiar a la Fuerza Armada Bolivariana Nacional Comando Nacional ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO GAES-ZULIA, a los fines de que mantenga en calidad de detenido al ciudadano imputado y del traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica del R9- R13 a los ciudadanos imputados y a la Medicatura Forense de Cabimas a los fines de evaluación médica legal. Y ASÍ SE DECIDE…

De lo anterior, se evidencia que la jueza de Control estimó la existencia del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en virtud de lo expuesto en las actas policiales traídas al proceso por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, destacando que lo alegado por la defensa técnica concerniente a la inexistencia de elementos de convicción, con respecto a la participación de su representad, el Tribunal declaro sin lugar la referida solicitud por cuanto el imputado, fue encontrado de manera flagrante en la ejecución del delito, ya que fue la persona quien retiro el seudo paquete, como se evidencia del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes al momento de aprehender al ciudadano O.J.P.P., dejaron constancia que:

…Siendo aproximadamente las 01:00, horas de la tarde, se presentó ante la sede de esta unidad de manera voluntaria el ciudadano R.W.G. titular de la cédula de identidad Nro. V-13.741.358,quien formulo denuncia ante la sede de este comando quedando está bajo el número EXP-CONAS-GAES-ZULIA-0404/de fecha 07 de Julio del 20Í5, por la presunta, comisión del delito de EXTORSIÓN, en tal sentido estando presente en esta unidad fue orientado motivado a que seguía recibiendo llamadas telefónicas y mensajes de texto del abonado telefónico 0424-617.56.09, presunto extorsionador a su abonado telefónico 0426-966.72.10 siendo atendido por el SARGENTO PRIMERO C.A.C., el mismo manifestó que después de haber denunciado continuaba recibiendo llamadas extorsivas y mensajes de texto por parte de una persona de voz masculina quien le exigía el pago de setecientos mil (700.000,00) bolívares, para no a tentar contar su integridad física y su núcleo familiar, pero logro negociar con el presunto extorsionados el cual le manifestó que el día de hoy 13JUL15 tenía que cancelarle la cantidad de ciento cincuenta mil (150.000,00) bolívares, luego de haber recibido las orientaciones correspondientes con relación al procedimiento antiextorsión (entrega vigilada),donde la (victima) (sic) acepto y estuvo de acuerdo en formar parte del procedimiento, siendo las 02:00 horas de la tarde, se recibió por parte del ciudadano en mención, Dos (02) piezas de papel moneda, de la denominación de cinco bolívares (5bs) los cuales se individualizan con los siguientes seriales alfanumérico Q61190674 Y QS5972003, además de las copias fotostáticas de dichos billetes, con su firma autógrafa y la huellas dígitos pulgares de la víctima, quedando plasmado esta diligencia en el Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0624, de fecha 13 de Julio (sic) del 2015, dichos billetes fueron introducidos en un sobre de papel manila de color amarillo, junto a cien (100) recortes de papel periódico con las dimensiones similares a la de los billetes lo que simulaban el monto exigido a la víctima, siendo este seudo paquete introducido en una bolsa de material sintético de color azul, la (victima);continuaba recibiendo mensajes de texto y llamadas extorsivas donde le manifestaban, que en cuanto tuviera el dinero completo se dirigiera hasta EL TERMINAL DE PASAJEROS DE LOS PUERTOS DE A.D.M.M.D.E.Z., acto seguido siendo las 02:56 hora de la tarde, los efectivos militares arriba mencionados proceden a constituirse ven comisión en compañía de la víctima, embarcándose en un vehículo militar marca; Toyota, modelo Tacoma, placas GNB 02557 y dos vehículos particulares asignado a esta unidad, tomando como destino el lugar acordado por el extorsionado una vez estando presente la comisión en el punto de control fijo de la cuarta compañía del Destacamento 113, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el peaje La Chinita, se procedió a realizó mesa de trabajo en compañía del ciudadano R.W.G. (victima), el PRIMER TEMIENTE MONTUFAR ARANGO OCTAVIO, jefe de la comisión procede a asignar las responsabilidades del procedimiento a realizarse, igualmente oriento sobre extremar las medidas de seguridad, en vista de la EXTREMANECESIDAD (sic) Y URGENCIA, que amerita el caso, siendo las 03:34, horas de la tarde, el SARGENTO PRIMERO DÍAZ P.R., procedió a realizar llamada telefónica a la ABOG. Y.D.T., FISCAL AUXILIARDÉCIMO (sic) NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO Z.C.E.C., informándole sobre los pormenores de la situación, solicitando la autorización para la práctica de un procedimiento Antiextorsión (entrega vigilada), el representante fiscal autorizo (sic) mencionado procedimiento indicando que le mantuvieran informado; la (victima) (sic) continuaba recibiendo llamadas continuas del presunto extorsionador, donde le informaba que cuando estuviera en el sitio acordado lo llamara para el ir a buscar el dinero exigido, los efectivos militares (…) abordaron los vehículos particulares asignados a esta unidad y los efectivos militares (…), en compañía del ciudadano R.W.G. (víctima) (sic) abordaron el vehículo de su propiedad-de la (víctima)tomando como destino EL TERMINAL DE PASAJEROS DE LOS PUERTOS DE A.D.M.M.D.E.Z., sitio pautado por el presunto extorsionador siendo las 04:00 horas de la tarde estando en termina! de pasajeros antes descrito los efectivos militares toman lugares estratégicos y sigilosos a escasos metros donde se encontraba la víctima con !a finalidad de resguardar su integridad física, al pasar aproximadamente veinte minutos (20) el ciudadano R.W.G. (víctima) se comunica vía telefónica con el efectivo militar SARGENTO PRIMERO C.A.C., indicando que el presunto extorsionador le manifestó vía telefónica que iba en camino en un vehículo y el dinero lo iba a recoger un muchacho que estaba vestido con UN SUÉTER DE COLOR NEGRO Y UNA BERMUDA DE COLOR MARRÓN, luego de haber trascurrido pocos minutos la victima recibe nuevamente una llamada telefónica donde el presunto extorsionadores realiza otra llamada telefónica a la víctima y esta vez le manifiesta, que ya él lo estaba observando y que se dirigiera hacia una cesta de basura que estaba delante de una buseta de color blanca y dejara el dinero dentro de la cesta, que en ese lugar lo iban a pasar recogiendo el muchacho que le había manifestado vía telefónica como andaba vestido, la víctima al colocar el seudo paquete dentro de la cesta y procede a retirarse del lugar hacia su vehículo, al pasar aproximadamente un (01) minuto se logra observar a un ciudadano vestido con UN SUÉTER DE COLOR NEGRO Y UNA BERMUDA DE COLOR MARRÓN, CON ZAPATOS DEPORTIVOS DE COLOR GRIS CON NEGRO con las misma características que manifestó el presunto extorsionador, el mismo se dirigió directamente hasta la cesta donde se encontraba e! seudo paquete, luego introdujo sus manos dentro cesta y agarro (sic) el seudo paquete, acto a seguir, los efectivos militares: S/I C.A.C., S/2 ITURRIETA HERNÁNDEZ, S/2 O.S.Y., S/2 R.J., S/l HURTADO MORELO, le dan la voz de alto sacando sus credenciales e identificándose gritando a viva voz como efectivos militares pertenecientes al grupo antiextorsión y secuestro GAES-ZULIA, el ciudadano en mención toma una actitud agresiva y no acato (sic) la voz de alto de los efectivos castrenses, situación que fue controlada haciendo el uso progresivo de la fuerza utilizando técnicas de control físico, una vez que se logró someter a la persona, siendo las 04:30 horas de la tarde, el SARGENTO SEGUNDO O.S.Y., procede a detener preventivamente al ciudadano haciendo de su conocimiento de manera verbal sus garantías y derechos constitucionales, simultáneamente el SARGENTO SEGUNDO R.J., solicitan a unos transeúntes la colaboración para que sirvieran como testigos en el procedimiento…

Asimismo, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del autor y de los partícipes.

Según se ha visto, se constata que la a quo avaló la imputación fiscal en virtud de lo expuesto en el acta policial, ya que el ciudadano O.J.P.P. fue la persona quien retiró el seudo paquete, por lo que en esta fase incipiente la calificación jurídica dada a los hechos cumple con los elementos constitutivos del delito imputado, sin embargo, al ser la audiencia de presentación de imputado la fase más inicial del proceso se hace necesario continuar con la investigación para establecer fehacientemente cómo ocurrieron los hechos, juntos con sus autores, partícipes y grado de participación, por lo que la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control en la audiencia de presentación de imputado, es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, de manera que, la calificación atribuida respecto al delito imputado, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…

De esta manera, esta Sala considera importante destacar, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que el o los delitos imputados, al ser analizados, como lo hizo en este caso la jueza de control, conforme lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, produzcan dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso, imputado) se traduzca en un daño a la sociedad, que implica el daño causado a las víctimas, como integrantes de esa sociedad; por lo que debe tomarse en cuenta ciertas circunstancias o elementos, entre ellos, el bien jurídico protegido y la conducta desplegada por el imputado o imputada; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos o delitos graves, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:

…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)

De manera que, aceptar la interpretación restringida de la expresión ‘delitos graves’, hace nugatoria la procedencia del instituto procesal de la radicación, en aquellos juicios seguidos por delitos con un quantum no elevado de pena, atentando flagrantemente contra los fines de la radicación (excluir influencias extrañas a la verdad procesal y a la recta aplicación de la Ley en los juicios penales) y contra el deber del estado de garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, por lo que se mantiene la misma y en consecuencia se declara sin lugar lo denunciado por la defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Por lo que esa Sala considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley, toda vez que, tal como lo estableció la jueza de instancia, en el presente caso concurren los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el profesional del derecho D.A.B., en su condición de defensor privado del ciudadano O.J.P.P., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 15.07.2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el profesional del derecho D.A.B., en su condición de defensor privado del ciudadano O.J.P.P..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión de fecha 15.07.2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de agosto del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B.E.D.V.R.

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 549-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA