Decisión nº 05 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 26 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES

N° 05

Causa N° 4680-11

JUEZ PONENTE: Abogado ÁLVARO ROJAS RODRÍGUEZ.

RECURRENTE: Defensor Privado, Abogado P.R.A.G..

IMPUTADO: J.D.C.D..

REPRESENTANTE FISCAL: Abogado ETNY CANELÓN ANDRADE, Fiscal Tercero del Ministerio Público.

DELITOS: ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA.

Por escrito de fecha 07 de abril de 2011, el Abogado P.R.A.G., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.D.C.D., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 20 de marzo de 2011 y publicada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la detención en flagrancia del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, respectivamente, cometido en contra del ciudadano LEÓN GERMINE INDALECIO, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25 de mayo de 2011, se dictó auto admitiendo el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 18 de marzo de 2011, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, el Abogado ETNY CANELÓN ANDRADE, en su condición de Fiscal Tercero Encargado del Ministerio Público, presentó al ciudadano J.D.C.D., por ser el autor del siguiente hecho:

En fecha 17 de Marzo, el Ciudadano: León Germire Indalecio…, interpone denuncia por ante la Estación Policial N° 01, donde que (sic) se encontraba como taxista en un carro Dodge Brisa, cuando de pronto tres hombres armados con cuchillos lo someten por la parte de afuera de la ventilla de su vehículo, y por medio de amenazas de muerte le dicen que le entregue el dinero, el reproductor musical del vehículo y un celular, luego se fueron caminando, salió a buscar ayuda, a escasos metros ve una patrulla a quienes le informa lo sucedido, procediendo a la búsqueda de los mismos y cuando circula por la carretera vía Guanarito sector La Coromotana, cuando avista a tres hombres quines eran los que lo habían robado, fue cuando proceden hacer el arresto. En fecha 17-03-11 funcionarios, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 01 en un punto de control móvil instalado a la altura de la Urbanización la Gracianera, cuando se presenta un ciudadano a bordo de un taxi manifestando que tres sujetos bajo de amenazas de muerte lo despojaron del dinero producto de la jornada y que los mismos se fueron vía Guanarito, procediendo a realizar un recorrido, avistando a la altura de la entrada de la urbanización la Coromotana tres sujetos con las mismas características aportadas por la victima, procediendo a darle la voz de alto, procediéndole a realizarle la revisión personal encontrándole a una de los ciudadanos a la altura de la cintura un arma blanca (cuchillo) marca Excalibur, con cacha fabricada de metal, de igual manera a la altura del bolsillo del pantalón del lado derecho la cantidad de ciento sesenta bolívares fuertes (160 Bs), el mismo quedó identificado como CASTILLO DURANT JESÚS DAVID…, el segundo de los ciudadanos quedo identificado como SILVA LINARES ÁLVARO EDUARDO…adolescente, y el tercer ciudadano ESCALONA MÁRQUEZ WENDER ALEXANDER… adolescente, quedando detenidos preventivamente el adulto y los adolescentes para realizar el proceso correspondiente

.

Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, reservándose la calificación jurídica y las medidas de coerción personal a solicitar, lo cual sería expuesto de manera verbal en la audiencia oral de presentación.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 20 de marzo de 2011 y publicada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, le decretó al imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los siguientes términos:

...omissis…

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO ALEGADOS.

La representación Fiscal quien narro brevemente el hecho que se le imputa al ciudadano J.D.C.D., imputándole al ciudadano en mención la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en relación al delito de porte ilícito de arma articulo 277 ejusdem y el delito de uso de niños, niñas o adolescentes para delinquir previsto en el articulo 264 de la Ley Orgánica para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, solicitó se declare la detención en flagrancia, de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que la investigación prosiga por el procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 ejusdem, y finalmente se le decrete medida preventiva de privación judicial de libertad de conformidad con el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar llenos los extremos de la ley, consigno acta de inspección 481 de fecha 18-03-2011, de vehículo automotor, suscrito por el funcionario J.D.R..

DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Y DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEFENSORA

Impuesto al ciudadano J.D.C.D., de los hechos y del Precepto Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en articulo 131 del Código Adjetivo, preguntándole al imputado, si deseaba declarar manifestando: “No Querer Declarar”

Se le cedió el derecho de palabra al Defensor Privado Abg. P.A., quien manifestó: “solicito el derecho de palabra a la victima, reservándonos el derecho luego que el declare”.

El tribunal visto el petitorio de la parte Defensora acordó con lugar y procedió a escuchar a la victima ciudadano Leon Germire Indalecio, el cual manifestó lo siguiente: “ya lo dije eso ocurrió el día jueves, me dirigía a la casa era como las 8:40 de la noche, me saca la mano un ciudadano me paro, cuando le pregunto a donde se dirige me dice que para los malabares, yo le dije barrio o urbanización, me dice urbanización y veo que vienen dos mas y me pone el cuchillo, no te muevas que este es un atraco me ennervie (sic), y me dice dame la plata, los otros me abren la puerta y me dicen entrégame la plata y el reproductor , agarraron todo y salieron corriendo, entonces yo quedo ahí impresionado cuando reacciono me recuerdo que entre la gracianera y el placer hay un punto de control, salgo para allá informo a los funcionarios lo que me había ocurrido y dimos un recorrido por el barrio el cambio, la avenida bolívar, llegando a la avenida donde esta la Coromotana, estaban él y dos personas mas, la policía lo agarro y le consiguieron el cuchillo y la plata y le preguntaron por el reproductor y el celular y ya no estaba y se los llevaron a la comisaría, es todo”

Acto continuo se le cedió el derecho de palabra al Defensor Privado Abg. M.R.M.R. quien manifestó: “En este acto que la representación del Ministerio Publico en la cual funda la subsunción de los hechos y de la medida que el Ministerio Publico ha postulado, la defensa eleva una solicitud de ejercer el control jurisdiccional y legalidad del proceso penal que es de total importancia los fines últimos sino los mismos postulados de la Constitución de la Republica, en tal sentido estimamos que en primer lugar solicitamos el pronunciamiento expreso de la ciudadana juez no existe aprehensión en las señaladas circunstancias en tiempo, modo y lugar que el Ministerio Publico plantea, no existe tal flagrancia obra a los folios 9 y 10 de estas actuaciones se hagan los planteamientos concernientes a lo hechos y circunstancias que motivan la presentación del imputado ante el juez de control, apoya el ciudadano fiscal en dicho escrito una versión no coincidente con lo expresado por quien se dice victima en esta audiencia y muchos menos corrobora por las actuaciones de los funcionarios policiales que se mencionan en este procedimiento no hay acta de aprehensión, que en el caso de ser practicad por un funcionario publico envestido de autoridad y auxiliar de los órganos de justicia penal y de investigación criminal comportan la condición de requisito esencial y así tenemos que el folio 4 de las presente actuaciones riela un instrumento denominado acta policial sin suscripción alguna con lo cual ese instrumento en el cual la representación fiscal apoya su argumento de la aprehensión no auxilia no puede convencer a la autoridad judicial de tales supuestas actuaciones y pedimos que la ciudadana juez estima la infracción de la exigencia determinada por la norma del articulo 169 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y el ultimo aparte del articulo 303 ejusdem, ya que no se cumplió la suscripción por parte de funcionarios a quien el Ministerio Publico de la aprehensión no solo de defección de circunstancias criminosas vinculada a los hechos como lo serian las características de similitud semejanza o igualdad entre las personas a quienes el denunciante en auxilio habría señalado de los ciudadanos localizados en la vía publica y sujetos de la aprehensión y también la de hallazgo de objetos activos o pasivos hallados por la perpetración, esos requisitos precitados de la norma al ser inobservados por la insatisfacción de la suscripción o falta de firma conlleva a la declaración por parte de la autoridad judicial no solo de su nulidad e ineficacia sino por demás de su inexistencia pues no puede trascender ni como una acta formada en el desarrollo de la investigación ni como un verdadero elemento de convicción para la formación del criterio de la autoridad judicial, a los cuales de merito rogamos se pide dándose la preceptiva de los artículos 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, la otra circunstancia la versión dada por el ciudadano victima tendría que encontrarse del auxilio de los otros elementos de la versión misma entre los cuales esencialmente de la actividad de investigación contarse con la información corroborativa de por lo menos de un funcionario policial supuestamente aprehensora y las actuaciones no la aporta. Considerando la posibilidad que por su escrito de presentación se refiere al acta de denuncia que se aprecia al folio 3 de estas actuaciones como un instrumento a partir del cual se ofrecen elementos de convicción de la misma acta tenemos que la versión dada por la victima en ese instrumento no es coincidente con la versión que ha ofrecido oralmente en esta audiencia que en la inmediación su autoridad judicial cabalmente se ha impuesto de ella en su contenido y la mayor disimilitud radica en que el declarante el 17 de marzo, manifiesta que se encontraba estacionado en las adyacencias del terminal de pasajero de Guanare, cuando sorpresivamente por la ventanilla de su vehículo lo sorprenden y somete las personas a las cuales indica, mientras que este acto ha declarado que se encontraba circulando y que se paro porque un ciudadano le saco la mano requiriendo su servicio de taxi. En la declaración escrita en la cual se apoya el Ministerio Publico el Sr. León manifiesta que pudo dirigirse a la autoridad policial al avistar a una patrulla mientras que su versión en esta audiencia no es la misma sino que se refiere ya a un punto de control donde habría informado a los funcionarios policiales lo que le había ocurrido, en el acta escrita que sirve de fundamento para que esta audiencia se celebre el escrito de presentación se afirma que las personas aprehendidas habrían salido caminando de la escena del delito y el denunciante en la declaración escrita del 17 de marzo también lo informa así que salieron caminando, pero ahora en la audiencia considera la defensa que para magnificar con una impresión de carácter incriminatorio dicen que salieron corriendo personas que supuestamente lo robaron, El denunciante en su acta del folio 3 afirma que padeció el despojo de una cantidad de dinero de un equipo telefónico y de un equipo de sonido de su automóvil o reproductor musical y los hallazgos supuestamente ocurridos en posesión personal de los aprehendidos no corroboran la detentación de cuatro afirma la supuesta victima se le afecto, aunándose el que la autoridad supuestamente aprehensora y recuperadora de objetos no cumplió con la preceptiva procedimental demostrativa del establecimiento y observancia de cadena de custodia, para el criterio de la ciudadana juez trascendente lo expresado por la supuestamente victima en esta audiencia cuando en su presentación alude que alguien una de las personas que lo habrían robado y posteriormente aprehendido por la autoridad policial y que esa persona se encontrase presente en este acto, advierta la in conducencia y la necesaria reconocimiento en audiencia y sala es violatoria de las formas insustituibles en las cuales precave los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, aprecie ciudadana juez que no es validamente posible considerar las resultas de lo actuado y de conformidad con el articulo requerido del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la procedencia de la medida de coerción postulada en contra de la libertad de nuestro defendido, pues no existe satisfacción ni de la presunción de ocurrencia del hecho mismo numeral 1 de la citada norma como tampoco existe los fundamentos de convicción de autoría y participación en contra de J.D.C.D.. Se consigna en este acto recaudo de permanencia y arraigo de constancia de residencia de la Granja-Coliseo, pedimos se pronuncie con la libre apreciación desestimar la petición fiscal y por ende absteniéndose de imponer le medida solicitada, es todo”

Como punto previo estima esta instancia, examinados los elementos de convicción a los fines de su estimación, la pretendida nulidad solicitada por el Abg. M.R.M.R. en su condición de Defensor Privado en primer lugar, respecto del Acta Policial en la que se hizo constar la aprehensión de los imputados, motivado a que la misma no reúne los requisitos de forma exigidas por las previsiones contenidas en los artículos 169 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y el ultimo aparte del artículo 303 ejusdem, al no haber sido suscritos por los funcionarios actuantes aduce la Defensa que:

…Omissis...

Efectivamente aprecia el Tribunal que la referida Acta no presenta la firma de los funcionarios actuantes, lo que a criterio del Tribunal no es motivo de nulidad del acto a que se circunscribe dicha Acta, es decir de la actuación de los funcionarios en cuanto a la aprehensión como tal se refiere y de igual manera a la inexistencia del registro de la cadena de custodia, analizado que conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 191, 195, 196, del Código Orgánico Procesal Penal relativo al instituto de las Nulidades, entendidas esta como:

…Omissis...

En el presente caso no ha operado los supuestos que la Ley Adjetiva contempla en el articulo 190 y 191, por cuanto que en la omisión observada en la referida Acta en modo alguno constituye un elemento que afecte la esencia del proceso en tanto y en cuanto existan una sucesión de actos que en forma consecuencial dan cuenta de los actos de investigación realizados de modo que puedan estos ser precisados progresivamente y que den certeza en cuanto a la ocurrencia de los mismos de tal modo que se garantice como lo establece la disposición legal, la autenticidad, integridad y originalidad así como la seguridad de los elementos probatorios, obsérvese que todos los actos consecuentes al acta de aprehensión guardan relación en tiempo y desde el punto de vista de fondo están vinculados con los hechos esenciales que rielan la comisión del ilícito penal, en tal sentido nótese que en el acta de imposición de derechos que hace el órgano policial aparece la firma autógrafa de los funcionarios actuantes en la que se acredita de la Aprehensión en flagrancia del cual fuere objeto el imputado; no por omisiones de mera forma, daría lugar a la pretendida nulidad superada con las actas de investigación penal relativa a la denuncia que adminiculada al Reconocimiento técnico practicado a las evidencias incautadas al imputado y que fuere denunciado como robado por la victima, cuya autoría de igual modo fue reconocida en Sala por la victima quien en su exposición indicó:

…Omissis...

Por lo tanto, a criterio de quien aquí decide, siendo que como bien lo sostiene la Doctrina, es procedente la nulidad a través de la debida constatación del perjuicio, tal y como lo expresa:

…Omissis...

Por lo tanto la nulidad esta sujeta no solo al Principio de Taxatividad o especificidad legal, sino también al Principio de Trascendencia aflictiva, esto es, a decir de:

…Omissis...

Atendiendo a esta posición doctrinaria en el caso sunjudice la omisión en cuestión no influye de manera determinante en la condición frente al proceso del imputado, puesto que en modo alguno la omisión en la referida Acta es perfectamente subsanable de la actuación que se hizo constar mediante el Acta es perfectamente subsanable de la actuación que se hizo constar mediante el Acta de imposición de derechos y en las que por otro lado fue debidamente levantada entendiendo que se trata de la comisión de un ilícito en flagrancia o como bien lo denominare los autores es una persecución “en caliente”, visto que además la victima como antes se asentó identifico al imputado antes señalado como unos de los autores del delito de Robo Agravado máxime cuando que si se trata de la comisión de un hecho en flagrancia en el que opera necesariamente una relación de causalidad entre el delito y la acción ejecutada por el sujeto activo del delito, así lo ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20-11-2.009, en el que además sostuvo:

…Omissis…

Necesario es precisar en cuanto las nulidades en fase de Investigación debido a que los elementos de convicción no constituyen órganos de pruebas propiamente tales sino que para que los mismos estén afectos a nulidad es indispensable que estos se hayan conformados de forma definitiva, a sabiendas que el Ministerio Publico podrá en todo caso estimar y sustanciar los elementos de convicción que a bien tenga para la conclusión de la investigación, valga decir declaraciones de los funcionarios aprehensores, testigos y experticias consideradas como pertinentes y necesarias para la demostración de sus pretensiones, por lo tanto no obra la nulidad aducida en dicha fase en atención a que el acervo probatorio no esta del todo definido, como bien lo ha sostenido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala constitucional de fecha 04 de marzo de 2011 exp. 11-0098 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover.

Con base a estas consideraciones es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, de fecha 17-03-2011, manteniéndose la legalidad de todos los actos de sustanciación de los elementos de convicción que obran en autos. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, de los efectos o elementos de convicción señalados, se desprende fundamentalmente la participación del imputado J.D.C.D., en el hecho en cuestión, tal y como se aprecia de la versión dada por la victima dicho ciudadano fue la persona que le amenazo con el arma blanca y le conmino a la entrega del dinero y otras pertenencias, declaración que no puede desestimarse en razón a las consideraciones dadas por la parte defensora respecto que la misma incurra en contradicción con la versión dada en el Acta de denuncia, visto que por la valoración que este Juzgado realiza en la inmediación que le asiste, en esencia dicha declaración contiene elementos incriminatorias no desvirtuados respecto de la responsabilidad en el hecho cometido por parte del imputado así como el delito antes calificado. Es menester señalar en cuanto a lo expuesto por la parte defensora quien considera insuficiente la sola declaración de la victima, es criterio doctrinal compartido por la Corte de Apelaciones de este Estado, la opinión que con respecto a la investigación previa, hace el doctrinario J.B.C. y E.M., en su obra “El P.P.”

…Omissis…

En función de ello, encontrándose el proceso en la Fase de investigación, aun ante la mínima actividad probatoria es suficiente la existencia de fundamentos serios, para determinar el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de Porte Ilícito de Arma,,previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem, y la consecuente responsabilidad penal del imputado visto que la valoración que se pretende es propio de la fase de Juicio, tal y como lo ha expresado la Corte de Apelaciones de este estado en Sentencia N° 08, expediente N° 4579-11 de fecha 07-02-2011, por lo que se declara SIN LUGAR, el petitorio de la parte Defensora en cuanto a que se desestime la declaración de la victima por resultar contradictoria e insuficiente y solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa.

En consecuencia de los elementos de convicción que se estiman para considerar y establecer la consecuente autoria en el hecho que se le imputa al referido ciudadano, quien por lo demás al ser aprehendido a poco de haberse cometido el delito configura uno de los supuestos o circunstancias fácticas que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 y 373 del Código Adjetivo y en segundo lugar la aplicación del procedimiento ordinario, como bien lo ha solicitado el Ministerio Publico. ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO

En consecuencia esta acreditado todos los supuestos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya existencia es concurrente para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado J.D.C.D., dado que por la pena a imponer esta acreditado en peligro de fuga previsto en el articulo 251 en su Parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control Nª 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la aprehensión del ciudadano J.D.C.D. como Flagrante de conformidad al articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, 2.- Se admite la admite (sic) la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico como Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de Porte Ilícito de Arma, previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem, en contra del ciudadano León Germire Indalecio. 3.- Se desestima el delito de uso se niños niñas o adolescentes para delinquir previsto en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. 4.- Se desestima los alegatos de la defensa en cuanto que se desestime la aprehensión en flagrancia y se declara sin lugar la nulidad del Acta Policial de aprehensión. 5.- Se ordena agregar la experticia de reconocimiento técnico Nª 9700-254-092, de fecha 18-03-2011. 6.- Se acuerda con lugar la continuación del procedimiento por la vía Ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 7.- Se Acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano J.D.C.D., de conformidad con el articulo 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal...

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 07 de abril de 2011, el Abogado P.R.A.G., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.D.C.D., interpuso Recurso de Apelación de la siguiente manera:

...omissis…

I

PUNTO PREVIO SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Conforme al planteamiento de las circunstancias del caso expuesto, se trata de una decisión que encuadra dentro de los supuestos indicados en el numeral 5 del articulo 447° del Código Orgánico Procesal Penal, pues se trata de una determinación que en el ámbito del Derecho Adjetivo Penal es considerado como un Auto que, por una parte, emite juicio de valor tendente al establecimiento de presunta responsabilidad penal por conducta acerca de la cual atribuye incursión del ciudadano J.D.C.D. y, por otra, a este le impone medida privativa de su libertad personal.

Constituyendo entonces tales apreciaciones y decisiones de la autoridad judicial que las emite, un incuestionable gravamen irreparable en perjuicio de la persona y derechos del ciudadano J.D.C.D., pues no ha incurrido él en la perpetración de delito alguno y por ende esa decisión se lo atribuye injustamente, haciéndose por tanto tal Auto objeto de necesaria impugnación por vía recursiva.

II

FUNDAMENTACIÓN ESENCIAL DEL RECURSO:

LA DECISIÓN RECURRIDA PARTE DE UN FALSO SUPUESTO QUE TERMINANTEMENTE LA VICIA DE NULIDAD ABSOLUTA

En tanto y cuanto estimo la autoridad proferente de la ahora recurrida decisión > como circunstancias inculpatorias de la responsabilidad del ciudadano J.D.C.D., que la representación del Ministerio Publico, para llevar la convicción de la Autoridad Judicial de su criterio de presentación para la celebración de la audiencia para ser oído el imputado, calificar la flagrancia e imponer medidas de coerción, cuanto tendría carácter incriminatorio como “Acta Policial” de fecha 17 de marzo de 2011 y acerca de la cual afirma que es el siguiente su contenido:

…omissis...

En este punto es evidente que la recurrida, partiendo de un manifiesto UN FALSO SUPUESTO, atribuye [no solo a ese instrumento, que original aparece al folio cuatro (4) de las presentes actuaciones sino además al Acta de Imposición de Derechos (folio 5) que la misma decisión indebidamente estima pudiera servir sustitutivamente para salvar sus omisiones, defectos y vicisitudes, cuando ésta además adolece por la falta de mención e identificación de los supuestos funcionarios actuantes y sin que nunca en momento alguno la instruyente representación del Ministerio Publico hubiera propendido al saneamiento del acto viciado, como lo impone norma del articulo 193° del Código Orgánico Procesal Penal] efectos procésales validos para tener por demostrada, en contra de la persona y derechos del ciudadano J.D.C.D., su supuesta aprehensión en flagrante delito, definida tal situación por norma del articulo 248° del Código Orgánico Procesal Penal; cuando cierta, verdadera, inequívoca y únicamente es innegable que tal no mas que un recaudo apócrifo que no existe como tal Acta y por ello con el no se puede incriminar la responsabilidad de mi defendido, como injustamente [prescindiéndose indebidamente de aplicar cuanto instruye disposición contenida en norma de la parte in fine del articulo 257° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela > con la cual concuerdan en armónica conjunción las del primer aparte del articulo 169° del Código Orgánico Procesal Penal, la del ultimo aparte del articulo 303° ejusdem y las del articulo 21° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, de cuyos imperativas disposiciones, contenidos, observancia y alcances inexplicablemente prescinde la decisión recurrida, lesionando, por consiguiente los derechos del subjudice pues se vulnera la seguridad jurídica que es de merito observar con máximo rigor] lo hace la recurrida en los siguientes términos valorativos:

…omissis...

Con bases a estas consideraciones es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, de fecha 17-03-2011, manteniéndose la legalidad de todos los actos de sustanciación de los elementos de convicción que obran en autos. ASÍ SE DECIDE.

III

LA DECISIÓN RECURRIDA ARRIBA A UNA CONTRADICTORIA CONCLUSIÓN EN CUANTO A LAS CIRCUNSTANCIAS EN QUE PUDIERON

HABER OCURRIDO LOS HECHOS, CUANDO ES PERMISIVA Y TOLERANTE ANTE DISIMILITUDES MANIFIESTAS QUE POR SI MISMAS HACEN GRAVAMEN PRESUMIBLE LA FALSEDAD Y MALA FE DEL DENUNCIANTE

a) En tanto y cuanto estimo la autoridad proferente del ahora recurrido Auto > como circunstancia inculpatorias de la responsabilidad del ciudadano J.D.C.D., que la representación del Ministerio Publico, en la celebrada audiencia de presentación para ser oído el imputado, calificar la flagrancia e imponer medidas de coerción, así se refirió a los hechos en los que fundó su intervención incriminatoria:

…Omissis...

b) Al referirse la decisoria proferente de la decisión ahora recurrida > a los recaudos que la representación del Ministerio Publico acompaño a su escrito de presentación, estimó como circunstancias inculpatorias de la responsabilidad del ciudadano J.D.C.D., la denuncia realizada por la supuesta victima, ciudadano Germire I.L., y recogida en Acta del día 17 de marzo de 2011, conforme a la cual así se habrían sucedido los hechos por los cuales dijo haber sido agraviado:

…Omissis...

c) Estimo también la autoridad la autoridad que hizo el pronunciamiento objeto de la presente impugnación recursiva > como circunstancias inculpatorias de la responsabilidad del ciudadano J.D.C.D., que mediante declaración rendida por la supuesta victima, ciudadano Germire I.L., en el acto de la celebrada audiencia de presentación para ser oído el imputado, calificar la flagrancia e imponer medidas de coerción, asi se habrían sucedido los hechos por los cuales dijo por los cuales dijo haber sido agraviado:

…omissis...

Ciudadanos Magistrados, muy respetuosamente solicito que el presente escrito recursivo se le de curso de ley y se le declare con lugar haciéndose los pronunciamientos que para el caso atañen.

Asimismo, debido a que de conformidad con la ley la presente impugnación será oída en un solo efecto, pido que el juzgador en función de Control acuerde y realice la elaboración de copia fotostática certificada integra del presente expediente judicial, a los fines de compulsársele con el interpuesto recurso para su envió al colegiado Tribunal de alzada…

Por su parte, el representante del Ministerio Público dio contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO I

LEGITIMACIÓN Y LAPSO HÁBIL PARA CONTESTAR

La Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo 31, al referirse a los deberes y atribuciones de los Fiscales del Ministerio Publico, en su numeral 5, establece que corresponde al Fiscal del Ministerio Publico “…Interponer, desistir o contestar los recursos contra las decisiones judiciales dictadas en cualquier estado y grado del proceso. (…)” De tal manera, que no queda duda acerca de la legitimidad de este Representante Fiscal para realizar la presente contestación de recurso de apelación.

Por otra parte, observamos que de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se dará contestación al Recurso de Apelación de autos en el lapso siguiente:

…omissis…

En tal sentido, conviene referirnos al criterio vinculante plasmado en la sentencia N° 2560 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., de fecha 05-08-05, Expediente 03-1309, la cual señala lo siguiente:

…omissis…

Lo anterior conlleva, por analogía, a interpretar que el lapso para contestar el presente recurso debe ser computado en días hábiles, y por lo tanto, la oportunidad legal para interponer el presente escrito se contrae a los TRES (03) DÍAS HÁBILES siguientes de haber sido notificados del recurso de apelación interpuesto por la defensa, todo ello a tenor de la interpretación dada por la Sala Constitucional al articulo 172 del Código Orgánico Procesal.

En armonía con lo razonamientos expresados, es preciso señalar que el día jueves 22 de octubre de 2009, esta Representación del Ministerio Publico recibió boleta de notificación emanada del Tribunal Tercero (3ª) de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual acordó emplazar a esta Representación Fiscal, de conformidad con el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado ciudadano P.R.A.G., en su carácter de defensor del ciudadano J.D.C.D.; es decir, el viernes 15-04-2011, fue notificada formalmente esta Representación Fiscal, por consiguiente, la oportunidad legal para contestar el Recurso de Apelación se inicia desde el día hábil siguiente en que fue notificada la parte emplazada, y culmina dentro del termino de TRES (03) DÍAS HÁBILES, y en virtud de que los días 19, 21, y 22, de abril del presente año, no fueron hábiles, en tal sentido, el tercer día hábil es el día Lunes 25-04-2011, razón por lo cual, en el día de hoy nos encontramos en tiempo hábil para contestar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa en la presente causa.

CAPITULO II

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Es innegable que al realizar una simple lectura del recurso de apelación interpuesto por el abogado ciudadano P.R.A.G., en su carácter de defensor del ciudadano J.D.C.D., se evidencia con meridiana claridad que el mismo es absolutamente infundado y que la misma causa gravamen irreparable a su defendido, por cuanto la decisión se sustenta en un FALSO SUPUESTO y alegando que opera la NULIDAD ADSOLUTA (sic) DEL ACTA POLICIAL de fecha 17-03-2011, por carecer la misma de la firma de los funcionarios actuantes.

En primer lugar, este representación Fiscal rechaza los argumentos realizados por el ciudadano defensor en cuanto a la denuncia que la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2011, por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, causa un gravamen irreparable, toda vez que estamos en presencia del delito de robo agravado previsto en el artículo 458 del Código Penal, cuya pena de 10 a 17 años de prisión, en virtud que nos encontramos en una decisión operante en la primera fase del proceso, la juez tiene como sustento o base para su decisión la Mínima Actividad Probatoria para estimar los presupuestos del 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la medida privativa de libertad acordada por el tribunal de control Nº 3, al imputado J.D.C.D. es proporcionalmente al delito imputado, con base a la mínima actividad probatoria, por lo que esta ajustada a derecho.

En segundo lugar,

Esta representación fiscal considera ajustado a derecho la declaratoria sin lugar de la Nulidad Absoluta alegada por la defensa en la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2011, por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en virtud que a esta primera fase el juez de control no puede declarar nulidad absoluta de actos de investigación (acta policial), en virtud de que, las omisiones o vicios presentes, en estos pueden ser saneados, convalidados, subsanados, en la presentación del acto conclusivo, solo opera la nulidad absoluta si el acto conclusivo se presenta sin que estos vicios de nulidad se hallan saneados, a estos efectos la decisión del Tribunal Tercero (3º) indicada supra, esta ajustada a derecho.

CAPITULO IV

PETITORIO

Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, esta representación Fiscal, formalmente solicita de la Alzada que conozca del Recurso de Apelación objeto de la presente contestación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:

PRIMERO: se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ciudadano P.R.A.G., en su carácter de defensor del imputado J.D.C.D..

TERCERO (sic): Se CONFIRME LA DECISIÓN dictada en fecha 22 de Marzo de 2011, por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, y en consecuencia se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el imputado J.D.C. DURANT…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de abril de 2011, por el Abogado P.R.A.G., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.D.C.D., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de marzo de 2011 y publicada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, mediante la cual le decretó la detención en flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, respectivamente, cometidos en contra del ciudadano LEÓN GERMINE INDALECIO, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo los siguientes alegatos:

1. -) Que la decisión parte de un falso supuesto que la vicia de nulidad absoluta, por cuanto la Juez de Control le atribuye al Acta Policial y al Acta de Imposición de Derechos “que la misma decisión indebidamente estima pudiera servir sustitutivamente para salvar sus omisiones, defectos y vicisitudes, cuando ésta además adolece por la falta de mención e identificación de los supuestos funcionarios actuantes”.

2. -) Que “la decisión recurrida arriba a una contradictoria conclusión en cuanto a las circunstancias en que pudieron haber ocurrido los hechos, cuando es permisiva y tolerante ante disimilitudes manifiestas que por sí mismas hacen gravemente presumible la falsedad y mala fe del denunciante”.

Por último el recurrente solicita que se declare con lugar el recurso interpuesto.

Así planteadas las cosas por el recurrente, es necesario precisar, que respecto al primer alegato formulado, referido al falso supuesto al que arriba la juzgadora al valorar un Acta Policial carente de firmas por parte de los funcionarios policiales actuantes, la Juez a quo en el texto de la recurrida señaló lo siguiente:

Como punto previo estima esta instancia, examinados los elementos de convicción a los fines de su estimación, la pretendida nulidad solicitada por el Abg. M.R.M.R. en su condición de Defensor Privado en primer lugar, respecto del Acta Policial en la que se hizo constar la aprehensión de los imputados, motivado a que la misma no reúne los requisitos de forma exigidas por las previsiones contenidas en los artículos 169 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y el ultimo aparte del articulo 303 ejusdem, al no haber sido suscritos por los funcionarios actuantes…

Efectivamente aprecia el Tribunal que la referida Acta no presenta la firma de los funcionarios actuantes, lo que a criterio del Tribunal no es motivo de nulidad del acto a que se circunscribe dicha Acta, es decir de la actuación de los funcionarios en cuanto a la aprehensión como tal se refiere y de igual manera a la inexistencia del registro de la cadena de custodia, analizado que conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 191, 195, 196, del Código Orgánico Procesal Penal relativo al instituto de las Nulidades, entendidas esta como: “…defectos esenciales o trascendentales de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o la errata en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de básico cumplimiento no prorrogables…” (Borrego Carmelo, 1999 Nuevo P.P., Actos y Nulidades Procesales, p. 364), en el presente caso no ha operado los supuestos que la Ley Adjetiva contempla en el articulo 190 y 191, por cuanto que en la omisión observada en la referida Acta en modo alguno constituye un elemento que afecte la esencia del proceso en tanto y en cuanto existan una sucesión de actos que en forma consecuencial dan cuenta de los actos de investigación realizados de modo que puedan estos ser precisados progresivamente y que den certeza en cuanto a la ocurrencia de los mismos de tal modo que se garantice como lo establece la disposición legal, la autenticidad, integridad y originalidad así como la seguridad de los elementos probatorios, obsérvese que todos los actos consecuentes al acta de aprehensión guardan relación en tiempo y desde el punto de vista de fondo están vinculados con los hechos esenciales que rielan la comisión del ilícito penal, en tal sentido nótese que en el acta de imposición de derechos que hace el órgano policial aparece la firma autógrafa de los funcionarios actuantes en la que se acredita de la Aprehensión en flagrancia del cual fuere objeto el imputado; no por omisiones de mera forma, daría lugar a la pretendida nulidad superada con las actas de investigación penal relativa a la denuncia que adminiculada al Reconocimiento técnico practicado a las evidencias incautadas al imputado y que fuere denunciado como robado por la victima, cuya autoría de igual modo fue reconocida en Sala por la victima...

...en el caso subjudice la omisión en cuestión no influye de manera determinante en la condición frente al proceso del imputado, puesto que en modo alguno la omisión en la referida Acta es perfectamente subsanable de la actuación que se hizo constar mediante el Acta es perfectamente subsanable de la actuación que se hizo constar mediante el Acta de imposición de derechos y en las que por otro lado fue debidamente levantada entendiendo que se trata de la comisión de un ilícito en flagrancia o como bien lo denominare los autores es una persecución “en caliente”, visto que además la victima como antes se asentó identificó al imputado antes señalado como unos de los autores del delito de Robo Agravado máxime cuando que si se trata de la comisión de un hecho en flagrancia en el que opera necesariamente una relación de causalidad entre el delito y la acción ejecutada por el sujeto activo del delito, así lo ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20-11-2.009, en el que además sostuvo:…

Necesario es precisar en cuanto las nulidades en fase de Investigación debido a que los elementos de convicción no constituyen órganos de pruebas propiamente tales sino que para que los mismos estén afectos a nulidad es indispensable que estos se hayan conformados de forma definitiva, a sabiendas que el Ministerio Publico podrá en todo caso estimar y sustanciar los elementos de convicción que a bien tenga para la conclusión de la investigación, valga decir declaraciones de los funcionarios aprehensores, testigos y experticias consideradas como pertinentes y necesarias para la demostración de sus pretensiones, por lo tanto no obra la nulidad aducida en dicha fase en atención a que el acervo probatorio no esta del todo definido, como bien lo ha sostenido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala constitucional de fecha 04 de marzo de 2011 exp. 11-0098 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover.

Con base a estas consideraciones es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, de fecha 17-03-2011, manteniéndose la legalidad de todos los actos de sustanciación de los elementos de convicción que obran en autos. ASÍ SE DECIDE.

Así pues, en cuanto a la validez del Acta Policial es oportuno señalar, que en la misma deben constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado, así como la identificación y suscripción de los funcionarios policiales actuantes. A tales efectos, los artículos 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal regulan los requisitos y formalidades que debe contener toda acta de investigación policial:

Artículo 112. Investigación Policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada.

Artículo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

Por su parte, el autor A.E.G.F. (2001), en su obra “Código Orgánico Procesal Penal con Práctica Forense”, respecto al acta policial, indica lo siguiente:

…La voz acta deriva del latín actus, que expresaba propiamente todo cuanto se hace o se dice, se conviene o pacta: id quod actum est (lo que ha ocurrido o se ha hecho). En este sentido, el vocablo latino significa actos o hechos y actas o documentos, incluyendo las propias leyes.

Desde el punto de vista del Derecho, el acta viene a ser la reseña escrita, fehaciente y auténtica de todo acto producto de efectos jurídicos. Las actas pueden referirse a actos voluntarios y a actos contenciosos. El acta extendida por un funcionario público, en ejercicio de sus funciones y con los requisitos legales, hace fe en juicio salvo que la misma pueda ser impugnada de falsedad.

Podemos referirnos a la denominada por la doctrina acta de audiencia, que viene a constituir la que redacta y autoriza un secretario judicial para constancia de una vista, de las declaraciones de las partes, testigos o peritos. No olvidemos que al referirse la norma en comento, a la acepción acta, nos estamos refiriendo a acta judicial, la cual como ya hemos señalado, debe responder a los requisitos que le impone la disposición, señalando, así:

a) Debe contener la fecha exacta de su elaboración, es decir, con indicación del lugar, año, mes, día y hora.

b) El señalamiento de las personas que han intervenido en el acto;

c) La relación sucinta de los actos realizados.

d) Una vez elaborada el acta, deberá ser suscrita por los funcionarios y demás personas intervinientes. Si alguna de ellas no puede o no quiere firmar, se deberá dejar constancia de tal hecho…

No olvidemos que las actas dan certeza jurídica sobre la celebración procesal, sobre sus participantes, objeto y resoluciones tomadas, por lo cual constituyen el lado positivo e imprescindible del principio de escritura en el derecho procesal…

(p. 273).

De las anteriores consideraciones, esta Alzada, una vez verificada en las actuaciones originales que fueron remitidas por el Tribunal de Control N° 03, recibidas en fecha 20 de mayo de 2011, pudo constatar que al folio 04 de la única pieza, se encuentra inserta el Acta Policial (original) de fecha 17 de marzo de 2011, debidamente suscrita por los funcionarios DTGDO (PEP) P.F. y AGENTES (PEP) G.V. y MILANO S.L.A., adscritos al Departamento de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Centro de Coordinación Policial N° 01 Guanare, por lo que se observa, que si bien la copia certificada cursante al cuaderno especial de apelación no se encuentra suscrita por dichos funcionarios, y lo cual así lo hizo saber la juzgadora en el texto de la recurrida, ello no obsta para que la Fiscal del Ministerio Público haya presentado el acta policial debidamente firmada y sellada, tal y como se observa de las actuaciones originales, dándose en consecuencia los extremos contenidos en los artículos 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un caso de nulidad relativa perfectamente saneable en la fase permitida por el legislador.

Así mismo, observa esta Sala, que cursa a los folios 63 y 64 de la pieza única de las actuaciones originales, Actas de Entrevistas de fecha 17 de marzo de 2011, suscritas por los AGENTES (PEP) G.V.M. y MILANO LUIS, funcionarios policiales adscritos al Departamento de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Estación Policial Guanare, respectivamente, en la que textualmente exponen: “Ratifico lo expuesto en Acta Policial Suscrita por el funcionario DTGDO (PEP) P.F., titular de la cédula de identidad N° V-14.995.846, en fecha 17-03-11, a las 11:05 horas de la noche. Es todo”, debidamente firmadas por el funcionario entrevistado y el funcionario receptor. Es de resaltar, que dichas actas de entrevistas fueron levantadas en la misma fecha en que fue realizada el acta policial en cuestión.

En razón de lo anterior, y verificada de las actuaciones originales la validez del acta policial al cumplir con los requisitos exigidos en el texto penal adjetivo, a saber: fecha exacta de su elaboración; relación sucinta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; señalamiento de las personas intervinientes; indicación de los actos realizados y firma de los funcionarios intervinientes, aunado a las actas de entrevistas levantadas a los funcionarios policiales actuantes quienes ratifican el contenido del acta policial realizada, es por lo que esta Sala Accidental, declara sin lugar el primer alegato formulado por el recurrente, y así se decide.-

Respecto a la segunda denuncia formulada, acerca de la contradicción en la declaración de la víctima, es oportuno señalar, que el recurrente en su escrito de apelación no indica en qué se basa la contradicción alegada, ya que se limita a transcribir los hechos narrados por el representante fiscal en su escrito de presentación de imputado, los hechos narrados por la víctima en el acta de denuncia de fecha 17/03/2011, así como la declaración rendida por la víctima en la celebración de la audiencia oral de presentación del imputado, afirmando la falsedad y mala fe de la víctima, sin ni siquiera indicar de forma alguna, en qué consiste la supuesta contradicción incurrida por ésta.

Es así, como a pesar de la omisión incurrida por el recurrente, esta Alzada observa del texto de la recurrida, que la Juez a quo dio contestación oportuna a este alegato, señalando:

Ahora bien, de los efectos o elementos de convicción señalados, se desprende fundamentalmente la participación del imputado J.D.C.D., en el hecho en cuestión, tal y como se aprecia de la versión dada por la victima dicho ciudadano fue la persona que le amenazo con el arma blanca y le conmino a la entrega del dinero y otras pertenencias, declaración que no puede desestimarse en razón a las consideraciones dadas por la parte defensora respecto que la misma incurra en contradicción con la versión dada en el Acta de denuncia, visto que por la valoración que este Juzgado realiza en la inmediación que le asiste, en esencia dicha declaración contiene elementos incriminatorias no desvirtuados respecto de la responsabilidad en el hecho cometido por parte del imputado así como el delito antes calificado. Es menester señalar en cuanto a lo expuesto por la parte defensora quien considera insuficiente la sola declaración de la victima, es criterio doctrinal compartido por la Corte de Apelaciones de este Estado, la opinión que con respecto a la investigación previa, hace el doctrinario J.B.C. y E.M., en su obra “El P.P.”

…omissis…

…en función de ello, encontrándose el proceso en la Fase de investigación, aun ante la mínima actividad probatoria es suficiente la existencia de fundamentos serios, para determinar el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de Porte Ilícito de Arma,,previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem, y la consecuente responsabilidad penal del imputado visto que la valoración que se pretende es propio de la fase de Juicio, tal y como lo ha expresado la Corte de Apelaciones de este estado en Sentencia N° 08, expediente N° 4579-11 de fecha 07-02-2011, por lo que se declara SIN LUGAR, el petitorio de la parte Defensora en cuanto a que se desestime la declaración de la victima por resultar contradictoria e insuficiente y solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa

.

En este sentido, establece el sistema acusatorio penal que sólo pueden apreciarse las pruebas que hayan sido practicadas en el juicio oral. Sólo en esa fase del proceso (juicio oral y público), se puede garantizar a la parte contra quien obre la prueba, las garantías de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

De allí, que en la fase preparatoria (investigación) le está prohibido al Juez de Control apreciar y valorar la declaración de la víctima, por cuanto en esta fase no hay testigos y a nadie se le toma declaración en tal condición, lo que existe son informantes que declaran ante el Ministerio Público. Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que respecto a la valoración de los medios probatorios: “…la oportunidad procesal para ello es el juicio oral, fase donde se desarrolla el contradictorio y las partes controlan las pruebas ofrecidas en el debate, todo conforme al principio de inmediación y contradicción” (Sentencia Nº 1898 del 19/10/2007, Magistrada Ponente: Luisa Estella Morales Lamuño), por lo que las facultades otorgadas por el legislador al Juez de Control se encuentran limitadas. De este modo, la víctima no aporta válidamente un testimonio propiamente dicho, sino que su declaración sólo sirve como punto de información para la investigación y como fundamento de la acusación fiscal.

En este orden de ideas, si bien el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal no contempla que se le conceda la palabra a la víctima en el desarrollo de la audiencia oral de presentación de detenido, es natural que si ésta se halla presente en el acto, tiene el derecho de exponer todo cuanto estime pertinente con relación a la aplicación de la medida cautelar, tomando partido a favor de lo solicitado por una cualquiera de las partes, o en su lugar, hacer una solicitud propia, habida consideración de haber sido ella la directamente perjudicada con el hecho punible que se investiga, conforme al derecho de intervenir en el proceso consagrado en el artículo 120 del referido texto penal adjetivo. En este sentido, el ciudadano LEÓN GERMIRE INDALECIO, en su condición de víctima en la presente causa, al cedérsele el derecho de palabra en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, señaló:

ya lo dije eso ocurrió el día jueves, me dirigía a la casa era como las 8:40 de la noche, me saca la mano un ciudadano me paro, cuando le pregunto a donde se dirige me dice que para los malabares, yo le dije barrio o urbanización, me dice urbanización y veo que vienen dos mas y me pone el cuchillo, no te muevas que este es un atraco me ennervie (sic), y me dice dame la plata, los otros me abren la puerta y me dicen entrégame la plata y el reproductor , agarraron todo y salieron corriendo, entonces yo quedo ahí impresionado cuando reacciono me recuerdo que entre la gracianera y el placer hay un punto de control, salgo para allá informo a los funcionarios lo que me había ocurrido y dimos un recorrido por el barrio el cambio, la avenida bolívar, llegando a la avenida donde esta la Coromotana, estaban él y dos personas mas, la policía lo agarro y le consiguieron el cuchillo y la plata y le preguntaron por el reproductor y el celular y ya no estaba y se los llevaron a la comisaría, es todo

.

De este modo, del dicho de la víctima se desprende claridad en los hechos relatados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, siendo enfático al señalar e identificar al imputado como una de las personas que acompañado de otras, lo despojaron de sus pertenencias. De este modo, la víctima por tener doble condición en el proceso, tanto de perjudicada como de poseedora de un conocimiento de los hechos que ha dado origen a toda la investigación penal, tiene vocación probatoria para enervar o no la presunción de inocencia de la cual goza el imputado.

En razón de todo lo anterior, no le asiste la razón al recurrente, existiendo en el caso de marras, suficientes elementos de convicción para estimar la participación de imputado J.D.C.D. en la comisión de un hecho ilícito, precisándose lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 eiusdem, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasionó en la sociedad. En consecuencia, se declara sin lugar el segundo alegato formulado por el recurrente. Y así se decide.-

Por las razones explicadas, resulta forzoso para esta Sala Accidental, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado P.R.A.G., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.D.C.D.; y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de marzo de 2011 y publicada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de abril de 2011, por el Abogado P.R.A.G., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.D.C.D., plenamente identificado en autos; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de marzo de 2011 y publicada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual le decretó al referido ciudadano la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio del ciudadano LEÓN GERMINE INDALECIO.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTISÉIS (26) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación de la Sala Accidental, Presidente

C.J.M.

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE O.Á. ROJAS RODRÍGUEZ

(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-4680-11

ARR/.-