Decisión nº 003-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 05 de Enero de 2016

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-002093

Decisión No.003-16.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones interpuestas por el profesional del derecho L.M., Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Duodécima Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando a favor del ciudadano S.E.M.A., titular de la cédula de identidad No. 25.488.531, contra la decisión dictada en fecha 04 de Noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación declaró PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1,2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del procesado de autos, a quien se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.V. (Adolescente); TERCERO: Sin lugar las solicitudes de la defensa; CUARTO: Se acordó proseguir la investigación por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 10.12.15, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 14.12.2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho L.M., Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Duodécima Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando a favor del ciudadano S.E.M.A., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión dictada en fecha 04 de Noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que: “…el Ministerio Público precalificó el delito como Robo Agravado y esta Defensa se opuso a tal calificación pese a lo cual el Tribunal lo aceptó y, si bien es cierto que estamos en el inicio de la investigación no es menos cierto que la Jueza debe calificar desde la Audiencia de Presentación con los elementos que se tenga en autos, lo cual es vital porque dependiendo de la Calificación deberá imponer las medidas cautelares. Razón por lo cual no se corresponde el argumento que es indicado muchas veces que como estamos en fase de investigación se puede calificar como sea, y esa "calificación como sea" coincide con lo solicitado por el Ministerio Público. En todo caso, el Tribunal debe calificar de manera correcta conforme a las actas y a su leal entender y saber…”.

En este mismo orden de ideas aseveró la parte recurrente, que: “…se opone al señalamiento del Tribunal que los hechos se configuran como Robo Agravado por cuanto se considera la utilización de un arma como agravante, sin embargo al revisar las actas se aprecia que la víctima dice que le "puyaron por la espalda" pero no pudo ver con que lo "puyaban" ya que estaba de espaldas. Esta Defensa considera que se trata del delito de Robo Genérico Frustrado y no agravado, y en este punto no entra a discutir, como hacen algunas decisiones, que si se produjo coacción en la víctima o no. Esta Defensa solamente recurre a la Teoría General del Delito, especialmente al Principio de legalidad y tipicidad según el cual un delito debe estar taxativamente determinado en detalle en la norma, en tal sentido, el artículo 458 del Código Penal exige que la persona esté "armada" y esto implica por tanto que se trate de un arma, no se configura el delito, caso contrario sería violar francamente el principio de tipicidad…”.

Por último aduce el recurrente que la Corte de Apelaciones: “modifique la Calificación del delito imputado a mi representado, y otorgue en consecuencia algunas de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad menos gravosas...”.

Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente: “…solicito a los Magistrados y Magistradas adscritos de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que le corresponda conocer, sea declarado ADMISIBLE el presente recurso y se declare CON LUGAR en la definitiva, con los efectos solicitados.…”.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

El profesional del derecho M.J.F.B., en su carácter de representante adscrita a la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, dio contestación el recurso de apelación incoado por la Defensa, bajo los siguientes fundamentos:

Inició la Vindicta Pública la contestación al recurso de apelación esgrimiendo que: “…considera éste Representante de la Vindicta Pública que la decisión dictada por la juez a quo no fue desproporcional en ningún momento, pues se realizó un análisis congruente de cada elemento de convicción presentado para el momento de la presentación del imputado, existiendo a criterio propio suficientes elementos que comprometan la responsabilidad penal del imputado en la comisión del hecho punible denunciado, tales como lo fueron 1) Acta Policial, de fecha 02 de Noviembre del 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Maracaibo Este, quienes dejan constancia de las características que rodean la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos denunciados. 2) Acta de denuncia verbal, de fecha 02 de Noviembre del 2015, suscrita por ante el Cuerpo de policía bolivariano del Estado Zulia, por la víctima de actas, quien narra como fue que ocurrieron los hechos, señalando directamente a los ciudadanos aprehendidos como los autores materiales del delito denunciado. 3) Acta de entrevista, de fecha 02 de Noviembre del 2015, suscrita por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, al adolescente SHIRLY RODELO, quien en su cualidad de testigo presencial del hecho narra como fue que ocurrieron los mismos. 4) Acta de Inspección Técnica, de fecha 02 de Noviembre del 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Maracaibo Este, quienes dejan constancia de las características del sitio donde ocurrieron los hechos. 5) Acta de Cadena de Custodia, de fecha 02 de Noviembre del 2015, suscrita , por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, quienes dejan constancia de las características de la evidencia colectada a uno de los imputados de actas; razón por la cual existían suficientes elementos que comprometen la responsabilidad de los denunciados en la comisión del hecho punible, siendo éste el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal…”.

Al respecto, continuó señalando que: “…para al momento de la imposición el Ministerio Público contaba con elementos de indiciarios y de convicción suficientes para presumir la participación del imputado de autos en el Delito precalificado. Siendo que es un Delito que cuya pena excede de 10 años de prisión, toda vez que perfectamente ajustada a Derecho la Decisión de la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código Orgánico Procesal Penal…”.

Por otro lado, esgrime que: “…la sentencia recurrida no adolece de motivación manifiesta en virtud que el Juez A quo efectuó un análisis exhaustivo de cada elemento de convicción presentado por ésta Representación Fiscal para el momento de la presentación del imputado, tal como lo fueron las diferentes actas policiales y actas de entrevistas a la víctima del hecho; existiendo así mismo jurisprudencia nacional reiterada que consagra que en Venezuela no existe un sistema tarifado de prueba, en consecuencia cualquier testigo referencial u presencial para determinar el esclarecimiento del hecho punible es válido…”.

Asimismo, enfatizó quien contesta que: “… si bien es cierto en la Audiencia de Presentación de Imputados es una etapa incipiente del proceso, no es menos cierto que para el momento se contaban con elementos de convicción suficientes para presumir la participación del sujeto activo en el Delito Imputado. Por otro lado en la investigación penal, es donde se recabaran la mayor cantidad de elementos de convicción que permitan la determinación táctica y jurídica de la existencia o no de un hecho punible. Tal como se evidencia en sentencia N° 117 del 29/03/2011,…”.

Así las cosas, señala el Ministerio Público que: “…el Jurisdiciente no realizo (sic) ninguna acción u omisión que afectara los Derechos Fundamentales del Imputado de autos, por lo que la recurrida decisión se encuentra conforme a Derecho, con una motivación delatada de constantes a las normativas coactivas instauradas en el Derecho Positivo Penal Venezolano..”.

En otro orden de ideas, señala quien contesta que: “…difiere de dichos planteamientos, pues realizando una adecuación de los hechos planteados por la víctima de actas, quien en su respectiva denuncia expuso dentro de otras cosas lo siguiente: "...me llegaron dos tipos por detrás, me puyaron con algo por la costilla, me dijeron que me quedara tranquilo, sino me puñaleaban, que les diera lo que tenía..", concatenándolo con los demás elementos de convicción realizados por el organismo policial actuante y adecuando dichos hechos a lo establecido en la norma jurídica, perfectamente es aplicable lo establecido en el Art. 458 del Código Penal Vigente, relacionado al ROBO AGRAVADO, pues se trató de dos individuos, uno de ellos debidamente armado con una presunta arma blanca, que sometieron a la víctima y la amenazaron de muerte sino le entregaba lo que tuviera…”.

Conforme a lo anterior, señala el Ministerio Público que: “…es muy importante dejar en claro a la defensa del imputado que el acto de imputación es una actividad propia del Ministerio Público, es decir que no es delegable, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado, establecidos en el Art. 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan cumpliendo con las formalidades que establece la ley. Sentencia 235 de 22-04-2008, Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada, Dra. M.D.V.M.M.; haciendo hincapié que el órgano jurisdiccional no posee la función de imputar a persona alguna tal como lo refiere la defensa, esto sin menos cabo de ¡as atribuciones de controlar que si posee el referido organismo jurisdiccional..”.

Afirma entonces, quien ejerce la acción penal que: “…difiere éste Representante Fiscal en la presunta calificación que a criterio de ésa Defensa se le debió imputar a su defendido, donde refiere la posible comisión del delito de ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, delito que hasta la presente fecha quedó demostrado que fueron dos los atacantes del adolescente de 17 años de edad, quienes lo abordaron, lo sometieron con una presunta arma blanca, lo amenazaron con apuñalearlo sino le entregara sus pertenencias y cuando éste le entregó su teléfono celular, ambos sujetos emprendieron veloz huida del sitio de los hechos, no contando con que la víctima los seguiría y le pidiera ayuda a unos funcionarios policiales que lograron a aprehender en flagrancia a los denunciados, no existiendo delito frustrado en algún momento pues el objeto ya se encontraba en posesión de los asaltantes y para el momento que ellos huían del sitio fueron aprehendidos, por otro lado ya al ser dos personas quienes sometieron a la víctima y encontrándose una de ellas armada, constriñendo a la víctima para que le entregara un objeto de su pertenencia o en su defecto atentarían en contra de su humanidad, es por ende que dichos actos encuadran perfectamente en los supuestos de hechos establecidos en el Art. 458 del Código Penal Vigente…”.

Finalmente concluyó su contestación al recurso de apelación, peticionando que: “…DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO presentado por el Defensor Público, ABOG. L.R.M., en su condición de Defensor Público N° 12, del ciudadano S.E.M.A., de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad número: V.- 25.488.531, contra la decisión dictada en fecha 04/11/2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que guarda relación con el asunto signado bajo el N° 5C-20050-15…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho L.M., Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Duodécima Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando a favor del ciudadano S.E.M.A., titular de la cédula de identidad No. 25.488.531, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión dictada en fecha 04 de Noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando como única denuncia, que difiere de la precalificación jurídica dada a los hechos objeto del proceso, por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control, pues según refiere, la presunta víctima indicó que la “puyaron” pero no logró ver el objeto mediante el cual se realizó dicha acción, lo cual conduce a su juicio a descartar que nos encontremos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, pues aduce que se requiere un arma para que los hechos puedan calificarse de dicha forma, por lo que a juicio del recurrente la precalificación jurídica idónea es la de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

Una vez precisada como han sido la anterior denuncia planteada por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la denuncia realizada por el ciudadano A.V., (Adolescente), ante el Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo- Este, en fecha 02.11.15, a la cual hace referencia el impugnante, para oponerse a la precalificación jurídica. En ese orden, la presunta víctima expuso lo siguiente:

…yo estaba caminando con una amiga, en el polideportivo, cuando me llegaron dos tipos por detrás uno me agarro y me puyaron con algo en la costilla, me dijeron que me quedara tranquilo, si no me puñaleaban, que les diera lo que tenía, el otro tipo me reviso y me saco el teléfono del bolsillo, mi amiga les dijo que ella no tenía nada, esos dos muchachos me soltaron y salieron corriendo, yo los perseguí, en eso vi a dos policías, y les empecé a gritar que esos dos chamos me acababan de robar, los policías los persiguieron y los agarraron, cuando los policías los registraron y le encontraron mi teléfono a uno de ellos, me dijeron que tenía que denuncia por eso vine, seguidamente el funcionario receptor realiza una serie de preguntas al denunciante, primera pregunta: Diga usted si puede decir hora y lugar de los hechos que narra: contesto: Si eso fue en el polideportivo, como a las 01:30 de la tarde segunda pregunta: Diga usted si puede describir a los sujetos que denuncia, contesto: si el que me agarro por detrás y me puyo con algo es alto, es moreno, es flaco, esta vestido con una Chemise anaranjada, bermuda de cuadrito oscuros, el otro el que me reviso y me saco (sic) el teléfono del bolsillo, es pequeño, es blanco, es flaco, esta vestido con un suéter manga larga de color azul, y bermuda de color azul, tercera pregunta: diga usted si puede describir las cosas que esos sujetos quitaron , contesto: Si un Teléfono celular marca Nokia, de color negro y gris, cuarta pregunta: Diga usted si puede describir el arma con la que lo amenazó de muerte, contesto: La verdad es que yo no vi conque me puyaron en la espalda, quinta pregunta: Diga usted si otra persona presencio los hechos que narra, contesto: si una amiga que estaba conmigo, se llama Shirly , Sesta (sic) pregunta: Diga usted puede decir algo más, contesto: No..

. (Destacado original).

Se evidencia de la denuncia presentada por el ciudadano A.V., quien es adolescente, que en fecha 02 de noviembre del año 2015, cuando se encontraba caminando en compañía de una amiga, en el área del Polideportivo, dos sujetos le llegaron por la parte de atrás, uno lo agarró y otro lo punzó con algo en la costilla, diciéndole que se quedara tranquilo, pues sino lo apuñaleaban, que entregara lo que tenía, en tal sentido, uno de los sujetos lo revisó y lo despojó de su teléfono móvil, que se encontraba en su bolsillo, su amiga le comentó a los sujetos que ella no tenía nada de valor, por lo cual lo soltaron y huyeron corriendo, no obstante, éste los persiguió y al observar dos policías le indicó lo sucedido, lo cual permitió la pronta detención de los hoy imputados.

Luego de verificado lo que consta en las actas, específicamente lo denunciado por la presunta víctima, se hace necesario efectuar un riguroso de la decisión dictada en fecha 04 de Noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de verificar las razones por las cuales se acogió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo expuesto en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, la defensa, y el imputado éste Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones; Primero: Que se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra, evidentemente prescrita, específicamente en los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.V. (Adolescente), Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano S.E.M.A., es autor o participe, en la comisión del delito de Robo Agravado, se subsume indefectiblemente en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal y adicionalmente al ciudadano A.V.; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.-Acta Policial, de fecha 02 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a Centro de Coordinación Policial Maracaibo Este Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resulto aprehendido el hoy imputado, y el cual dio origen a la presente investigación inserta al folio (03 y su vuelto de la causa); 2.- Acta de Denuncia Común, de fecha 02 de Noviembre de 2015, rendida por el ciudadano A.V., de 17 años de edad, ante funcionarios adscritos a Centro de Coordinación Policial Maracaibo Este Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, mediante la cual relata los hechos que dieron origen a la presente investigación, inserta al folio (04 de la causa); 3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 02 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a Centro de Coordinación Policial Maracaibo Este Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, inserta al folio (08 de la causa); 5.- Registro de Cadena de C.d.E.F., suscrita por funcionarios adscritos a Centro de Coordinación Policial Maracaibo Este Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulla, inserto al folio (09 y su vuelto de la causa); todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien, este Tribunal observa que el imputado de actas es autor o partícipe en el delito imputado como lo es el de Robo Agravado, previsto v sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el imputado, en perjuicio del ciudadano, A.V. (Adolescente), son delitos los cuales se encuentran sancionados con una pena que en su ¡imite máximo excede de los diez años de prisión, lo cual hace presumir que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual a juicio de este Tribunal hace procedente en derecho es Declarar Con Lugar, la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 2.38 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos S.E.M.A., venezolano, natural de Maracaibo, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 21.03.1997, soltero, titular de la cédula de identidad No. 25.488.531…

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano S.E.M.A., titular de la cédula de identidad No. 25.488.531, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la N.P.A.V., toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al tomar en consideración especialmente la denuncia que en este caso hizo la víctima, así como al acta policial del procedimiento y demás elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizarlos, acreditaron la presunta comisión de ese hecho punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la N.A.P., al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merecen pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.

Ahora bien, haciendo específica mención a la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, siendo ello el aspecto medular del recurso de apelación, debe señalar esta Sala que, es bien sabido que el delito de robo, puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las mismas. Esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios. Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

Por otro lado, también debe señalarse que el mismo al tratarse de un delito instantáneo o de mera actividad (Vid. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 576 de fecha 19.12.2006), no admite la figura de la frustración, pues basta con que el bien robado haya sido poseído aunque sea momentáneamente por el autor del delito, para que éste se consume, lo cual sucedió en el presente caso, como adujo la presunta víctima en la denuncia penal, efectuada en fecha 02.11.15. En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 763 de fecha 06.06.2000 precisó:

...El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.

omissis

En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito. Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor lesión de este derecho que la configurada por perder el bien sobre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no. Este delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad porque la constriñeron a despojarse de su bien. El absurdo de ver el momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la disposición o disfrute, es notorio. Un propietaro sólo se preocupará por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto...

.

Acorde con lo anterior, más recientemente la misma Sala, en decisión No. 458 de fecha 08.08.2008, precisó:

.... Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias utilizadas para ello, por lo que no puede condicionarse su materialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más aun cuando esta sea susceptible de ser ocultada, alterada o destruida por el autor o su cómplice.

De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo...

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Así las cosas, tratándose como lo expresa el criterio jurisprudencial ut supra, el delito de Robo que consagra el Código Penal, es un delito esencialmente pluriofensivo, por lo que resulta un desatino sostener como así lo pretende el recurrente, que la consumación del delito se dio en su forma frustrada, por cuanto a su juicio no está claro que el imputado poseía un arma o no, lo cual en tal caso, atacaría que este tipo penal sea calificado o no, y, no así que el delito se realizó de forma imperfecta o inacabada, pues de lo expuesto por la presunta víctima, éste fue despojado de su bien personal.

En consecuencia, atendiendo que en el delito de robo, la figura de la frustración como forma inacabada del delito, es inaplicable, pues como lo señala la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el delito se consuma por el simple hecho de apoderarse de la cosa con violencia, aunque haya sido momentáneamente, pues lo que interesa es el desvalor que se hace del acto del despojo con amenaza y no el provecho que posteriormente pueda sacar el sujeto activo del delito del bien robado, aunado a que en la comisión de este tipo de hechos delictivos además de la propiedad entrañan la violación de otros derechos fundamentales, como lo son la integridad, la libertad personal y en última instancia la vida de las víctimas, cuya corporeidad no está dada en el bien que sólo constituye el objeto material sobre el cual recae la conducta delictiva.

En ese orden, debe recordarse al recurrente que, si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no puede condicionarse su constatación al provecho o no del sujeto activo del bien despojado, pues reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el imputado, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo, por lo que evidentemente en el caso de marras, no puede decirse que el delito fue frustrado.

En ese sentido, debe mencionar este Tribunal Colegiado, que se constató de la denuncia de la presunta víctima A.V., las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano S.M.A., de la cual se desprenden elementos de convicción para considerar que la víctima bajo amenaza de ser apuñaleada, es decir, de poner en peligro su vida, pues así lo señaló, al referir que fue sometido y “puyado” en su costilla, presumiéndose en ese sentido el uso de un objeto punzante, para infringir temor y poder ser así despojado de sus bienes de valor, lo cual conduce a concluir que no le asiste la razón al recurrente, al solicitar la modificación de la precalificación jurídica de los hechos objeto del proceso, considerando que por no haber certeza del uso de un arma por parte del imputado de autos, el hecho se trata de un ROBO GENÉRICO, no obstante, ello no es así, pues si existe la presunción del uso de un arma, lo cual será objeto de investigación en la fase preparatoria, a la cual se dio inicio al concluir la audiencia de presentación.

Además, resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. VP03-R-2015-002093, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano S.M.A., toda vez que la víctima (en este caso), de su denuncia con los demás elementos describe como lo despojó bajo amenazas de ser apuñaleado de su teléfono celular, sintiendo a su vez como era punzado en una de sus costillas, mientras era sujetado por uno de los sujetos por los cuales presuntamente fue atacado, por lo que no le asiste la razón a la defensa en tal argumento, sobre que no existen elementos para configurar los hechos en el delito imputado.

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Aunado a lo anterior, esta Sala considera que es pertinente reiterar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada acogió la precalificación jurídica atendiendo a la fase del proceso, la cual si bien es una fase primigenia, servirá para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho L.M., Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Duodécima Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando a favor del ciudadano S.E.M.A., titular de la cédula de identidad No. 25.488.531, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión contra la decisión dictada en fecha 04 de Noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación declaró PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1,2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del procesado de autos, a quien se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.V. (Adolescente); TERCERO: Sin lugar las solicitudes de la defensa; CUARTO: Se acordó proseguir la investigación por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho L.M., Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Duodécima Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando a favor del ciudadano S.E.M.A., titular de la cédula de identidad No. 25.488.531.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04 de Noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de Enero del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.V.A.B.

Ponente

LA SECRETARIA

A.R.R.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.003-16 de la causa No. VP03-R-2015-002093.

A.R.R.

LA SECRETARIA