Decisión nº 698-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, trece (13) de agosto de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001815

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional del derecho N.L.S., actuando con el carácter de Defensora Pública Auxiliar Octava Penal Ordinario, en representación de la defensora Pública Tercera (E) M.F., adscrita la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano C.A.C.Y., titular de las cédulas de identidad N°. E-88.139.120, en contra la decisión N° 5C-790-15 de fecha 7 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado por la presunta comisión de los delitos TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo ordenó el BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE LAS CUENTAS BANCARIAS, del imputado de marras, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, concatenado con el artículo 179 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , adicionalmente ordeno la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los bienes inmuebles, que pudiesen registrar a nombre el imputado de autos.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 30 de septiembre de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha 01 de octubre de 2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La profesional del derecho N.L.S., actuando con el carácter de Defensora Pública Auxiliar Octava Penal Ordinario, en representación de la defensora Pública Tercera M.F., adscrita la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano C.A.C.Y., presentó escrito recursivo, contra la decisión N° 5C-790-15 de fecha 7 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en los siguientes términos:

… (Omissis)… En fecha 07 de Septiembre de 2015, tuvo lugar la audiencia de presentación de mi representado, antes mencionado, en virtud de las actuaciones consignadas por el Fiscal 44 del Ministerio Público, audiencia donde se materializó la violación flagrante al debido proceso de mi representado, hecho que produjo un gravamen irreparable denunciado… (Omissis)…

Por esta razón, la petición de esta Defensa se circunscribió a solicitar la nulidad de la aprehensión de mi representado, conforme a lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma no se realizó de forma flagrante, violándose preceptos Constitucional y procesal, previstos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 234 del citado Código Orgánico Procesal Penal, señalando de igual manera la defensa que en dicho procedimiento los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de testigos y así mismo en el acta policial los funcionarios actuantes señalan que la droga encontrada es propiedad de otra persona, en este sentido se hizo la observación al tribunal.

Con vista a esta presentación de los hechos y no obstante la denuncia de la Defensa de violación de derechos fundamentales previstos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 234 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

De lo expuesto en el artículo que antecede, podemos entender que debe concurrir alguna de las cuatro circunstancias para acreditar la aprehensión de una persona de manera flagrante, lo cual en el presente caso no ocurrió en ninguna de ellas, en virtud que el ciudadano C.A.C.Y., fue aprehendido en la residencia del ciudadano J.A.L., en virtud de que este procedimiento se inicia por llamada telefónica realizada por un ciudadano patriota que no quiso identificarse, quien señalo que en el día de ayer habían capturado a un sujeto llamado, J.A.L., con varias panelas de marihuana y les informo que esa droga que incautaron no era toda la que tenía, ese ciudadano, asegurando que en el sector churuguiarita, parcelamiento las tres Marías, específicamente en la parcela del ciudadano J.L., del Municipio Cabimas, este ciudadano tenía más droga escondida. Porque si se tenía conocimiento que en esa vivienda había droga, por no se solicitó un orden de aprehensión, como lo provee el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o por que los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de dos testigos…(Omissis)…

la actuación policial al realizar la aprehensión de un ciudadano violándose preceptos de carácter constitucional y procesal previstos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 234 del citado Código Orgánico Procesal Penal, y lo cual fue aceptado por el Juez de Control, encargado para ejercer la administración de justicia.

CAPÍTULO IV EL PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido el Recurso ordinario de Apelación de Autos previsto en el artículo 439 del COPP, relacionado con los supuestos establecidos en los ordinales 4o y 5o de dicho artículo, en virtud de haberse declarado, en perjuicio de mi representado, medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que se interpone el aludido recurso

III

DE LA CONTESTACIÓN

Los profesionales del derecho C.D.H.J., A.L.D.G. y Y.C.D.U., Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinas Cuadragésimas Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto de la siguiente manera:

…Observa esta Representación Fiscal que el Tribunal de Control, en fecha 07-09-2015; acordó en contra del Imputado C.A.C.Y., la aplicación de la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE

LIBERTAD de conformidad a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; una vez, analizados los argumentos expuestos por la Juez A Quo, se evidencia que emitió una decisión tomando en consideración el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, encuadrando perfectamente la conducta antes descrita en el Delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Igualmente; considerando no solo la pena que puede llegar a imponer al imputado de autos, sino también atendiendo a la entidad y naturaleza propia del delito ante el cual nos encontramos; que atenta gravemente la integridad física y la salud mental de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, hechos estos que también afectan al entorno social no sólo donde vive la persona que compra y consume la sustancia sino también al entorno del lugar donde tales sustancias se distribuyen, pues hace que aumente la criminalidad.

Es precisamente la preocupación del Estado Venezolano, ante la magnitud y la tendencia creciente en la producción, la demanda y el tráfico ilícito (en cualquier de sus modalidades) de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que estableció como n.C., en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Estado Venezolano está obligado a investigar y sancionar legalmente estos delitos y de allí que queden excluidos de los beneficios procesales establecidos, posibles de aplicar para otros delitos.

Así pues y en el entendido que en el caso de marras nos encontramos en la fase incipiente del proceso que recién inicia, esto es, que la investigación apenas comienza en aras de recabar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios para emitir un acto conclusivo, no existe por lo tanto ilegitimidad para otorgar la privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionada en el artículo 236 de la norma adjetiva penal.

En ese orden de ideas, consideran quienes suscriben que se deben aplicar los correctivos necesarios para evitar que situaciones como estas se repitan y con ello evitaremos que el futuro de nuestra sociedad, representada en los jóvenes, sufran las consecuencias degenerativa de las drogas, además de ello consideramos que es imprescindible fortalecer la aplicación de la justicia, esto tiene una finalidad específica, que se traduce en investigaciones y por ende resultados eficaces, que procuren la imposición de las medidas de coerción personal apropiadas para asegurar las resultas de un eventual juicio, como lo es la medida de privación judicial preventiva de libertad. Debido a ello, se hace necesaria una acción concertada, eficaz y efectiva para evitar la impunidad de estos graves delitos, acción que obviamente debe girar sobre principios idénticos y objetivos comunes.

Es oportuno destacar, que el caso que se investigan por la comisión del delito de TRAFICO en cualquiera de sus modalidades, es considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados; por representar una grave amenaza para el bienestar de la colectividad y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.

Para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, surge la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso o el imputado se sustraiga del mismo v se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos y en consecuencia los procesados y condenados por estos delitos deben necesariamente, por seguridad jurídica, ser sometidos en todas las fases del proceso a medidas privativas de libertad…(Omissis)…

De modo que, la gravedad del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y la entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte de los procesados, de modo que colocarlos en libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance a los sujetos imputados por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado que como víctima ve afectado su derecho, por lo que una Medida Cautelar Sustitutiva no garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad; por lo que los riesgos que de ello derivan para la buena consecución del proceso, son obviamente inminentes.

Una vez a.c.u.d.l. actas que conforman el presente asunto esta Representación Fiscal consideró que la conducta del imputado, encuadra perfectamente en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y que para garantizar las resultas del proceso se solicitó al Tribunal la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionara en el articulo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito imputado y la medida solicitada al ciudadano ante identificado, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica, por cuanto los hechos que se refieren en el acta policial son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta de que fueron cumplidos en su oportunidad todas las exigencias tanto de la N.C. como de la Adjetiva Penal.

III

PETITORIO.

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a ese honorable Órgano Jurisdiccional de Alzada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abog. N.L.S.; actuando con el carácter de Defensora del ciudadano C.A.C.Y., plenamente identificado en acta, como imputado por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y mediante el cual se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

SEGUNDO: Que ratifique la decisión del Tribunal A Quo y mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el imputado de auto anteriormente mencionado, ya que se mantiene vigente el peligro de fuga de los imputados, Obstaculización de la verdad, toda vez que se trata de un delito grave, cuya pena excede de diez (10) años en su limite máximo.

TERCERO/ Reproduzco en consecuencia, en todas y cada una de sus partes el presente escrito de contestación de apelación, la decisión dictada por el Tribunal de causa a los fines de sus valoración y consiguiente decisión, la cual se encuentra inserta al presente cuaderno de incidencia …

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho N.L.S., actuando con el carácter de Defensora Pública Auxiliar Octava Penal Ordinario, en representación de la defensora Pública Tercera (E) M.F., adscrita la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano C.A.C.Y., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 5C-790-15 de fecha 7 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar la decisión recurrida al considerar que no hay flagrancia en el presente caso y no se solicitó una orden de aprehensión, igualmente señaló que no existieron testigos del procedimiento efectuado, por lo que solicitó la nulidad de la aprehensión y de la decisión recurrida así como la libertad de su defendido.

Establecidos los motivos de impugnación, esta Sala considera conveniente traer a colación los argumentos esgrimidos por la a quo a los fines de resolver la denuncia planteada por la recurrente, en la cual se estableció:

…MOTIVA

Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el ENCABEZAMIENTO del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así mismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO;, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) Acta Policial de fecha 05-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuarta Compañía del Destacamento Nro. 113, del Comando Zonal de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Nro. 11, con sede en los puertos de A.d.M.M.d.E.Z., inserta en el folio 02 de la presente causa. 2) Acta de Notificación de Derechos del Imputado, de fecha 05-09-2015, debidamente firmada por el ciudadano imputado, inserta en los folios 4 de la presente causa. 3) actas de retención, inserta en el folio 06, de la presente causa. 4) Registro de Cadena de C.d.E.F. levantadas por funcionarios actuantes inserta en el folio 7) de la presente causa. Elementos de convicción para estimar a el hoy imputado C.A.C.Y., titular E-88,139,120;, es partícipes en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el ENCABEZAMIENTO del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así mismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad la ciudadano C.A.C.Y., titular E-88,139,120; por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de La ciudadana imputada por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos, asimismo debido a que lo expuesto por la defensa constituye materia de investigación. En donde concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, ya que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el ENCABEZAMIENTO del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas , así mismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO;, por lo que es necesario traer a colación Sentencia N° 1728, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10-12-2009, con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, que señala: "...los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican el genero humano, y de allí que eso delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en caso de los delitos vinculados al trafico de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud, que está contemplado en el articulo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ..."" Siendo un delito de lesa humanidad y según criterio reiterado del tribunal supremo de justicia a dichos delitos no le corresponde la imposición de medidas cautelares o beneficios en el proceso penal. Siendo este un delito complejo Finalmente y respecto del peligro de fuga así como el peligro de obstaculización en la investigación este Tribunal estima acoge lo establecido por la Sala Constitucional en reciente jurisprudencia de fecha 26 de Junio de 2012 la cual Indica la gravedad de los delitos de lesa humanidad los cuales en ninguna dejas etapas procesales optan a beneficio alguno; así expresa: Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Pendí del Estado Miranda, como de lesa humanidad -ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme ¡o establece ©I artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: "Artículo 29:Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su Impunidad, Incluidos el indulto y la amnistía". De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal -investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción operaren ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios post procesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la "finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente" (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concedió en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede procedió en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: "J.J.S.G."- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. Así las cosas, y en virtud que se trata de un delito de lesa humanidad mal pudiera esta Juzgadora otorgar una medida menos gravosa al ciudadano C.A.C.Y. pues será la fase de investigación la que determinará su participación o no en el presente hecho, y en el procedimiento no se observa de violación de normas de orden procesal o constitucional, observando que los funcionarios actúan en la practica de diligencias necesarias y urgente a fin de evitar la comisión de un delito flagrante, y establecen la legalidad del procedimiento a I realizar la entrada al domicilio en presencia de testigos, realizando esta actuación como diligencia necesaria y urgente , en la comisión del delito de TRAFICO, logrando incautar la droga, por lo que es una excepción prevista por el propio legislador, en la normativa o formalidad del allanamiento previsto en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR LA SOLCITUD DE LA DEFENSA. Es por lo que este Tribunal que el decreto de la Medida Cautelar PROCEDENTE para garantizar las resultas del proceso la cual en el presente caso es la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud de estar cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 y 237 y 238 de la norma adjetiva penal, se ORDENA 1.- BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE LAS CUENTAS BANCARIAS, del imputado C.A.C., titular V-30,442,282; de conformidad con lo establecido en el articulo 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, concatenado con el articulo 179 de Ley Orgánica de Drogas, y articulo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo oficiar en caso de acordar lo solicitado, a ¡a Superintendecia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines que procede a dar cumplimiento a lo ordenado, así como al Servicio Nacional de Bienes de la Oficina Nacional Antidrogas. 2.- PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los Bienes Inmuebles, que pudiesen registrar el imputado de autos C.A.C., titular V-30,442,282, y en consecuencia se oficie al Servicio Autónomo de Registro y Notarías (SAREN), a fin de que les sea agregada la nota correspondiente, hasta que el referido Servicio Autónomo informe a esta Representación Fiscal sobre la ubicación de los bienes muebles e inmuebles, para posteriormente efectuar la correspondiente solicitud de Aseguramiento Preventivo o Incautación preventiva de los referido bienes muebles o inmuebles. Se ordena la entrega de los oficios que se libren en relación a las medidas innominadas solicitas.Y ASÍ SE DECIDE. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario. Se designa como lugar de Reclusión el comando del organismo aprehensor, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de Cabimas. Se ordena Oficiar Cuarta Compañía del Destacamento Nro. 113, del Comando Zonal de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Nro. 11, con sede en los puertos de A.d.M.M.d.E.Z., a los fines de que mantengan en calidad de detenido provisionalmente al ciudadano imputado y del traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas la práctica del R9- R13 al ciudadano imputado y a la Medicatura Forense de Cabimas a los fines de evaluación médica legal, asimismo al SAIME a los fines de la emisión de la cédula de identidad laminada se Ordena oficiar al Servicio Autónomo de Registro y Notarías (SAREN); a la OFICINA NACIONAL ANTIDROGA; a la Superintendecia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de informar sobre lo aquí decidido. Se proveen las copias solicitadas…

De lo anteriormente citado, se observa que la aprehensión del ciudadano C.A.C.Y., respondió a la presunta comisión de los delitos TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues como se observa de lo antes transcrito, la aprehensión se realizó en uno de los dos supuestos legales previstos, en este caso, en flagrancia de la comisión del mencionado hecho punible.

Ahora bien, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

(Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

…Omissis… (Negritas de la Sala).

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En ese sentido, esta Sala verificó del análisis de las actas que los funcionarios actuantes, en fecha 5 de septiembre de 2015, dejaron constancia que fueron informados vía telefónica que el ciudadano J.A.L., quien había sido detenido con varias panela de marihuana, tenía más de dicha sustancia en el sector Churuguarita, Parcelamiento las tres Marías, específicamente en la parcela des ciudadano en mención, en el Municipio Cabimas, procediendo los funcionarios a verificar esa información y al llegar al sitio observaron en a un ciudadano que intento evitar la comisión, quien quedo identificado como C.A.C.Y., quien al ser informado del motivo de la visita de los funcionarios permitió el acceso a algunos funcionarios el ingreso a la vivienda con el fin de realizar una inspección, observando en el interior de la misma dos (2) sacos de material sintético, color blanco, contentivos de treinta y nueve (29) envoltorios, de material sintético, tipo bolsa de colores blanco, azules y grises, cada una con resto vegetal, de olor fuerte penetrante de la droga conocida como marihuana, la cual posteriormente arrojó un peso total de 13,82 Kg, situación que legitimó a los funcionarios actuantes a realizar su aprehensión, por encontrase en la comisión flagrante de un hecho punible, al ser razón por la cual, estas jurisdicentes consideran que la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

…La detención in fraganti…está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07, ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchán). (Negritas de esta Sala).

Adicionalmente, el Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 075 de fecha 01 de marzo de 2011, n relación a la flagrancia estableció:

…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto evidencia esta Alzada, que al momento de resolver sobre la legalidad de la aprehensión del ciudadano C.A.C.Y., se verificó que la detención de los mismos se produjo los efectos de la flagrancia real prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que la aprehensión de dicho ciudadano fue realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, por encontrarse incurso en uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, por lo ello consideró la a quo que en el procedimiento no se observa de violación de normas de orden procesal o constitucional, observando que los funcionarios actúan en la practica de diligencias necesarias y urgente a fin de evitar Ia comisión de un delito flagrante; aunado al hecho que según lo establecido en el acta policial permitió el acceso sin impedimento alguno a la parcela y a la vivienda, razón por la cual quienes aquí suscriben consideran, que al encontrarse lleno uno de los extremos de la flagrancia establecida en el artículo 234 de la norma penal adjetiva, la detención de los hoy imputados cumple con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la aprehensión de los mismos se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECLARA.

En ese orden y dirección la denuncia relativa a la ausencia de testigos en el procedimiento realizado, sobre este particular se evidencia del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes practicaron el procedimiento de conformidad con los artículos 328 y 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 127, 153, 187, 188, 190, 191, 192, 193, 194, 196 numerales 1 y 2, 234, 266 del Código Orgánico Procesal Penal; observando esta Sala que en la detención se produjo en virtud de encontrarse presuntamente incursos en la comisión de un hecho ilícito, igualmente se observa del acta policial que los funcionarios informaron que en el momento de la aprehensión se le incautó dos (2) sacos de material sintético, color blanco, contentivos de treinta y nueve (29) envoltorios, de material sintético, tipo bolsa de colores blanco, azules y grises, cada una con resto vegetal, de olor fuerte penetrante de la droga conocida como marihuana, la cual posteriormente arrojó un peso total de 13,82 Kg, configurándose así la flagrancia, considerando por lo tanto estas jurisdicentes que no comporta una inobservancia o violación de las normas procesales la ausencia de testigos del procedimiento, pues, de la lectura del artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos para realizar la aprehensión, cuando establece “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad”, lo que no vicia dicho procedimiento.

Asimismo, se evidencia que la presencia o acompañamiento de testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la aprehensión en la comisión de delitos flagrantes, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a las defensas en este punto, y lo procedente en derecho por los fundamentos expuestos es declararlo sin lugar.

En base a los anteriores planteamientos y una vez verificada por esta Alzada que la recurrida no violenta derechos y garantías de rango constitucional al imputado, contrariamente a lo argumentado por la defensa, hace procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, por la profesional del derecho N.L.S., actuando con el carácter de Defensora Pública Auxiliar Octava Penal Ordinario, en representación de la defensora Pública Tercera M.F., adscrita la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano C.A.C.Y. y se CONFIRMA la decisión N° 5C-790-15 de fecha 7 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho N.L.S., actuando con el carácter de Defensora Pública Auxiliar Octava Penal Ordinario, en representación de la defensora Pública Tercera M.F., adscrita la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano C.A.C.Y..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 5C-790-15 de fecha 7 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los trece (13) de octubre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 698-15, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ