Decisión nº 485-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 31 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, treinta y uno (31) de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-042705

ASUNTO : VP02-R-2014-001270

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por la abogada F.B.R., Defensora Pública Vigésima Quinta Encargada con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano J.C.S.D., portador de la cédula de identidad Nro. E-83454728, contra la decisión Nro. 1368-14, de fecha 24.09.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado la jueza de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana K.D.V.V.R., de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y; decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 17.10.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 22.10.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada F.B.R., Defensora Pública Vigésima Quinta Encargada con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano J.C.S.D., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…contradiciendo dicha afirmación realizada por el (sic) Juez (sic) de Control a lo tan amparado por nuestra carta magna. En este sentido se ha pronunciado la doctrina penal, de manos del tratadista E.J., en su obra "Derechos del Imputado" el cual esboza:

(…Omissis…)

Por otro lado, es importante destacar que de actas no se desprenden elementos de convicción suficientes que pudiera hacernos presumir siquiera la responsabilidad penal de mi defendido en el delito imputado, toda vez que el Acta (sic) Policial (sic) de fecha 14-09-2014, no constituye elemento de Convicción (sic) alguno para demostrar la responsabilidad Penal (sic) o participación alguna de mi defendido en la comisión del delito Imputado (sic) por la representante del Ministerio Publico (sic), ya que la misma solo (sic) constituye un acto meramente de carácter administrativo, en la cual solo (sic) hace constar la detención de mi defendido mas (sic) no las circunstancia (sic) de modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos, ya que siendo los hechos supuestamente en un autobús de transporte publico (sic), no se le tomo (sic) entrevista alguna a testigos del hecho, que avale el dicho de la supuesta Victima (sic) de la presente causa, por lo que considera la defensa que no son suficientes elementos para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Aunado a ello el fallo impugnado adolece del vicio de inmotivacion (sic) por cuanto no se pronuncio (sic) en cuanto a cada uno de los puntos planteados por la defensa en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta solicitada en la celebración de la audiencia de presentación de imputados, al considerar que el presente proceso se encuentra viciado toda vez que las pruebas presentadas por el Ministerio Público no señalan a mi defendido como partícipe de los hechos en virtud de que mi defendido, no fue aprendido en el lugar de los hechos partiendo el juez de un falso supuesto al afirmar que la aprehensión se produce en el sitio del suceso, además que los órganos policiales no realizaron inspección del sitio del suceso, por lo que en el presente p.N.S.F. (sic) el lugar donde se sucintaron los hechos. Asimismo, de la declaración de la víctima no se evidencia un señalamiento contundente y directo a mi defendido, sino hacia el teléfono que le fue incautado, no obstante no aporto (sic) el número de teléfono, serial, factura o algún otro elemento que permita afirmar a ciencia cierta que se trata del equipo móvil que le fue despojado. Igualmente, fue solicitado en la audiencia la nulidad de las actuaciones por cuanto violan flagrantemente los derechos de mi defendido por la victima (sic) aporta las características de uno de los participantes del hecho, haciendo referencia a la vestimenta, pero haciendo especial mención a la tonalidad del color del cabello señalando que el mismo es de color claro, siendo que en la audiencia de presentación se evidencio (sic) que mi defendido es de cabello oscuro. Tampoco coincide la suma de dinero que portaba mi defendido para ese día, con lo despojado a la víctima, siendo esta mucho mayor. Aunado a esta serie de inconsistencias, evidenciamos que a la víctima le fue sustraída dos cadenas presuntamente de oro, las cuales no portaba mi defendido. Estas (sic) serie de alegatos fueron presentados al juez de control y fueron silenciados no existiendo en la recurrida pronunciamiento en cuanto a lo planteado.

Los funcionarios actuantes, además violan flagrantemente lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que NO SOLICITARON LA EXHIBICIÓN VOLUNTARIA DEL OBJETO; tal como se desprende del acta policial de fecha 14/09/14.

Siendo que todos estos alegatos fueron silenciados por la jueza de control la cual se limito (sic) a conceptualizar y definir lo que debe entenderse como flagrancia, sin dar respuesta a lo solicitado por la defensa.

Al respecto ha sostenido el M.T. de la República, en decisión emanada de la Sala Constitucional, de fecha 26/04/2013 sentencia 410, lo siguiente: (…Omissis…)

Como pueden evidenciar honorables magistrados del órgano de alzada, las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico (sic) se encuentran viciadas en aspectos sustanciales, como los actos que fueron omitidos y las incongruencias ya citadas, razón por la cual esta defensa considera que los mismos son nulos, en armonía con lo sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia cuando sostuvo que la importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fecha 14/02/2013, sentencia 58).

En este sentido, ha sido clara la Carta Magna al señalar que en todo procedimiento penal, prevalece el principio IN DUBIO PRO REO, contemplado en el artículo 24 constitucional, y en el caso de marras, se evidencia que no hubo testigos que dieran fe del procedimiento de la aprehensión y ante la falta de pruebas que puedan dar por demostrado el delito que se le imputa, el Juez en la etapa de juicio no podrá cumplir con su misión como lo es la de establecer la verdad procesal, tal y como fue establecido en sentencia de nuestro m.t. en sala de Casación Penal en fecha 11 de Julio (sic) de 2000.

Los hechos anteriormente expuestos, causa gran preocupación a esta defensa, ya que mi defendido, fue presentado ante un Juez de Control, siendo coartado de su libertad personal.

De todo lo anteriormente expuesto se observa que el Juez de Control al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, y a este respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005, estableciendo lo siguiente:

(…Omissis…)

En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta (sic) defensa que la decisión del Tribunal décimo en funciones de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces (sic), a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos.

Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.

Así pues, en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida de coerción personal que coarte su derecho a la libertad, como lo es la Privación judicial Preventiva de Libertad.

(…Omissis…)

PETITORIO

Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley sea admitida y declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando (sic) la decisión signada bajo la denominación de Resolución con el Nro. . 1368-14, de fecha veinticuatro (24) de Septiembre (sic) de 2014, dictada por el Juzgado Décimo en funciones de Control de éste (sic) Circuito Judicial Penal, en la cual decreto la privación Judicial (sic) Preventiva (sic) de libertad, para lo cual solcito ciudadanos Jueces de la Sala que le corresponda conocer, le sea otorgada la Libertad del ciudadano, J.C.S.D., titular de la Cédula de Identidad N° E-83454728, venezolano, mayor de edad, con residencia en AVENIDA PADILLA, SECTOR LLAMADO LA COLON, RESIDENCIAS MAGALI, desde la sala que corresponda conocer el presente Recurso (sic)…

(Destacado original)

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1368-14, de fecha 24.09.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado la jueza de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.C.S.D., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana K.D.V.V.R., de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y; decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión la Defensa Pública denuncia, que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendido en el delito que se le atribuye, toda vez que el acta policial no constituye elemento de convicción alguno para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano J.C.S.D., pues, a su juicio, el acta policial sólo es un acto meramente administrativo, en la cual, sólo se deja constancia de la detención de su defendido y no las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

Seguidamente, la apelante refiere, que en el presente caso los funcionarios actuantes no le tomaron entrevista a algún testigo que avale lo expuesto por la víctima, por lo que la defensa reitera que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido.

Asimismo aduce, que el fallo impugnado adolece del vicio de inmotivación, toda vez que, la jueza de instancia no se pronunció en cuando a la solicitud realizada por la defensa concerniente a la nulidad absoluta del presente proceso, toda vez que, las pruebas presentadas por el Ministerio Público no señalan al ciudadano J.C.S.D. como partícipe del hecho que se le imputa. Sumado a ello, la Defensa Pública señala, que su defendido no fue aprehendido en el lugar de los hechos, aunado a que los funcionarios actuantes no realizaron la inspección técnica del sitio del suceso, por lo que, en el presente caso no se fijó el lugar donde ocurrieron los hechos, y que los funcionarios actuantes violaron lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no solicitaron la exhibición voluntaria del objeto, lo cual, se verifica en el acta policial.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias realizadas por la apelante de marras, esta Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de control establecido lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, del imputado de autos, así como de los Defensores de confianza del imputado, este JUZGADO DECIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: en relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa se hace necesario acotar que no observa quien decide vicio alguno en el presente procedimiento por cuanto el mismo cumple con los requisitos de tiempo, modo y lugar por lo que se declara Sin Lugar la misma, en razón que de las actas policiales se evidencia que el ciudadano J.C.S.D., hoy imputado, fue aprehendido en flagrancia por el organismo policial encontrándole en su cuerpo un cuchillo y un destornillador. Al respecto destaca esta juzgadora que La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente :"...en principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante -a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del p.p.- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture. De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho. Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría...", instándose a la Defensa concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto (sic) Conclusivo (sic). (…Omissis…). Por lo que de los hechos extraídos de las distintas Actas (sic) de Investigación (sic) se desprende que éstos (sic) se subsumen indefectiblemente en los tipos penales en los (sic) delitos (sic) de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio de la ciudadana K.D.V.V.R., es por lo que se Declara (sic) sin Lugar la Solicitud (sic) de la defensa en cuanto a una medida Cautelar (sic) de las contenidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los delitos imputados son pluriofensivos, que atenían contra la integridad y la vida de las personas, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio (sic) o Ejecución (sic), pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, Señalado lo anterior, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención del ciudadano J.C.S.D. , se produjo en fecha 14/09/2014, siendo aproximadamente las 09:40 horas de la noche, subsumiéndose la conducía desplegada por el imputado en la presunta comisión de los (sic) delitos (sic) de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio de la ciudadana K.D.V.V.R.. Igualmente, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico (sic), con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 262 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, así mismo (sic); surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.C.S.D., se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DEL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 12 Guajira estación policial S.C., en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1.- DENUNCIA, realizada por la ciudadana K.D.V.V.R., ante los funcionarios actuantes del procedimiento dejan constancia de fecha 23-09-2014. 2,- ACTA POLICIAL, de fecha 14/09/2014 (…Omissis…) 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS inserta al folio 17 y su vuelto, de fecha 14/09/2014, en la cual se deja constancia de la identificación personal del imputado J.C.S.D., contentiva de las firmas y huellas del mencionado imputado, y además de la identificación del funcionario policial que elaboró tal Acta (sic) de Notificación (sic). 4,- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 23/09/2014, donde describe el sitio y las condiciones reunidas donde fue realizada la aprehensión del imputado y sus respectivas fijaciones fotográficas. .4- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 23-09-2014, donde se evidencia (sic) los objetos incautados al imputado. Desprendiéndose en tal sentido de actas, suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado J.C.S.D. , es autor o partícipe de la presunta comisión de los (sic) delitos (sic) de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCÍONAPO EN EL ARTICULO (sic) 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio de la ciudadana KE1LA DEL VALLE VILLALOBOS REYES, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es en el caso que nos ocupa es compartida por esta Juzgadora, desprendiéndose suficientes elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad del imputado en la presunta comisión de ios delitos atribuidos por el Ministerio Público Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador (sic) en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de igual manera, existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro (sic) de Obstaculización (sic) al proceso, ya que nos encontramos en la Fase (sic) de Investigación (sic) en la presente Causa (sic), existiendo la sospecha de que el Imputado (sic) podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción (sic) Penal (sic), esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de algunas de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitadas por la Defensa, siendo que en el discurrir de tal Investigación se determinará lo argumentado por la Defensa Privada, así como lo declarado por el imputado de autos en este acto, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ Y JUEZA en Fase (sic) de Control (sic), tiene que discurrir que la Medida (sic) ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, (…Omissis…). De la norma antes transcrita, este (sic) Juzgador (sic) observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados (sic) o Imputadas (sic) puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que (sic) se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta (sic) consagrado en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado (sic) o Imputada (sic) comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción (sic) Penal (sic) es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente asunto penal, y surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo (sic) Primero (sic) ejusdem, (…Omissis…) considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Por lo que este Juzgadora comparte la precalificación y el grado de participación dada por el Ministerio Público. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado J.C.S.D., es autor o partícipe de la presunta comisión de los (sic) delitos (sic) de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio de la ciudadana K.D.V.V.R., el cual concluyen (sic) en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, faltando aún diligencias de Investigación (sic) por practicar, y en la cual el Imputado (sic) y su Defensa (sic) tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza (…Omissis…). De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se declara con lugar la solicitud de copias realizadas por las partes. Y ASI SE DECLARA…

(Destacado original)

Del anterior análisis realizado, esta Alzada constata que la jueza de instancia declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, por considerar que el presente procedimiento cumple con los requisitos de tiempo, modo y lugar. En razón de ello, el tribunal de instancia decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.C.S.D., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, estimó la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en virtud de los suficientes elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales, a su juicio, en esta fase incipiente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos en dicho delito. Seguidamente, la jueza de control consideró, que en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga, por lo que, estimó ajustado a derecho decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.C.S.D..

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al p.p., cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos o a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

(Negrillas de la Sala)

Estas notas explican una diferencia sustancial entre el delito flagrante y la detención en flagrancia, puesto que son figuras disímiles entre sí, radicando su discrepancia que la detención en flagrancia, es la sola aprehensión de un individuo, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, verbigracia, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión, ni una orden de inicio de investigación.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

…Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…

.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse. Conocida por la doctrina como flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquél por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como flagrancia presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.

Aquél en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Conocida como cuasi flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

A este tenor, consideran quienes integran este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo establecido en el acta de investigación penal de fecha 23.09.2014, emitida por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual, dejaron constancia de lo siguiente:

…Siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana del día de hoy, encontrándome de servicio en el servicio de Vigilancia y Patrullaje Inteligente en el Cuadrante N°3, a bordo de la unidad CPBEZ-155, en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) J.G., titular de la cédula de identidad N° V.-15.059.652, en momentos que nos desplazábamos por la "Troncal del Caribe, específicamente a la altura del sector "El Manantial", jurisdicción de la parroquia Ricaurte del municipio M.d.e.Z., recibimos una llamada telefónica del Jefe de los servicios de la Estación Policial "S.C.d.M.", SUPERVISOR (CPBEZ) ONEIDO SALAS, titular de la cédula de identidad N°V-16.187.593, quien nos solicitó que pasáramos de apoyo hasta el sector "Olimar", ya que en el ese lugar se encontraba un ciudadano con las siguientes características: Un Hombre delgado de cabello claro y vestía un suéter de rayas blancas y amarillas y un pantalón j.a.", el mismo fue descrito por la ciudadana: K.D.V.V.R., de 32 años, titular de la cédula de identidad N°V.-14.777.844, quien se encontraba en ésta (sic) Estación (sic) policial formulando una denuncia por el delito de robo dentro transporte público, por lo que en base a ésta (sic) denuncia se activó un dispositivo de seguridad, logrando observar una persona con las mismas características en el sector antes mencionado, allí observamos al sujeto cuando se desplazaba a pie por la orilla de la carretera de la Troncal del Caribe, el mismo al notar la presencia policial se tornó nervioso, por lo que le dimos inmediatamente la voz de alto, ya que seria objeto de una revisión corporal esto en conformidad con lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) J.G., titular de la cédula N° V-15.059.652, en realizarle una inspección corporal logrando encontrarle oculto del lado derecho delantero entre el cinto del pantalón y de la cintura Un (01) arma blanca, Cuchillo filoso con cacha de madera, elaborado de material acero inoxidable, con el siguiente escrito en la hoja en uno de su dorso (INOX-STAINLESS-BAZIL, VENEZIA), dentro del bolsillo del pantalón delantero derecho un (01) teléfono celular Movilnet, Marca: VTELCA, Modelo: N720, Color: Vino Tinto, Serial N°135510371183, con su batería (Original), color blanco serial SPEC:LI3711T42P3H654246, y la cantidad de trecientos (sic) (300) bolívares en efectivo y en billetes de diferentes denominaciones (…Omissis…), Una copia fotostática de la cédula de identidad N°V.-14.515.941, sobre la cual el ciudadano manifestó que le pertenecía a un amigo, procediendo a trasladar al ciudadano hasta la sede de la Estación Policial en donde la ciudadana denunciante lo señaló como la persona que la había sometido dentro de un autobús con un arma blanca (cuchillo) para robarle sus pertenecías. Así mismo (sic), la ciudadana reconoció el teléfono encontrado en uno de los bolsillos del pantalón del sujeto como de su propiedad, por lo que procedimos a su detención según lo establecido en el Articulo (sic) 234 del Código Orgánico procesal Penal, imponiéndole de los hechos y sus derechos Constitucionales consagrados en los artículos N° 44 Ordinal 1 y 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado como dijo ser y llamarse de la siguiente manera: J.C.S.D., (…Omissis…). Posteriormente, le realizamos una llamada telefónica a la Central (sic) de Comunicaciones (sic) del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia (171), para verificar los posibles registros que pudiera presentar el ciudadano detenido ante el Sistema Integrado de Información Policial, (SIIPOL), donde informo el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) J.H., titular de la cédula de Identidad N°17.098.941, que no presenta solicitud alguna ante ese sistema. De igual manera, se le informó a la Fiscal Auxiliar Decima (sic) Octava, M.E.B., sobre el procedimiento realizado, informando la misma que el ciudadano deberá permanecer bajo resguardo policial en la sede de éste despacho hasta su presentación en los Tribunales el día de mañana miércoles 24/09/2014 a las 08:30 horas de la mañana…

(Destacado original)

En razón de las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que no le asiste la razón a la recurrente sobre el planteamiento de la flagrancia, toda vez que en el caso sub examine la detención del ciudadano J.C.S.D., fue efectuada bajo los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse materializado la flagrancia (cuasi flagrancia), puesto que el procesado de marras fue aprehendido horas después de haberse cometido el hecho, siéndole incautado un arma blanca, tipo cuchillo filoso con cacha de madera, elaborado de material acero inoxidable, un teléfono celular de la línea movilnet, marca vtelca y trescientos bolívares en efectivo, siendo reconocido el teléfono celular por la víctima como de su propiedad, razón por la cual, estas jurisdicentes constatan, tal como lo estableció la jueza de instancia, que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con el artículo 234 de la N.P.A., por lo que, se desestima la presente denuncia, puesto que el procedimiento policial fue efectuado respetando las garantías constitucionales. Así se declara.

En este mismo orden de ideas, considera esta Sala que respecto a lo referido por la defensa, que los funcionarios actuantes en este caso, violaron flagrantemente el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto “no solicitaron la exhibición voluntaria del objeto”, tal como se podía verificar de la referida acta policial; al respecto, esta Alzada considera necesario citar dicha norma, la cual establece lo siguiente:

Artículo 191.Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

Con respecto a tal denuncia por parte de la defensa, estas jurisdicentes han verificado del acta policial que cuando los funcionarios actuantes observaron al sujeto descrito por la víctima de actas, le dieron la voz de alto, “ya que sería objeto de una revisión corporal, esto en conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”, procediendo a realizarle una inspección corporal, donde le fue incautado un arma blanca (cuchillo) y un teléfono celular; por lo que el procedimiento no violentó dicha norma procesal y los funcionarios actuaron conforme lo dispone dicha norma, aunado a que lo hicieron con motivo del señalamiento por parte de la víctima, quien indicó que dicho sujeto la despojó de sus pertenencias, entre ellos, de un teléfono celular, lo cual hizo bajo amenazas con un cuchillo; por lo que no le asiste la razón a la defensa, y por ello se desestima la misma. Asi se decide.

Siguiendo con este orden de ideas, esta Alzada evidencia, que los funcionarios actuantes dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, igualmente, los funcionarios actuantes al momento de realizar la inspección ocular, dejaron expresa constancia de la dirección donde se efectuó el procedimiento, a saber, carretera Troncal del Caribe, específicamente en la entrada del sector “Olimar”, jurisdicción de la parroquia Ricaurte municipio M.d.E.Z., a tal efecto, los funcionarios policiales tomaron fijaciones fotográficas del lugar exacto donde se produjo la aprehensión del ciudadano J.C.S.D., así como fijaciones fotográficas que demuestran el sitio donde según la versión de la víctima el ciudadano detenido se había bajado del autobús luego de cometer el presunto robo, por lo que mal puede establecer la defensa que en el caso de marras no se fijó el lugar donde ocurrieron los hechos, por lo que se declara sin lugar lo alegado por la defensa.

No obstante a lo anterior, estas juzgadoras convienen importante señalar, que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultó detenido el imputado de autos, la cual tiene validez legal por haber sido emitida por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, quienes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, el Dr. W.d.J.R., en su obra “Actas Policiales en el Proceso Penal”, Barquisimeto 2012, Pág. 71, en relación al acta policial estableció lo siguiente:

…Este elementos de convicción, como documento tiene carácter público, por el hecho de ser realizado por un funcionario público competente, debidamente juramentado de conformidad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes. De igual manera, posee un carácter legal motivado a que su realización responde principalmente al artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las informaciones que obtengan los órganos de policía de las investigaciones, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado…

De allí que, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, por lo que, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por un funcionario con cualidades para ello.

Es preciso indicar, que al ser los funcionarios policiales un ente público, los mismos gozan de fe pública, por lo que, lo expuestos por ellos en el acta policial tiene plena validez, sin embargo, es preciso dejar claro, que su contenido puede ser desvirtuado en el transcurso de la investigación, por lo que en esta fase tan incipiente del proceso, lo procedente en derecho es desestimar lo alegado por los recurrentes.

Dentro de este orden de ideas, y luego de haber verificado la flagrancia en el caso de marras, es por lo que, los funcionarios actuantes se encontraban legitimados para aprehender al ciudadano J.C.S.D. sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, mas aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión de los imputados de autos es legítima y ajustada a derecho. Así se declara.

Ahora bien, estas jurisdicentes evidencian de la decisión recurrida, contrario a lo expuesto por la apelante, que la jueza de instancia estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano J.C.S.D. en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, a saber

1. DENUNCIA, realizada por la ciudadana K.D.V.V.R., en fecha 23.09.2014, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia

2. ACTA POLICIAL, de fecha 23.09.2014, en la cual, los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

3. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, en la cual se deja constancia de la identificación personal del imputado J.C.S.D., contentiva de las firmas y huellas del mencionado imputado, y además de la identificación del funcionario policial que elaboró el acta.

4. ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 23/09/2014, donde se describe el sitio y las condiciones reunidas donde fue realizada la aprehensión del imputado y sus respectivas fijaciones fotográficas. .

5. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 23-09-2014, donde se deja constancia las evidencias físicas colectadas.

De esta manera, puede inferir esta Alzada, que efectivamente la jueza de instancia antes de proceder a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.C.S.D., la misma verificó la existencia de suficientes elementos de convicción, los cuales, a juicio de estas jurisdicentes (como lo estableció la a quo) son suficientes para la etapa procesal en curso, en virtud que nos encontramos en la fase más incipiente del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que no le asiste la razón a las defensas al establecer que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que fundamenten el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pues, la jueza de control al momento de dictar el fallo impugnado estableció cuáles eran los elementos de convicción que hacían presumir la presunta participación del imputado de actas en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, más aún cuando el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón a la defensa, toda vez que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público resultan suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual derivará en el respectivo acto conclusivo, una vez finalizada la misma.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

Cabe agregar, que en esta fase inicial del proceso se tratan de elementos de convicción y no de pruebas, diferencias que la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala indicando que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo. De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p. venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad” (Año 2007, p.p 204 y 205) (Negrillas de la Sala).

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En ese sentido, esta Sala constata que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues, la a quo dio respuesta a todas las solicitudes realizadas por las partes, declarando sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa, por considerar, entre otras cosas, que el presente procedimiento cumple con los requisitos de tiempo, modo y lugar, asimismo, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el delito que se le atribuye, el cual, racionalmente satisface las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano J.C.S.D., lo cual quedó motivado por la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, situación que, hace presumir el peligro de fuga en el presente asunto.

No obstante a ello, se observa, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, la jueza de instancia motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo a.l.c. del caso en particular.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

Finalmente, en relación a la nulidad absoluta solicitada por la defensa, el tratadista venezolano Dr. C.B. señala lo siguiente:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

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De lo anterior, se desprende que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este tribunal colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, toda vez que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, dio respuesta a lo solicitado, por lo que esta Alzada considera que ni el acta policial ni el procedimiento realizado por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia está viciado de nulidad absoluta en los términos denunciados, ni hubo violación de derecho o garantía constitucional alguna, de manera que, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad se encuentra ajustada a derecho, no existiendo ninguna circunstancia que la haga variar para ser sustituida por alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En virtud de las consideraciones anteriormente establecidas, esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada F.B.R., Defensora Pública Vigésima Quinta Encargada con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano J.C.S.D., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 1368-14, de fecha 24.09.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado la jueza de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana K.D.V.V.R., de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y; decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada F.B.R., Defensora Pública Vigésima Quinta Encargada con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano J.C.S.D..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 1368-14, de fecha 24.09.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado la jueza de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.C.S.D., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana K.D.V.V.R., de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y; decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 485-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

VAB/gaby.*-

VP02-R-2014-001270