Decisión nº 151-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 13 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-005707

ASUNTO : VP02-R-2011-000158

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. E.E.O.

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho D.J.M.F., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 148.761, actuando como defensor de la ciudadana G.M.M.H., en contra de la decisión No. 223-11, de fecha veinticinco (25) de febrero de 2011, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a la imputada antes mencionada, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ENCUBRIMIENTO, FALSO TESTIMONIO ANTE FUNCIONARIOS PÚBLICO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 254, 320 y 239 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada en fecha 05.05.2011, se da cuenta a las integrantes de la misma designándose previamente como ponente a la Dra. L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día seis (06) de mayo de 2011, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho D.J.M.F., actuando como defensor de la ciudadana G.M.M.H., apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito recursivo, lo siguiente:

Señala el recurrente, que el fallo impugnado no cumple con lo preceptuado en el numeral 3° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a las razones por las cuales consideró que concurría los presupuestos de peligro de fuga y de obstaculización del proceso, debiendo señalar los elementos de convicción que conllevaron a decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considerando además que tal situación genera un estado de indefensión a su representada así como un gravamen irreparable.

Aduce el defensor de autos, que el Tribunal de Instancia solo mencionada los artículos sin dar a conocer los elementos para establecer el peligro de fuga y obstaculización, aún cuando en el acto de presentación la defensa solicitó una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del condigo adjetivo, por considerar que en el presente caso, las resultas pueden estar garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa.

Por otra parte señala el recurrente, que su representada tiene residencia fija en el país, dedicándose a las labores del hogar donde tiene su asiento familiar, aunado a que la pena a imponer es inferior a diez (10) años de prisión, por el delito imputado y que se origina con motivo a otro hecho delictivo que todavía no se ha demostrado.

Igualmente señala que su defendida es de escasos recursos, por lo que mal podría modificar o falsificar evidencias de interés criminal las cuales ya fueron colectadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, toda vez que ya se realizaron las inspecciones correspondientes, por lo que mal podría ocultar alguna evidencia, así como las entrevistas que ya fueron tomadas por el cuerpo detectivesco.

Por ultimo la defensa, con fundamento al derecho que le asiste a su defendida de ser juzgada en libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 19 ejusdem, solicita se admita el presente recurso y sea declarado con lugar, y en consecuencia se decrete a favor de la ciudadana G.M.M.H., una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración del recurrente la misma no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto dicha decisión, no precisa las razones por las cuales estima el peligro de fuga y de obstaculización del proceso, los cuales a criterio de la defensa se encuentran inexistentes, aunado a la ausencia de elementos de convicción suficientes para decretar la medida de coerción personal, conculcando así el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, estatuidos en los artículos 8 y 9 del código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al argumento referido, a que la recurrida, no precisa las razones por las cuales estima el peligro de fuga y de obstaculización del proceso, las cuales a criterio de la defensa se encuentran inexistentes, aunado a la ausencia de elementos de convicción suficientes para decretar la medida de coerción personal, violentando el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad que le asiste a su defendida; estiman estas Juzgadoras, que en lo que respecta al punto impugnado, le asiste la razón plenamente al recurrente, pues si bien es cierto, debe considerarse, como lo ha señalado esta Sala en otras oportunidades, que la presente investigación se encuentra en su fase inicial. Ello no es óbice para que el Ministerio Público acompañara a las actuaciones preliminares, los elementos de convicción necesarios, objetivos, racionales y suficientes que permitieran acreditar seria y puntualmente: 1) la comisión de los delitos de ENCUBRIMIENTO, FALSO TESTIMONIO ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, 2) los fundados elementos de convicción que permitiera presumir la participación de la imputada de auto en los aludidos delitos; los cuales evidentemente van más allá de conjeturas, elucubraciones que se apartan de los lineamientos del artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal; y finalmente 3) la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Presupuestos y requisitos éstos, cuya satisfacción igualmente, debió verificar la Jueza a quo; lo cual conforme se observa de la decisión recurrida, no se encuentran satisfechos, pues para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, de acuerdo a las actas presentadas, no se evidencia la configuración de los tipos penales imputados de ENCUBRIMIENTO, FALSO TESTIMONIO ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 244, 239 y 320 del Código Penal, atribuidos por el Ministerio Público, pues del acta de investigación penal, no se evidencia la comisión e tales delitos.

Ello se afirma así, por cuanto del análisis de la trascripción realizada por el a quo del acta de investigación penal de fecha 25.02.2011, y que contiene el procedimiento de aprehensión de la imputada, se aprecia que efectivamente, que el día 25.02.2011, la ciudadana G.M.M.H., en compañía de su hija, el día trece (13) de enero de 2011, había acudido a la Policía de Maracaibo, denunciando a su concubino de nombre L.A.G., luego de haber soñado que el mismo había violado a su hija, y luego de ser sometida al interrogatorio la presunta víctima de los hechos, es decir la hija de la ciudadana G.M.M.H., manifestó que no había sido violada por su padrastro, para posteriormente cambiar tal afirmación y manifestar que había sido violada, pero que éste la amenazaba para que no dijera nada de lo ocurrido, por lo que funcionarios de Polimaracaibo se trasladaron y aprehendieron al sujeto; de igual forma se observa curiosamente que la menor es llevada a la medicatura forense y una vez practicado la evaluación forense, le es manifestado a la ciudadana G.M.M.H., que su hija no tenía nada, por lo que es inducida por su mamá a declarar nuevamente, y al ser atendida por la Inspectora ELKIS CUMARE Jefa de Violencia Contra la Mujer, la menor manifestó que efectivamente su padrastro L.A.G. le había tocado sus partes y la besó, y que siempre lo hacia cada vez que su progenitora -hoy imputada- salía a trabaja-, obligándola ésta ultima a decir que no era cierto para que el ciudadano quedara en libertad.

En tal sentido, esta Sala verifica, que la ciudadana G.M.M.H., al llevar a su hija menor a declarar ante el organismo policial, lo hizo en base a desvirtuar la presunta violación denunciada por su hija en fecha 13.01.2011, ante la sede de la Policía del Municipio Maracaibo, por cuanto al llevar a su hija a la Medicatura Forense, se determinó que la misma no presentaba nada, información ésta que al ser suministrada a la imputada de autos la motivó a acudir a los órganos policiales para que la menor declarar nuevamente, tal circunstancia relevante, también se aprecia cuando la niña es sometida a una entrevista con la Inspectora ELKIS CUMARE Jefe de Violencia Contra la Mujer, y esta manifiesta no haber sido violada pero que su padrastro la tocaba y besaba, cada vez que su progenitora salía a trabajar.

Así las cosas determina esta Sala, que mal pudiera calificar la vindicta pública el delito de encubrimiento, por uno de los delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias, -delito de violación- en contra de la menor, cuando ésta volvió a manifestar que no fue objeto de dicho delito, y así quedo corroborado del examen médico forense, realizado a la niña e informado a su progenitora, quien la lleva ante los órganos se seguridad ciudadana para que vuela a rendir declaración, y es cuando manifestó haber sido tocada, en todo caso tal circunstancia deberá ser dilucidada en la investigación que en efecto se sigue en contra del ciudadano L.A.G..

Ahora bien, esta Sala al determinar la inexistencia hasta ahora de elementos que pudieran determinar la comisión del delito de ENCUBRIMIENTO por parte de la imputada de autos, indiscutiblemente hace inferir a esta Sala, que la precalificación del resto de los tipos penales, es decir el delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, tampoco se encuentra plenamente demostrada en la causa, pues para la ejecución del primero, se requiere de un falso testimonio ante la autoridad pública para perjudicar a una persona, en contrario se verifica que luego de practicado el examen medico forense y determinar que la menor no había sido violada es llevada por su progenitora para que rinda nuevamente declaración, declaración que en primer lugar no fue ejecutada por la imputada de autos y que obedeció para aclarar los hechos de la presunta violación denunciada en fecha 13.01.2011, por ante la sede de la Policía del Municipio Maracaibo; y en relación al segundo tipo penal, también se excluye al determinar la inexistencia de la FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIOANRIO PÚBLICO, pues de la declaración de la menor se advierte en primer lugar un imprecisión de los hechos al denunciar una presunta violación y posterior al examen forense, indica haber sido tocada en sus partes y besada por el concubino de su progenitora, lo que sugiere que en todo caso es parte de la investigación determinar la existencia o no de un hecho punible con la determinación del tipo que se persigue.

Situaciones todas estas, que al no haber sido consideradas por la Juez A quo, permiten estimar a esta Alzada, que el decreto de privación judicial preventiva de libertad dictada por la Instancia no se encuentra ajustado a derecho, pues en él, no se hizo el debido análisis y ponderación de las circunstancias de hecho que rodearon el presente caso, lo cuales en todo momento como se explicó -ut supra- apuntaron a la inexistencia de indicios racionales de criminalidad que comprometieran la responsabilidad de la procesada en los delitos que le fueran imputados, en otras palabras a la inexistencia de plurales y fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana G.M.M.H., haya sido autor o partícipe en la comisión del delitos de ENCUBRIMIENTO, FALSO TESTIMONIO ANTE FUNCIONARIOS PÚBLICO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 254, 320 y 239 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 1998 de fecha 22/11/2007, precisó:

“… Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

(STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

En igual orientación, la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 489 de fecha 30.04.2009, precisó:

…La privación de libertad para ser valida requiere una serie de elementos como son: la necesaria consagración previa de la infracción que se le imputa, la condenatoria que efectúe el Juez competente para dilucidar la privación de libertad, la existencia de un proceso judicial, el cumplimiento de los derechos de tutela judicial efectiva en el marco del procedimiento judicial, el respeto de los derechos del imputado, entre los cuales debe incluirse el derecho al acceso al expediente, a la promoción y evacuación de pruebas, el derecho a oposición en el marzo del procedimiento, a solicitar medidas cautelares, a la defensa, a la notificación de los cargos que se le imputan, a la posibilidad de ejercer diversos medios de impugnación que establezca el ordenamiento jurídica.

En este orden de ideas, debe señalarse que la acreditación del presupuesto contenido en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal referido a “...Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible...”; no puede considerarse como satisfecha, con la sola declaración de su menor hija, en la cual denuncia unos presuntos hechos y procede desvirtuar mediante nueva declaración, tomando en cuenta el resultado del examen médico que determina la inexistencia del delito de violación y por el cual fue iniciado proceso penal distinto a este, en contra del ciudadano L.A.G., sin que exista otro conjunto de elementos e indicios, que por lo menos de manera provisional, permitan establecer, racional e indiciariamente, un nexo de causalidad entre la ciudadana G.M.M.H. y los delitos que le son atribuidos.

Siendo ello así, es evidente que en el presente caso la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la instancia no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto carece de medios de convicción suficientes para estimar de manera fundada, la presunta participación de la imputada en los delitos que le fueran atribuidos.

Así las cosas, estima esta Alzada, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, indebidamente decretada en contra de la imputada, ha sido correctamente impugnada, por cuanto ésta, no cumple con el principio de legalidad al que se encuentran sometidas todas la medida de coerción personal, (nulla custodia sine lege), pues no se cubrieron todos y cada uno de los extremos previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante criterio vinculante, expuesto en la decisión No. 2426 de fecha 27.11.2001 precisó:

.... Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra.

De esta manera, en primer lugar, debe ajustarse esa decisión por medio de la cual se ordena una primera provisión cautelar, o aquella que sustituye una medida cautelar dictada previamente por otra menos gravosa, al principio de proporcionalidad (anteriormente el artículo 253 del Código Orgánico, ahora dispuesto en el artículo 244), y por debida motivación (antes artículo 255 del Código Orgánico, ahora artículo 246). En el caso de la medida de privación preventiva de la libertad, deberá igualmente seguir el Juez competente lo indicado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (anterior artículo 259), el cual exige para ordenar providencias cautelares que se verifiquen, de forma concurrente, los siguientes requisitos: “1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2º) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3º) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”..”.

En este orden de ideas, debe puntualizar esta Sala, que una de las tantas innovaciones del actual sistema Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tienen derecho a ser juzgado en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el Juzgamiento penal y la privación Judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento,. En tal sentido los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la l.p. establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Ahora bien, en el caso de autos, al no estar acreditado, el cumplimiento del extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; resulta evidente que dicha medida coercitiva, se dictó conculcando el principio de legalidad al que están sometidas las medida de coerción personal, lo cual arrastra violación del derecho a la libertad, a la defensa, al debido proceso y por ende a la Tutela Judicial Efectiva de los imputados, consagrados en los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues a la procesada se le supeditó a la medida restrictiva de libertad, más extrema, sin que estuviera dado el supuesto de hecho y de derecho que la ley exige para ello ‘nulla custodia sine lege’.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procésales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1107 de fecha 22 de junio de 2006, la misma Sala ha precisado:

En efecto, observa la Sala que el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.

Así, sobre la subversión del proceso, esta Sala, comparte lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo del 15 de noviembre de 2000 (Caso: Inversiones Caraqueñas S.A), en el cual, como una de las obligaciones del Juez, señaló:

...en la sustanciación de los procesos debe tener presente la noción doctrinaria del ‘debido proceso’, en base al principio de que el procedimiento está establecido estrictamente en la ley y no puede ser alterado o subvertido por el juez ni las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal…

(Negritas y subrayado de la Sala)

Ahora bien, de ese cúmulo de garantías que comprende el debido proceso, el principio de legalidad de las medida de coerción personal, así como el derecho a la defensa y a la l.p., emergen como garantías esenciales del debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, pues las mismas constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad de juzgamiento penal y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, en este sentido, la legalidad de las medida de coerción personal, la l.p. y el derecho a la defensa que asiste al procesado penalmente, viene a comportar un freno frente al poder punitivo del Estado.

Respecto del derecho a la l.p., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 899 de fecha 31 de mayo de 2001 señaló que:

…Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer al Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella.

Entre estos derechos se encuentra el derecho a la l.p. que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional…

.

Igualmente la misma Sala, en decisión No. 1624 de fecha 13 de julio de 2005 señaló:

…estima esta Sala que el derecho a la l.p. no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica…

.

Así las cosas, al estar en el presente caso, acreditada la violación del derecho constitucional al debido proceso, ciertamente se materializó una situación lesiva que emana de la actuación de un órgano judicial, mediante un acto concreto como fue la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin estar totalmente cubierto los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Todo ello sin perjuicio, de la potestad que le asiste al Ministerio Público de continuar con la investigación para el esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, para que en definitiva el Ministerio Público dicte el correspondiente acto conclusivo.

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho D.J.M.F., actuando como defensor de la ciudadana G.M.M.H., en contra de la decisión No. 223-11 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a la imputada antes mencionada, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ENCUBRIMIENTO, FALSO TESTIMONIO ANTE FUNCIONARIOS PÚBLICO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 254, 320 y 239 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; se REVOCA la decisión recurrida, mediante la cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana G.M.M.H., plenamente identificados en autos, por conculcar el principio de legalidad al que están sujetas las medida de coerción personal y en consecuencia los derechos a la Tutela Judicial Efectiva, la l.P., la defensa y el debido proceso consagrado en los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se ORDENA la L.I. de la prenombrada ciudadana, se ACUERDA librar la correspondiente Boleta de Excarcelación, mediante oficio dirigido al ciudadano Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, quien deberá cumplir de manera inmediata el presente mandato judicial. Y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho D.J.M.F., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 148.761, actuando como defensor de la ciudadana G.M.M.H., en contra de la decisión No. 223-11 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada antes mencionada, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ENCUBRIMIENTO, FALSO TESTIMONIO ANTE FUNCIONARIOS PÚBLICO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 254, 320 y 239 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión recurrida, mediante la cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana G.M.M.H., plenamente identificados en autos, por conculcar el principio de legalidad al que están sujetas las medida de coerción personal y en consecuencia los derechos a la Tutela Judicial Efectiva, la l.P., la defensa y el debido proceso consagrado en los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Se ORDENA la L.I. de la prenombrada ciudadana CUARTO: Se ACUERDA librar la correspondiente Boleta de Excarcelación, mediante oficio al ciudadano Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, quien deberá cumplir de manera inmediata el presente mandato judicial.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de mayo de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

J.F.G.

Presidenta

L.M.G.C.E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 151-11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-R-2011-000158

EEO/Tpinto