Decisión nº 874-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Diciembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, Diecisiete (17) de Diciembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-002080

DECISIÒN Nº 874-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por las profesionales del derecho D.T.D.R. y EDYMAR VALERA MONTILLA, Defensoras Pública Provisoria y Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario adscritas a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensoras de los ciudadanos J.F.M. y ANDRIU A.G., titulares de las Cédulas de Identidad N° V-9.768.347 y 15.466.602, respectivamente, en contra la decisión N° 1445-15 de fecha 05 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial privativa de libertad a los ciudadanos antes mencionados por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CANTV, de conformidad con los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y el artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 07 de diciembre de 2015, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la ponencia de la presente decisión.

La admisión del Recurso de Apelación, se produjo en fecha 08 de diciembre de 2015, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las profesionales del derecho D.T.D.R. y EDYMAR VALERA MONTILLA, Defensoras Pública Provisoria y Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario adscritas a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensoras de los ciudadanos J.F.M. y ANDRIU A.G., titulares de las Cédulas de Identidad N° V-9.768.347 y 15.466.602, respectivamente, presentaron el recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

… (Omisis)…Podemos observar, que las razones de derecho esgrimidas por el Tribunal de Control en contra de nuestros defendidos para decretar una medida privativa de libertad fue por el transporte y comercialización Ilícita de materiales estratégicos, pero dicha decisión viola el debido proceso y el derecho a la Defensa previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que alegar que presuntamente mis defendidos tenían en su poder un material para su comercio y que lo estaban transportando cuando ellos andaban caminando por dicha vía y los funcionarios los aprendieron solo por verlos en al lado de dicho material, no tiene asidero jurídico como fundamento para decretar una privativa de libertad, mucho mas cuando ellos han denunciado no ser cierto que se encontraban en posesión de dichos cables, y el parte policial no ofrece ni siquiera testigos presenciales que confirmen su procedimiento (…)

(…) Con esta decisión sin fundamentos, se viola no solo el derecho a ser tratados como inocentes conforme a lo previsto en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal sino que se viola el derecho de igualdad de las partes previsto en el articulo constitucional anteriormente mencionado lo cierto es el Ministerio Publico debió aportar elementos de convicción que aunado a lo anterior asegurare que se esta en el cometimiento del delito. lo es ajustado a derecho, alegar para justificar una privativa de libertad sobre la base de una Ley Especial cuya procedencia solo sea aplica a tres o mas personas o una persona que actúa en representación de un órgano basados en situaciones recurrentes en el país pues, esto viola igualmente el derecho a la Defensa ya que solo sobre elementos de convicción tangibles, palpables apreciables dentro de la investigación que se le sigue y no fuera de ella es que puede el estado venezolano ejercer el peso de la Ley, no es posible decretar una privativa porque se tenga conocimiento que el perjudicado sea la Empresa CANTV y que el delito afecta la economía del país, y la colectividad, por "cuanto es parte del sistema eléctrico publico" ya que en primer lugar esto no es congruente a los hechos imputados, y por otro lado por no existir suficientes elementos en su contra, estos funcionarios actuaron temerariamente, adjudicándoles la responsabilidad por el solo hechos de ser indígenas y con animo de conseguir un culpable para asi llenar unas estadísticas, ya que esta defensa demostrar ser residentes del sector y su paso por el lugar solo coincidía con la lógica de regresar a su hogar, esto solo demuestras que las investigaciones son frágiles y producen daños al enjuiciable. (Destacado original)

(Omisis)…Por otro lado existe tanta inseguridad para determinar o especificar que es un material estratégico que podría involucrar cualquier cosa sin ser lo de verdad, pero antes debería existir un decreto- resolución que me determine que es un material por ejemplo cableaje de CANTV es de vital importancia en la economía del país porque con el se presta un servicio de necesidad extrema, y esa decisión no existe. Es por ello que no habiéndose demostrado ninguna lesión podemos hablar que no existe delito, pero lo mas acertado es que sobre ellos no existe ningún elemento responsabilidad porque además, es risible pensar que un pequeño serrucho se podría cortar dicho cableaje y con un mecate lo estaban jalando (…)

(…) Con base a lo antes expuesto se solicita de conformidad a lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sea admitido y declarado con lugar el presente Recurso de Apelación y en definitiva se le restituya a nuestros defendidos la libertad inmediata por no ser lo hechos punibles.

EL PETITORIO

Con base a todo lo antes expuesto, se procede a interponer Recurso de Apelación ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la Decisión dictada en fecha 05-11-2015 por el juzgado Séptimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decreto la privación Judicial preventiva de libertad a mis defendidos por no ser ajustada a derecho. Solicitando su inmediata libertad

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CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

La profesional del derecho D.C.R.G., Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presentó contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa, argumentando lo siguiente:

… (Omisis)… Respecto a lo alegado por parte de la defensa en relación a que la decisión recurrida es una decisión sin fundamentos que viola el derecho de los imputados de actas, al respecto considera esta Representación Fiscal que de la lectura de las actas de presentación de imputados es evidente que existe una decisión motivada por parte del Juez A quo y un pronunciamiento lógico jurídico por parte del Tribunal Séptimo de Control para imputar a los ciudadanos J.F.M., y ANDRIU A.G., y a su vez Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, toda vez que la conducta asumida por los mismos, encuadra indefectiblemente en el tipo penal imputado en el momento de su presentación; como lo es el delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, encontrándonos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal superior a 10 años, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, evidenciándose la conducta flagrante de los imputados de actas; encontrándose así llenos los extremos legales exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga, aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, lo cual puede evidenciarse, del análisis de las actas que conforman la presente causa, siendo notorio que nos encontramos frente a una decisión fundamentada con argumentos de hecho y de derecho que justifican la imposición de la medida de coerción decretada como consecuencia de la imputación acordada.

Asimismo cabe destacar que nos encontrarnos en una fase incipiente del proceso y que es en la etapa de la Investigación donde le corresponde al Ministerio Público, recabar todos los elementos que se desprendan de la investigación a fin de demostrar la verdad de los hechos, aunado a que se trata de una calificación provisional la dada en la presentación de imputados y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar como para desvirtuar dicha calificación. No obstante, para que el Juzgador pudiese decretar la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, la Vindicta Pública argumentó con plurales y fundados elementos de convicción, basándonos en principio en el dicho de los funcionarios policiales actuantes, que aun cuando no ubicaron testigos presenciales de los hechos investigados los mismos son parte de buena fe en el proceso penal, realizándose de manera flagrante la aprehensión de los imputados de actas; lo que estima fehacientemente que los ciudadanos J.F.M., y ANDRIU A.G., son presuntamente Autores del delito que se les atribuye y cuyos hechos fueron explanados en la audiencia de presentación de imputados en fecha 05/11/2.015, sustentados en los elementos de convicción aportados por el organismo actuante (…)

(…) Evidenciándose así de actas que existen suficientes elementos que le dan al Juzgador, la convicción y certeza para dictar la decisión de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y articulo 238 del texto adjetivo penal, a los imputados ciudadanos 1. J.F.M., CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-9.768.347, 2. ANDRIU A.G., CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-15.466.602, motivo por el cual los hechos explanados por la recurrente, deben ser declarados Sin Lugar.

Es por lo que, ante lo expuesto y con el debido respeto a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicito declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por las ABGs. D.T.D.R. y EDYMAR VALERA MONTILLA, en su carácter de Defensora Publica Provisoria y Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinaria respectivamente, adscritas a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, contra la Decisión N° 1445-15, de fecha 05/11/2.015, emanada del Juzgado Séptimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra de los ciudadanos 1. J.F.M., CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-9.768.347 y 2. ANDRIU A.G., CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-15.466.602, a quienes se les DECRETO MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y articulo 238 del texto adjetivo penal, por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y en consecuencia SE CONFIRME LA DECISIÓN N° 1445-15, de fecha 05/11/2.015, DICTADA POR EL TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA y SE MANTENGA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROESAL PENAL.

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IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión N° 1445-15, de fecha 05 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial privativa de libertad a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CANTV, de conformidad con los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y el artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el aspecto medular del mencionado recurso de apelación, denunciar que en el presente asunto se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa, previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo alega que no existen testigos presenciales que dejen constancia del procedimiento seguido en contra de cada uno de sus defendidos; adicionalmente aseveró que se violentó el derecho de igualdad de las partes, por cuanto el Ministerio Público no aportó suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los mismos en el delito de Comercio Ilícito de Material Estratégico. Por otro lado, denunció quien discurre que dicha decisión no está ajustada a derecho por cuanto justificó la privativa de libertad tomando como referencia una Ley Especial, cuya aplicación tiene lugar cuando concurren en el hecho tres o más personas; por último, aseguró que debe existir alguna norma que permita determinar cuándo el material sustraído es considerado material estratégico, para subsumir tales hechos en el delito presuntamente cometido; en razón de lo anterior, solicita se ordene inmediata libertad.

Delimitados los motivos de impugnación, es preciso indicar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión recurrida a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal y si existe violación a alguna garantía constitucional, y a tal efecto, la jueza de instancia estableció los siguientes fundamentos:

“…Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presenté investigación, se observa que la detención del imputado de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas corno han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CANTV, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; ACTA POLICIAL, de fecha 05-11-2015, suscrita por funcionarios actuantes adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección general,. Centro de Coordinación Policial Nro. 12, Guajira. Estación Policial 12.2 S.C.d.M., donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar. 2) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 05-11-2015, suscrita por funcionarios actuantes adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección general. Centro de Coordinación Policial Nro. 12, Guajira, Estación Policial 12.2 S.C.d.M., debidamente firmadas por todos y cada una de los ciudadanos hoy imputados. 3) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 05-11-2015, suscrita por funcionarios actuantes adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección general, Centro de Coordinación Policial Nro. 12, Guajira, Estación Policial 12.2 S.C.d.M., realizada al ciudadano MORONTA ELVIS. 4) INFORME MEDICO, CORRESPONDIENTE AL CIUDADANO ANDRIU GONZÁLEZ. 5) INSPECCIÓN TÉCNICA; de fecha 05-11-2015, suscrita por funcionarios actuantes adscrito al Cuerpo cíe Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección general, Centro de Coordinación Policial Nro. 12, Guajira, Estación Policial 12.2 S.C.d.M.. 6) FIJACIONES FOTOGFÁFICAS AL FOLIO 10. 7) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.. Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines cíe establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.(Destacado original).

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del Imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de Investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesases constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no precederse oportunamente.

En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de has medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e Individual (habeos corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesas Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis suris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuyo promulgación además sea previa la existencia misma del hecho, y se declara sin lugar la solicitud de incautación del video, por cuanto eso corresponde a la fiscalía de investigación.

Asimismo, en relación ai fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los misinos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantísta a y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, a! ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrarío involucraría-una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 de! texto adjetivo pena!, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

Es de acotar igualmente que nos encontrarnos ante la presencia del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CANTV, delito considerado como grave por el afectar la economía del país, y a la colectividad, por cuanto es parte del sistema eléctrico publico.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus 'imites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal de alimentos de la cesta básica, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva del peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa así como el sitio de reclusión por cuanto los imputados deben permanecer en el cuerpo aprehensor, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos: J.F.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-9.768.347, (si posee la cédula de identidad), nacido en fecha 30-10-1966, estado civil soltero, Profesión u oficio Herrero, hijo de C.M. y J.P., Residenciado en: S.C.d.M., Sector Sibucara, Barrio Comunidad S.B., y ANDRIU A.G., TÍTULAR DE LA CÉDULA DE IDENUDAD V.-15.466.602, (no posee la cédula de identidad al momento de la presentación) nacido en fecha 12-08-1978, estado civil soltero. Profesión u oficio obrero, hijo de L.G. (+) y L.N., Residenciado en: S.C.d.M., Sector Sibucara, Barrio Comunidad S.B.,, por considerar a los mismos como presuntos autores o partícipes en la comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CANTV. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y parcialmente SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Se ordena el traslado del ciudadano Andriu González a la Medicota Forense. Se ordena proveer las copias solicitadas. Se ordena proveer las copias solicitadas.(Destacad original).

Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título I, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal, Y ASÍ SE DECIDE.-“(…)

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la jueza de instancia primeramente hizo referencia a la aprehensión en flagrancia, aseverando que la mismas se efectuó de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo estimó que lo ajustado a derecho era el decreto una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados J.F.M. y ANDRIU A.G., atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud que los hechos extraídos de las distintas actas de investigación, consignadas por parte del Ministerio Público, indubitablemente se subsumen en el tipo penal COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, precalificado por la Juzgadora de Instancia.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados J.F.M. y ANDRIU A.G. y, por tanto, la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia a los ciudadanas en mención, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por la a quo, el cual plasmó en la decisión recurrida, resulta atinente, por lo que no le asiste la razón a la defensa, al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, ya que lo hizo en base al análisis y valoración de las circunstancias particulares del caso, según lo planteado por la defensa en la audiencia, así como lo planteado por el Ministerio Público, por lo que no le asiste la razón a la recurrente de autos con respecto a que se violento flagrantemente la tutela judicial efectiva, el debido proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, la recurrente denunció que la conducta desplegada por sus defendidos no encuadra en el tipo penal de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, ya que exponen que sus representados no estaban en posesión del cable, objeto del delito imputado, refiriendo que los mismos solo se encontraban al lado de dicho material, verificándose en este particular que la defensa expone situaciones subjetivas, sin un soporte real que avale su apreciación , siendo las mismas contrarias a lo expuesto en el acta policial.

En este mismo orden de ideas, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno señalar que la fase procesal en la que se encuentra el asunto sometido a estudio, tiene como objeto fundamental la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de probatorios, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo puedan comprometer penalmente.

De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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De tal manera que, la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputado, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

En otro orden y dirección la denuncia relativa a la ausencia de testigos en el procedimiento realizado, sobre este particular se evidencia del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes practicaron el procedimiento de conformidad con los artículos 114, 115, y 153 del Código Orgánico Procesal Penal; observando esta Sala que en la detención se produjo en virtud de encontrarse presuntamente incursos en la comisión de un hecho ilícito, igualmente se observa del acta policial que los funcionarios informaron que en el momento de la aprehensión se les incautó a los imputados, aproximadamente, cincuenta metros de cables, pertenecientes a la empresa de telecomunicaciones CANTV y dos metros de cuerdas (Mecates), configurándose así la flagrancia, por lo que estas jurisdicentes consideran que no comporta una inobservancia o violación de las normas procesales y constitucionales la ausencia de testigos del procedimiento, pues, de la lectura del artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos para realizar la aprehensión, cuando establece “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad”, lo que no vicia dicho procedimiento.

Asimismo, se evidencia que la presencia o acompañamiento de testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la aprehensión en la comisión de delitos flagrantes, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a las defensas en este punto, y lo procedente en derecho por los fundamentos expuestos es declararlo sin lugar.

En cuanto, a lo alegado por la recurrente quien refiere que el sólo dicho de los funcionarios constituye un elemento de convicción y no es suficiente para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, al respecto considera este Tribunal Colegiado necesario aclarar que los Órganos de Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencia conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes pero bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia en la respectiva acta policial suscrita por los funcionarios actuantes y que servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acusación.

En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, sobre el acta policial, señaló:

…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…

(Negrilla de la Sala)

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, el cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen, como ya se indicó, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista, al tacto y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho.

Asimismo refiere la defensa que no existe informe o resolución que determine que el material encontrado a los imputados (cables) es de vital importancia para la economía del país, sobre este aspecto se observa del contenido de los recaudos existentes en la causa principal, acta de entrevista levantada ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia a el ciudadano MORONTA MAYOR E.A., experto reconocedor de seguridad de la empresa CANTV quien reconoce dicho cable como de la empresa, determinando que como consecuencia de dicho hecho vandálico quedaron fuera de servicio 150 clientes entre residenciales y comerciales, evidenciándose de esta manera que contrario a lo expuesto por la defensa dicho cable fue reconocido por el experto y hubo daños que de una u otra manera afectan la economía del país, al dejar incomunicadas varias líneas telefónicas, aunado al hecho que la investigación se encuentra en una etapa incipiente.

En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 081 de fecha 25 de febrero de 2014, estableció:

…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…

En razón de lo anterior, de los argumentos expuestos, el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la defensa en este punto, y lo procedente en derecho por los fundamentos expuestos es declararlo sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho D.T.D.R. y EDYMAR VALERA MONTILLA, Defensoras Pública Provisoria y Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario adscritas a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensoras de los ciudadanos J.F.M. y ANDRIU A.G., titulares de las Cédulas de Identidad N° V-9.768.347 y 15.466.602, respectivamente, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 1445-15 de fecha 05 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial privativa de libertad a los ciudadanos antes mencionados por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la empresa CANTV, de conformidad con los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y el artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho D.T.D.R. y EDYMAR VALERA MONTILLA, Defensoras Pública Provisoria y Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario adscritas a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensoras de los ciudadanos J.F.M. y ANDRIU A.G..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 1445-15 de fecha 05 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó con fundamento en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

La anterior decisión quedó registrada bajo el Nº 874-15, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO