Decisión nº 037-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 28 de Enero de 2015

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 28 de enero de 2015

203º y 154º

ASUNTO N° VP02-P-2014-017947

ASUNTO N° 10C-15.623-14

DECISIÓN N° 037-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

Han subido las presentes en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio J.A.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nros. 19.553, en su carácter de defensor de los acusados B.L. y J.A.G., identificados en actas, a quienes el Ministerio Público les imputó la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en contra de la decisión 1569-14 dictada en fecha 05 de noviembre de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar.

Se ingresó la causa en fecha 06 de enero de 2015, y se dio cuenta en sala, designándose ponente a la jueza Profesional Dra. N.G.R., que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 09 de enero de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado J.A.F. en su carácter de defensor de los acusados B.L. y J.A.G., identificados en actas, fundamentó su recurso en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la siguiente manera:

En el punto denominado “LA PRIMERA DENUNCIA, comenzó esbozando un extracto de la decisión recurrida y manifestó que, lo decidido por la Jueza se aparta por completo de los f.d.p., no es una decisión justa que pretenda obtener la verdad, ya que la recurrida omitió pronunciarse respecto al resto de las Diligencias de Investigación propuestas por la Defensa y que formaban parte del mandato judicial ordenado por el Tribunal en fecha 18 de agosto de 2014, cuando decretó de oficio la Nulidad Absoluta de la Primera Acusación Fiscal; y siendo la situación jurídica planteada igual a la situación jurídica cuando se decidió de oficio la Nulidad Absoluta de la Primera Acusación Fiscal, no entiende la Defensa por qué la Juzgadora dictando una Decisión totalmente inconstitucional, ilegal e irrita, concluye declarando sin lugar lo solicitado por la Defensa.

Argumentó, que en vista de que en el escrito acusatorio la representación fiscal determinó motus propio que la prueba de experticia dactiloscópica solicitada por la Defensa era totalmente impertinente, para comparar las muestras indubitadas de las huellas dactilares que podrían haber aportado sus defendidos, para compararlas con las huellas dactilares impresas en los respectivos paquetes contentivos de la sustancia ilícita, alegando la representación fiscal que esos empaques se encontraban totalmente contaminados, porque habían sido utilizados o manipulados para tomar las muestras de las diferentes experticias que se realizaron, situación que es totalmente falsa porque solo se practicó la experticia botánica para determinar la especie de droga y los Expertos las manipulan con sus manos enguantadas; y en este mismo orden de ideas, quiero manifestarles que la Fiscalía del Ministerio Público no era competente jurídicamente hablando, para declarar impertinente la prueba solicitada por la Defensa, porque el Tribunal de Control le había ordenado mediante mandato Judicial la práctica de todas las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa, no le solicitó opinión jurídica sobre su pertinencia o no, simplemente le ordenó al Ministerio Público al momento de declarar de oficio la nulidad absoluta de la primera acusación fiscal, que todas las diligencias de investigación fuesen practicadas y le fijó un término perentorio de veinte (20) días continuos, para su práctica y la presentación de un nuevo acto conclusivo.

Alegó que, la representación fiscal no es ninguna experta para opinar que la prueba era impertinente, diferente hubiese sido si el ministerio público hubiese ordenado tomarles la muestras indubitadas a las huellas dactilares de los imputados ante el juez de control, las hubiese remitido al experto dactiloscópico correspondiente, con los diferentes empaques de la sustancia ilícita incautados y el experto en su conclusión al momento de la práctica de la experticia dactiloscópica, hubiera manifestado que se encontraba contaminada la evidencia, más no es competente el ministerio público para llegar a semejante conclusión, cuyo único propósito era engañar al tribunal porque no había cumplido con el mandato judicial, ya que ni siquiera se molestó en ordenar tomarle la muestra a los imputados de sus huellas dactilares, que es la razón por la cual esa conclusión aparece reflejada en la acusación fiscal y no dentro de la investigación fiscal; es decir, la recurrida ciudadanos magistrados omite hacer referencia a este tipo de situación jurídica, sin tomar en consideración que con ese nuevo elemento de convicción en caso de resultar negativo, le hubiese dado la oportunidad de sus representados de participar en el proceso en igualdad de condiciones, siendo esta situación jurídica violatoria de las garantías constitucionales anteriormente señalados, que le asisten a sus representados en el presente proceso judicial. y por lo tanto, la recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta y así solicito sea declarada.

En el punto denominado “SOLUCIONES Y PETICIONES PLATEADA POR LA DEFENSA”, solicitó sea ordenada la admisibilidad del recurso de apelación de

autos interpuesto por la defensa y de conformidad al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, declarado con lugar la denuncia interpuesta o presentada en el escrito contentivo del presente recurso de apelación de autos por la Defensa; y en consecuencia sea ordenada la nulidad absoluta de las incidencias resueltas al término de la audiencia preliminar por la jueza de control, ordenando igualmente la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto de este mismo Circuito Judicial Penal del estado Zulia y finalmente concederles a sus defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las previstas y sancionadas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal, que a bien tenga esta Corte otorgarle, comprometiéndose sus defendidos a cumplir con todas y cada una de las obligaciones que le imponga el tribunal y comprometiéndose a hacerles comparecer cada vez que sea solicitados por el mismo.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisado y analizado el único particular anotado en el escrito de apelación, interpuesto por el abogado J.A.F. en su carácter de defensor de los acusados B.L. y J.A.G., identificados en actas, en el cual denuncia que la recurrida omitió pronunciarse respecto al resto de las Diligencias de Investigación propuestas por la Defensa y que formaban parte del mandato judicial ordenado por el Tribunal en fecha 18 de agosto de 2014, diligencia referida a la prueba de experticia dactiloscópica.

En el punto denominado “LA PRIMERA DENUNCIA, comenzó esbozando un extracto de la decisión recurrida y manifestó que , lo decidido por la Jueza se aparta por completo de los f.d.p., que no es una decisión justa que pretenda obtener la verdad, ya que la recurrida omitió pronunciarse respecto al resto de las diligencias de investigación propuestas por la defensa y que formaban parte del mandato judicial ordenado por el tribunal en fecha 18 de agosto de 2014, cuando decretó de oficio la nulidad absoluta de la primera acusación fiscal; y siendo la situación jurídica planteada igual a la situación jurídica cuando se decidió de oficio la nulidad absoluta de la primera acusación fiscal, no entiende la defensa por qué la juzgadora dictando una decisión totalmente inconstitucional, ilegal e irrita, concluye declarando sin lugar lo solicitado por la defensa.

Argumentó, la defensa privada que el escrito acusatorio la representación fiscal determinó motus propio que la prueba de experticia dactiloscópica solicitada por la defensa era totalmente impertinente, para comparar las muestras indubitadas de las huellas dactilares que podrían haber aportado sus defendidos, para compararlas con las huellas dactilares impresas en los respectivos paquetes contentivos de la sustancia ilícita, alegando la Representación Fiscal que esos empaques se encontraban totalmente contaminados, porque habían sido utilizados o manipulados para tomar las muestras de las diferentes experticias que se realizaron, situación que es totalmente falsa porque solo se practicó la experticia botánica para determinar la especie de droga y los Expertos las manipulan con sus manos enguantadas; y en este mismo orden de ideas, manifestó que la Fiscalía del Ministerio Público no era competente jurídicamente hablando, para declarar impertinente la prueba solicitada por la defensa, porque el tribunal de control le había ordenado mediante mandato judicial la práctica de todas las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, no le solicitó opinión jurídica sobre su pertinencia o no, simplemente le ordenó al ministerio público al momento de declarar de oficio la nulidad absoluta de la primera acusación fiscal, que todas las diligencias de investigación fuesen practicadas y le fijó un término perentorio de veinte (20) días continuos, para su práctica y la presentación de un nuevo acto conclusivo.

Al respecto de la denuncia que antecede observa este Cuerpo Colegiado, que a los folios setenta y cinco (75) al ochenta y cinco 85 de la presente causa, corre inserta decisión N° 1596-14 de fecha 05 de noviembre de 2014, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, la Jueza Décima de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realiza el siguiente pronunciamiento:

“(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, y la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Décimo de Primera Instancia en función de Control observa, que la defensa del imputado de autos, interpuso escrito de contestación a la acusación de manera tempestiva, observándose una solicitud de nulidad absoluta que amerita un previo y especial pronunciamiento: en tal sentido esta Juzgadora una vez a.t.e.e. acusatorio como el escrito de contestación a la acusación se tiene que la defensa técnica refiere en su escrito de contestación a la acusación entre otras cosías que solicita la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio, toda vez que manifiesta que los hechos objetos del presente proceso y los cuales plasma la representación fiscal en su escrito acusatorio no corresponde a la realidad de los mismos, dado a que, según lo referido por la defensa, el Ministerio Público no realizó las diligencias de investigación ordenadas según decisión de fecha 18-08-14 en la audiencia preliminar mediante la cual este juzgado decretó de oficio la Nulidad de la Acusación; observando quien aquí decide que de la investigación fiscal se verifica que consta al folio (264) de la referida investigación cursa oficio N° 6236-14 de fecha 01-09-14 dirigido a la Comandancia de la Primera Compañía, Segundo Pelotón, Destacamento de Frontera 31 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ordenando la practica de la Experticia de Reconocimiento Legal y Vaciado de Contenido; así como la debida notificación a los defensores privados por la Fiscalía 18 del Ministerio Público en fecha 01-09-14; en este sentido conviene destacar esta juzgadora que de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de una correcta administración de Justicia, que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar además que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, toda vez que se evidencia que los imputados se encuentra asistidos de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa, y aun y cuando si bien la defensa refiere que los hechos plasmados en la acusación fiscal no corresponde con la realidad de lo sucedido, no es menos cierto que se observa del escrito acusatorio una relación clara y circunstanciada de los hechos objetos de la imputación y posterior acusación, por lo que considera quien aquí decide, que lo alegado por la defensa constituye materia de fondo, toda vez que el pretender la Defensa que en relación a los mismos haya un pronunciamiento por parte de éste Tribunal, es totalmente improcedente, dado a que no le es dable a éste Juzgado en razón de la inaplicabilidad en esta fase del proceso de los Principios rectores del debate probatorio, como la inmediación, contradicción y oralidad de la prueba; a tal efecto, el fundamento utilizado por la misma para apoyar su petición de nulidad, se basa en hechos que constituye materia de fondo, ya que del examen que a simple vista se efectúa en esta fase del proceso no pueden determinarse las circunstancias alegadas, no evidenciando quien aquí decide violación de normas de rango constitucional, ni legal alguno, por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA planteada por la defensa de marras. ASÍ SE DECLARA. Ahora bien en cuanto a la acusación formulada-por la Fiscalía 18° del Ministerio Publico, luego de un análisis minucioso a la misma, evidencia esta juzgadora que la acusación contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del modo, tiempo y lugar en que se sucedieron los hechos por los cuales fue acusado el ciudadano J.G. y B.L., todo lo cual se ajusta al precepto jurídico invocado por la representación fiscal a criterio de esta juzgadora, al existir adecuación entre el hecho imputado y los preceptos jurídicos empleados, como lo son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 Ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismocometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, verificándose el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 308 del Código Penal Adjetivo, toda vez que se desprende de la acusación la identificación plena del acusado y su defensa, así como también de los hechos narrados por el Ministerio Público y de los elementos de convicción y medios de prueba que conllevaron a presentar el acto conclusivo, evidenciándose además, que las pruebas son pertinentes y útiles para demostrar su tesis, razón por la cual, se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN interpuesta por la Fiscalía 18° del Ministerio Publica, I así como todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el ordinal 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, poí cuanto las mismas fueron obtenidas de manera licita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la actividad probatoria, en tal sentido, considera quien aquí decide que del análisis del escrito acusatorio y de los hechos narrados en la acusación los mismos se adecuan a la calificación realizada por la Vindicta Pública siendo que dicha calificación es provisional y que la definitiva resultará una vez sean debatidos los medios probatorios ofertados, en la siguiente fase del presente proceso) En relación al cambio de calificación solicitado por la defensa se declara SIN LUGAR el mismo, por considerar como se mencionó ut supra que existen suficientes elementos de convicción y medios de prueba para estimar que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe del hecho acusado, resultando pertinentes y necesarios los elementos probatorios promovidos por la Vindicta Pública, los cuales deberán ser debatidos en el juicio oral y público para lograr la finalidad del proceso, que no es mas que la verdad de los hechos. Asimismo, se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa, así como el principio de Comunidad de las Pruebas acogido por la misma; y de igual manera se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra el imputado por estimar quien aquí decide que no han variado las circunstancias por las que inicialmente se decretó la misma, declarándose'' en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de imposición de medida menos gravosas planteada por la defensa. Igualmente, por cuanto del análisis realizado al contenido de la acusación fiscal, se evidencia claramente el cumplimiento impretermitible de los requisitos formales exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por contar con suficientes elementos de convicción que vinculan al acusado con los hechos que se le acusan y| justifican su enjuiciamiento, en virtud de que se observa tal como ya se menciona una relación detallada, clara y circunstanciada de los hechos objetos de la imputación, siendo materia de fondo que el indicado hecho haya sucedido de la forma como lo expresa la acusación fiscal, pretendiendo la Defensa que en relación a los mismos haya un pronunciamiento por parte de éste Tribunal, situación que no le es dable a éste Juzgado en razón de la inaplicabilidad en esta fase del proceso de los Principios rectores del debate probatorio, como la inmediación, contradicción y oralidad de la prueba; a tal efecto, el fundamento utilizado por la misma para apoyar su petición de la excepción opuesta, se basa en hechos que constituye materia de fondo; razón por la cual se DECLARAN SIN LUGAR las EXEPCIÓNES prevista en el Articulo 28, Ordinal 4o, literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones de hecho y derecho explanadas. ASI SE DECIDE.

Asimismo se acuerda mantener la Medida Cautelar de privación judicial preventiva de libertad a la cual se encuentran sujetos los imputados de autos, en virtud de que las circunstancias que dieron lugar al decreto de la misma no han variado, es por lo que en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a la revisión! de medida. ASI SE DECLARA (omissis).

Del contenido de la decisión antes descrita y del analisis exhaustivos de todas y cada unas de las actas que integran la presente causa, esta Alzada constata que ciertamente se declaró de oficio la nulidad de la acusación en fecha de 18 agosto de 2014, para que el Ministerio Público, realizará las diligencia y ordenara la practica, de diligencias solicitadas por la defensa, lo cual se realizó tal como se evidencia del folios (46 ) de la presente causa al referirse el ministerio público lo siguiente: “…, respondió a la defensa mediante oficio F18-6253-2014 de fecha 01/09/2014 dirigido al Abogado J.F. y G.V., defensores probados de los imputados J.A.G. Y B.A.L., mediante la cual se negó la solicitud de recabar huellas dactilares del bolso colectado contentivo de la droga denominada Marihuana, a fin de hacer un cotejo de la misma con la de los imputados, con fundamento a que dicho bolso como evidencia de interés criminalístico fue sometido a diferentes Experticias, por lo que ha pasado por varios controles de peritaje y en consecuencia dicha solicitud es inoficioso por inútil e impertinente, en este sentido se le informa a ese Tribunal que los Abogados defensores aun cuando se encuentran a derecho en la presente causa y se les llamo por teléfono en una oportunidad para notificar de la negativa, hasta la presente fecha no han retirado la respuesta de la solicitud para ejercer los recursos debidos, de esa forma, queda subsanada la causa precitada nulidad…”(Negrilla y subrayado es de sala)

Cabe destacar, que en relación a la declaratoria sin lugar de la nulidad de la acusación solicitada por el defensor de actas, igualmente se evidencia de las actas que integran la presente causa, que el abogado Defensor, presentó recurso de apelación, en el cual explanó que en el caso bajo estudio, se violentó el debido proceso que asiste a sus representados, por cuanto el Ministerio Público, negó la solicitud de recabar huellas dactilares del bolso colectado contentivo de la droga, y la misma fue ordenada según decisión de fecha 18-08-14 por el Juzgado de Instancia.

Ahora bien, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Artículo 287. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

(Negritas y Subrayado de la Sala).

Desarrolla el artículo anterior, el derecho del imputado o imputada y su defensa a proponer la practica de las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y que obviamente dada la posición procesal del peticionante, se encaminen a obtener un elemento de exculpación en relación al hecho delictivo que se investiga.

Se trata entonces, de un derecho a la ‘proposición de diligencias’ que se peticiona por ante el representante del Ministerio Público que tiene a su cargo la dirección de la investigación; y no así de un ‘derecho a la practica de la diligencia peticionada’; ello en razón que la practica de la diligencia peticionada, puede ser perfectamente negada por el director de la investigación, cuando de manera motivada y razonada estime inútil o pertinente la diligencia propuesta, lo cual extenderá en una resolución que levantara al efecto.

De esta manera, el derecho a proponer diligencias, sólo será conculcado, cuando el Ministerio Público, 1) no se pronuncie en relación a la solicitud planteada por la defensa, es decir, no proporcione adecuada y oportuna respuesta a la solicitud presentada, caso en el cual además de conculcarse el derecho a la defensa se estaría violando el derecho de petición previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2) cuando el Ministerio Público no ordene la practica de una diligencia propuesta, que sea adecuada; 3) cuando el Ministerio Público no manifieste de manera razonada y motivada, las razones por las cuales no ordena la practica de la diligencia solicitada; y finalmente 4) cuando admitida por parte del director de la investigación, la diligencia peticionada, no ordene la practica de la misma.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No.1661 de fecha 03.10.2006, que ratifica criterio expuesto en decisión No. 3602 de fecha 19.12.2003, precisó:

...En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión...

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A tenor del presente caso, los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor F.E.V.I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, p. 148-149, en la cual dejó sentado lo siguiente:

…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…

. (Las negrillas son de la Sala).

Cabe destacar el contenido de los artículos 287 y 127 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación.

En este mismo orden de ideas la autora M.V.G., en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, p. 361-364, manifiesta lo siguiente:

Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.

…se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.

Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa

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Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.

Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”. (Las negrillas u subrayado son de la Sala).

En tal sentido, quienes aquí deciden, consideran que de todo lo anterior se deduce que a criterio jurisprudencial, el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

En el caso de autos, conforme se ha señalado ut supra, la negativa del ente fiscal en ordenar la practica de la Experticia dactiloscópica propuestas por la defensa recurrente, se fundamentó y razonó suficientemente, en tal sentido se cita un extracto del escrito acusatorio presentado por el despacho Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, en el cual se indicó al final del mencionado escrito a lo que denominó “LA SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO DEL IMPUTADO” en el particular “CUARTO” ” donde se lee lo siguiente:

…Respecto a la subsanación de los motivos por los cuales fue anulada en su oportunidad la Acusación presentada en contra de los imputados de actas, informo a este Tribunal que esta unidad fiscal conforme a la decisión de ese Tribunal en fecha 18/08/2014, respondió a la defensa mediante oficio F18-6253-2014 de fecha 01/09/2014 dirigido al Abogado J.F. y G.V., defensores probados de los imputados J.A.G. Y B.A.L., mediante la cual se negó la solicitud de recabar huellas dactilares del bolso colectado contentivo de la droga denominada Marihuana, a fin de hacer un cotejo de la misma con la de los imputados, con fundamento a que dicho bolso como evidencia de interés criminalístico fue sometido a diferentes Experticias, por lo que ha pasado por varios controles de peritaje y en consecuencia dicha solicitud es inoficioso por inútil e impertinente, en este sentido se le informa a ese Tribunal que los Abogados defensores aun cuando se encuentran a derecho en la presente causa y se les llamo por teléfono en una oportunidad para notificar de la negativa, hasta la presente fecha no han retirado la respuesta de la solicitud para ejercer los recursos debidos, de esa forma, queda subsanada la causa precitada nulidad…

(Negrilla y subrayado es de sala)

Se evidencia, de las actas que integran la presente causa, que el Ministerio Público negó la solicitud de recabar huellas dactilares del bolso colectado contentivo de la droga denominada Marihuana, a fin de hacer un cotejo de la misma con las huellas dactilares de los imputados, con fundamento a que dicho bolso como evidencia de interés criminalístico fue sometido a “diferentes Experticias, por lo que ha pasado por varios controles de peritaje, en consecuencia dicha solicitud es inoficiosa por inútil e impertinente”, circunstancia éstas que en consideración de la defensa revisten de nulidad el fallo y es la parte central del presente recurso.

Al respecto, considera esta Alzada, que en el caso que nos ocupa, debe señalarse que la pertinencia de la prueba de acuerdo a la Constitución Española, garantiza el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, con lo que expresamente se está refiriendo a dicho requisito que es considerado por la jurisprudencia constitucional como relación entre los hechos probados y el "thema decidendi”. Por ello, desde el punto de vista procesal, una prueba es pertinente cuando pertenece al proceso, en el sentido de que sea conducente a lo que se pretende en el mismo a través de su proposición y práctica, que no es otra cosa, que lograr la convicción judicial sobre los hechos controvertidos oportunamente introducidos por las partes en el debate, por medio de su alegación. No ofrece duda entonces que decidir sobre la admisibilidad de una prueba, efectuando un juicio de pertinencia, exigirá comparar la relación existente entre el hecho que pretende acreditar la prueba propuesta y el objeto de prueba en el concreto proceso para el que se solicita, de manera tal que si dicha relación no se da, el juez deberá inadmitir la misma por su impertinencia.

Esta Alzada considera además, que una prueba se admite cuando se pretende acreditar a través de ella un hecho que tiene que ver con el proceso, esto quiere decir, que sea relevante para el proceso, constituyendo objeto de la prueba e influir en la decisión. Desde esta perspectiva, el juicio de pertinencia comprende el rechazo de aquellas pruebas, tendentes a demostrar hecho exentos de la misma, como los admitidos por las partes, los notorios, aquellos no alegados por los litigantes, los que no constituyen el objeto del procedimiento que se tramita, o concernientes a normas jurídicas generales de derecho interno. Sin embargo, si serán objeto de acreditamiento los hechos beneficiados por una presunción, en tanto en cuanto, nada impedirá la posibilidad de la parte de justificarlos a través de otros medios de acreditamiento.

Entonces, podríamos considerar como uno de los requisitos principales para la pertinencia de un determinado medio de prueba, la relación que debe existir entre el hecho que pretende acreditarse con este medio probatorio y los hechos que constituyen el objeto de la controversia, así como la aptitud para formar la debida convicción, del juzgador. Entonces una prueba es pertinente, cuando responde a la función que le es propia, esto es, cuando el hecho, sobre el cual versa dicha prueba supone un elemento útil para la declaración judicial del factum probandum. En consecuencia, cuando falte la citada relación lógica del juicio de la pertinencia, deberá inadmitirse la prueba propuesta, tal y como sucede en los casos en los que no existe una adecuación o idoneidad del medio probatorio para poder demostrar el hecho integrante del thema probandi. El juicio de inadecuación del medio probatorio al fin perseguido es destacado por la doctrina como uno de los motivos que causan la impertinencia de la prueba.

En este sentido, los autores AGUILERA DE PAZ y RIVES MARTÍ, sostenían el deber del Juez de rechazar las pruebas que sean a su juicio impertinentes o inútiles, debiendo entenderse por impertinentes las pruebas que no guarden relación con los hechos alegados en la contienda ni con la cuestión en la misma planteada, mereciendo también, igual consideración los medios probatorios propuestos cuando son inadecuados para probar lo que se desea.

Consideran quienes aquí deciden que, el Ministerio Público declaró inoficiosa la practica de la diligencia propuesta; por lo que, siendo ello así, estima esta Sala que en el presente caso, ni el representante del Ministerio Público ni el Juzgado A-quo, han incurrido en lesión de los derechos del defendido del apelante, pues de manera motivada y razonada, con criterios coherentes que comparte plenamente esta Alzada, se negó practicar la diligencia propuesta por la defensa; razón por la cual no se ha configurado gravamen que pudiera ser catalogado como irreparable, e igualmente tampoco se ha producido lesión a los derechos del imputado de autos, pues como se ha dicho, el órgano jurisdiccional ha dado respuesta satisfactoria, oportuna y adecuada, no verificándose de parte de éste ni del Ministerio Público, la existencia de actos concretos que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los derechos de la imputada.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

(Negritas y subrayado de la Sala)

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho J.A.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nros. 19.553, en su carácter de defensor de los acusados B.L. y J.A.G., identificados en actas, a quienes en el Ministerio Público les imputa la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y se confirma la decisión N° 1569-14 dictada en fecha 05 de noviembre de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se negó la practica de diligencia solicitada por el recurrente en relación a la Experticia Dactiloscópica, y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho abogado el profesional del derecho J.A.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nros. 19.553, en su carácter de defensor de los acusados B.L. y J.A.G., identificados en actas, a quienes en el Ministerio Público les imputa la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión N° 1569-14 dictada en fecha 05 de noviembre de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se negó la practica de diligencia solicitada por el recurrente en relación a la Experticia Dactiloscópica. Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. ELIDA ELENA ORTÍZ DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

ABOG. N.T.Q..

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 037-15.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.T.Q.

NGR/jd.-

ASUNTO 10C-15-623-14