Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 03

Causa Nº 4709-11

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Recurrente: Defensor Privado, Abogado J.J.C..

Representante Fiscal: Abogado D.A.C., Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito.

Imputado: J.M.M.D..

Delitos: ROBO AGRAVADO y DETENTACIÓN ILÍCITA DE CARTUCHOS PARA ARMA DE FUEGO.

Por escrito de fecha 29 de abril de 2011, el Abogado J.J.C., en su condición de Defensor Privado del imputado J.M.M.D., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención como flagrante, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.A.S.T.; y DETENTACIÓN ILÍCITA DE CARTUCHO PARA ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, decretándoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 27 de mayo de 2011, se les dio entrada en fecha 31 de mayo de 2011, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe la misma.

Por auto de fecha 02 de junio de 2011, se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 21 de abril de 2011, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, el Abogado D.A.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pone a disposición al ciudadano MORILLO DÍAZ J.M., por ser el autor del siguiente hecho:

En fecha 20-04-2011 siendo las 4:20 horas de la tarde, los funcionarios policiales: (PEP) MUÑOS A.E., DTGDO (PEP) M.J., DTGDO (PEP) MOLINA S.S. y AGENTE (PEP) SOTO EDUARDO, adscritos el Centro de Coordinación Policial de Esteller Estado Portuguesa se encontraban de servicio de patrullaje y al llegar a la sede policial de Esteller llega un ciudadano de nombre SEGOVIA TORIN M.A., quien les informa que tres sujetos desconocidos portando armas de fuego a bordo de VEHICULO MODELO PALIO YOUNG 5P, MARCA FIAT, SERIAL DE CARROCERIA PBD17834122310647, SERIAL DE MOTOR 6310190, PLACAS GBN-83H, DE COLOR BLANCO, TIPO SEDAN, bajo amenaza de muerte lo habían despojado de dos (2.000) bolívares, en la calle 03 entre carrera 05 y 06 del Barrio Taparones del Municipio Autónomo Esteller Estado Portuguesa, que le había pagado un ciudadano en el Barrio Provincial y los mismos habían tomado vía al Municipio Turen Estado portuguesa, por lo que procedieron a trasladarse hasta Turen y a la altura del Danto en el Caserío Yacurito visualizan al vehiculo antes mencionado, por lo que inician la persecución dándole alcance en la entrada de la Urbanización Turenlinda vía S.C., donde el conductor frena y les tira el vehiculo y hacen que se estrellen quedando heridos los funcionarios: SOTO EDUARDO y MUÑOS A.E., descendieron dos de los sujetos haciendo frente a la comisión policial, motivo por el cual usaron las armas de reglamento impactando al vehiculo, unos de los sujetos se introduce en una zona boscosa dándose a la fuga, y el conductor fue sometido de acuerdo a lo establecido en los artículos 205, 207, 248 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le encontró al momento de la detención, específicamente en la parte delantera interior del pantalón UN (01) ARMA DE FUEGO, CALIBRE 38 mm, SIN SERIAL VISIBLE, CON LOS SERIALES DESVASTADOS, CON UNA CACHA ELABORADA POR DOS TAPAS DE MATERIAL DE MADERA, AMBAS ATORNILLADAS A LA BASE ENTRE SI, CON SEIS (06) PROYECTILES CALIBRE 38mm; seguidamente se presento en el sitio en el sitio el ciudadano SEGOVIA TORIN M.A. señalando que el sujeto era unos de los que le había robado el dinero, quedando identificado como: MORILLO DÍAZ J.M. por lo que procedieron a la detención y a la incautación de las evidencias…

Por último, el representante fiscal en su escrito de presentación, señaló que se reservaba la precalificación jurídica, la medida de coerción personal y el procedimiento a solicitar, pronunciamientos que serían hechos en la celebración de la audiencia oral.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, por decisión de fecha 23 de abril de 2011, le decretó al imputado J.M.M.D., la medida de privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos:

...omissis…

PRIMERO

DE LOS HECHOS

La Fiscal del Ministerio Publico narro oralmente como sucedieron los hechos, indicando que “…En fecha 20-04-2011 siendo las 4:20 horas de la tarde, los funcionarios policiales: (PEP) MUÑOS A.E., DTGDO (PEP) M.J., DTGDO (PEP) MOLINA S.S. y AGENTE (PEP) SOTO EDUARDO, adscritos el Centro de Coordinación Policial de Esteller Estado Portuguesa se encontraban de servicio de patrullaje y al llegar a la sede policial de Esteller llega un ciudadano de nombre SEGOVIA TORIN M.A., quien les informa que tres sujetos desconocidos portando armas de fuego a bordo de VEHICULO MODELO PALIO YOUNG 5P, MARCA FIAT, SERIAL DE CARROCERIA PBD17834122310647, SERIAL DE MOTOR 6310190, PLACAS GBN-83H, DE COLOR BLANCO, TIPO SEDAN, bajo amenaza de muerte lo habían despojado de dos (2.000) bolívares, en la calle 03 entre carrera 05 y 06 del Barrio Taparones del Municipio Autónomo Esteller Estado Portuguesa, que le había pagado un ciudadano en el Barrio Provincial y los mismos habían tomado vía al Municipio Turen Estado portuguesa, por lo que procedieron a trasladarse hasta Turen y a la altura del Danto en el Caserío Yacurito visualizan al vehiculo antes mencionado, por lo que inician la persecución dándole alcance en la entrada de la Urbanización Turenlinda vía S.C., donde el conductor frena y les tira el vehiculo y hacen que se estrellen quedando heridos los funcionarios: SOTO EDUARDO y MUÑOS A.E., descendieron dos de los sujetos haciendo frente a la comisión policial, motivo por el cual usaron las armas de reglamento impactando al vehiculo, unos de los sujetos se introduce en una zona boscosa dándose a la fuga, y el conductor fue sometido de acuerdo a lo establecido en los artículos 205, 207, 248 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le encontró al momento de la detención, específicamente en la parte delantera interior del pantalón UN (01) ARMA DE FUEGO, CALIBRE 38 mm, SIN SERAIL VISIBLE, CON LOS SERIALES DESVASTADOS, CON UNA CACHA ELABORADA POR DOS TAPAS DE MATERIAL DE MADERA, AMBAS ATORNILLADAS A LA BASE ENTRE SI, CON SEIS (06) PROYECTILES CALIBRE 38mm; seguidamente se presento en el sitio en el sitio el ciudadano SEGOVIA TORIN M.A. señalando que el sujeto era unos de los que le había robado el dinero, quedando identificado como: MORILLO DIAZ J.M. por lo que procedieron a la detención y a la incautación de las evidencias…”

La Representación Fiscal precalifico los hechos imputados como los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano M.A.S.T., PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del código penal en relación al articulo 9 de la ley especial de Armas y Explosivos y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el articulo 218, del Código Penal, ambos en perjuicio del ORDEN PUBLICO. Solicito se decrete la aprehensión como flagrante por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 Ejusdem. Igualmente solicito la imposición de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, en relación con los artículos 251, y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

…omissis…

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

La Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela establece:

…omissis…

El primero de lo supuestos en la flagrancia propia es decir, al ser sorprendido la persona cometiendo el hecho, así en el presente caso tenemos que:

• Al ciudadano J.M.M.D., fue señalado por la victima como se (sic) una de las personas que lo acababa de robar;

• Al ciudadano J.M.M.D., fue aprehendido tras una persecución por parte de los funcionarios policiales, por cuanto la victima aporto las características de los sujetos que lo acababan de robar y las características del vehiculo en el cual andaban;

• Al ciudadano J.M.M.D., andaba con otros sujetos, tal como lo señalo la victima.

Por lo anterior, su aprehensión se califica como flagrante al ser aprehendido a poco de haberse cometido el hecho, portando un arma y siendo señalado por la victima como una de las personas que la acababan de robar.

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal penal para decretar una medida de coerción:

…omissis…

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   En el presente caso, la fiscalía imputa la comisión del delito siguiente.

   1. ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal con los siguientes elementos:

   …Con el ACTA DE DENUNCIA de fecha 20-04-2011, del ciudadano SEGOVIA TORIN M.A. adminiculadas con el Acta Policial “…En fecha 20-04-2011 siendo las 4:20 horas de la tarde, los funcionarios policiales: (PEP) MUÑOS A.E., DTGDO (PEP) M.J., DTGDO (PEP) MOLINA S.S. y AGENTE (PEP) SOTO EDUARDO, adscritos el Centro de Coordinación Policial de Esteller Estado Portuguesa se encontraban de servicio de patrullaje y al llegar a la sede policial de Esteller llega un ciudadano de nombre SEGOVIA TORIN M.A., quien les informa que tres sujetos desconocidos portando armas de fuego a bordo de VEHICULO MODELO PALIO YOUNG 5P, MARCA FIAT, SERIAL DE CARROCERIA PBD17834122310647, SERIAL DE MOTOR 6310190, PLACAS GBN-83H, DE COLOR BLANCO, TIPO SEDAN, bajo amenaza de muerte lo habían despojado de dos (2.000) bolívares, en la calle 03 entre carrera 05 y 06 del Barrio Taparones del Municipio Autónomo Esteller Estado Portuguesa, que le había pagado un ciudadano en el Barrio Provincial y los mismos habían tomado vía al Municipio Turen Estado portuguesa, por lo que procedieron a trasladarse hasta Turen y a la altura del Danto en el Caserío Yacurito visualizan al vehiculo antes mencionado, por lo que inician la persecución dándole alcance en la entrada de la Urbanización Turenlinda vía S.C., donde el conductor frena y les tira el vehiculo y hacen que se estrellen quedando heridos los funcionarios: SOTO EDUARDO y MUÑOS A.E., descendieron dos de los sujetos haciendo frente a la comisión policial, motivo por el cual usaron las armas de reglamento impactando al vehiculo, unos de los sujetos se introduce en una zona boscosa dándose a la fuga, y el conductor fue sometido de acuerdo a lo establecido en los artículos 205, 207, 248 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le encontró al momento de la detención, específicamente en la parte delantera interior del pantalón UN (01) ARMA DE FUEGO, CALIBRE 38 mm, SIN SERIAL VISIBLE, CON LOS SERIALES DESVASTADOS, CON UNA CACHA ELABORADA POR DOS TAPAS DE MATERIAL DE MADERA, AMBAS ATORNILLADAS A LA BASE ENTRE SI, CON SEIS (06) PROYECTILES CALIBRE 38mm; seguidamente se presento en el sitio en el sitio el ciudadano SEGOVIA TORIN M.A. señalando que el sujeto era unos de los que le había robado el dinero, quedando identificado como: MORILLO DIAZ J.M. por lo que procedieron a la detención y a la incautación de las evidencias…”

   Por todo lo anterior, este Juzgador señala que de la descripción de los elementos de convicción señalados ut supra se deja acreditado el ordinal 1° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ilícito imputado. Y así de (sic) decide.

   2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

   …omissis…

   La aprehensión de manera fragante (sic) se efectúa una vez que la victima denuncia el robo aportando las características de los sujetos y del vehiculo, siendo avistados por parte de los funcionarios policiales, quines se dieron a la fuga y una vez que los interceptan, dos de los sujetos huyen por medio de una zona boscosa, siendo aprehendido J.M.M.D., y de manera inmediata la victima procede a reconocerlo, como ser unas de las personas que acababan de robar, describiendo sus características físicas, dan a entender la participación del ciudadano J.M.M.D., en el hecho imputado, por lo que se deja acreditado el numeral 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Esta juzgadora señala que los elementos de convicción señalados en este capítulo indicado supra con (sic) suficientes para acreditar el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que por el delito imputado y la pena a llegar a imponer que excede de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí acredita el peligro de fuga. Así se decide.

   La Defensa Privada solicita la libertad plena a su defendido por cuanto la víctima indica en sala que no es una de las personas que lo robaron, asimismo indica múltiples observaciones a las actas policiales en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar; observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano ante identificado, es uno de los autores del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial a través del cual se verifica la forma de aprehensión, así como una entrevista hecha a la víctima quien señalo (sic) al imputado como ser una de las personas que lo despojaron de sus pertenencias, e igualmente se encuentra en poder de estas personas un arma de fuego con la cual la víctima fue amenazada de muerte.

   En relación al anterior fundamento se hace necesario establecer que si bien la víctima no reconociera al imputado en sala y así lo manifestara en su declaración elementos muy importantes como lo son el hecho de que este señaló que el día de los hechos resultó detenida un (sic)persona y dos huyeron del lugar de la aprehensión, la cual participó en el Robo del cual fuera objeto, siendo señalado por la víctima en ese momento, tal como consta en acta policial; adminiculada a la Denuncia que corre inserta al folio dos (02) del presente asunto, quien indica y señala categóricamente que la persona detenida fue una de las que lo acababan de robar, siendo la misma víctima quien denunciara el hecho y acompañara a la comisión policial encargada de la investigación, habiendo verificado la aprehensión del imputado poco después de los hechos, existiendo en consecuencia, la aprehensión en situación de Flagrancia del imputado…, siendo suficientes criterio de quién aquí decide en este caso particular, haciendo procedente y ajustado a derecho, decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del supra referido imputado. Así se decide…

   III

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   El Abogado J.J.C., en su condición de Defensor Privado del imputado J.M.M.D., de conformidad con los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

   ...omissis…

   PRIMERA DENUNCIA

   Con base de conformidad con los ordinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo recurso de apelación, en los siguientes términos: es decir, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnable por este código.

   …omissis…

   En este orden de ideas, los fundamentos de hecho y de derecho que estimo el Tribunal suficiente fueron:

   1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   En el presente casa (sic), la fiscalía imputa la comisión del delito siguiente.

   b) ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal con los siguientes elementos.

   Con el acta de denuncia de fecha 20-04-2011, del ciudadano SEGOVIA TORIN M.A. adminiculadas con el Acta Policial… en fecha 20-04-2011 siendo las 4:20 horas de la tarde, los funcionarios policiales…

   2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

   …la aprehensión de manera fragante (sic) se efectúa una vez que la victima denuncia el robo aportando las características de los sujetos y del vehiculo, siendo avistados por parte de los funcionarios policiales, quines se dieron a la fuga y una vez que los interceptan, dos de los sujetos huyen por medio de una zona boscosa, siendo aprehendido J.M.M.D., y de manera inmediata la victima procede a reconocerlo, como ser unas de las personas que acababan de robar, describiendo sus características físicas, dan a entender la participación del ciudadano J.M.M.D., en el hecho imputado, por lo que se deja acreditado el numeral 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

   3.- una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que por el delito imputado y la pena a llegar a imponer que excede de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí acredita el peligro de fuga. Así se decide.

   La defensa privada solicita la libertad plena a su defendido por cuanto la víctima indica en sala que no es una de las personas que lo robaron, asimismo indica múltiples observaciones a las actas policiales en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar; observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano ante identificado, es uno de los autores del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial a través del cual se verifica la forma de aprehensión, así como una entrevista hecha a la víctima quien señalo (sic) al imputado como ser una de las personas que lo despojaron de sus pertenencias, e igualmente se encuentra en poder de estas personas un arma de fuego con la cual la víctima fue amenazada de muerte.

   En relación al anterior fundamento se hace necesario establecer que si bien la víctima no reconociera al imputado en sala y así lo manifestara en su declaración elementos muy importantes como lo son el hecho de que este señaló que el día de los hechos resultó detenida un (sic)persona y dos huyeron del lugar de la aprehensión, la cual participó en el Robo del cual fuera objeto, siendo señalado por la víctima en ese momento, tal como consta en acta policial; adminiculada a la Denuncia que corre inserta al folio dos (02) del presente asunto, quien indica y señala categóricamente que la persona detenida fue una de las que lo acababan de robar, siendo la misma víctima quien denunciara el hecho y acompañara a la comisión policial encargada de la investigación, habiendo verificado la aprehensión del imputado poco después de los hechos, existiendo en consecuencia, la aprehensión en situación de Flagrancia del imputado…

   De la trascripción que precede, se evidencia, con claridad mediana, lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva-inmotivación que al decir de de sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es “el desajuste entre fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones”. Observen ustedes ciudadanos magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume, en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia fáctica relatada y el fundamento de la petición de declaratoria con lugar de la nulidad no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión, en otras palabras omitió, de manera absoluta, pronunciamiento alguno sobre nulidad alegada. La congruencia omisiva en que incurrió el fallo contra el cual se acciona viola el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que lo silenciado por la sentenciadora se refiere a la pretensión que es objeto de tutela en cualquier estadio (sic) procesal en que es planteada por ser limite de dicho estadio (sic) del iter procesal en que se dedujo y determinante para el dispositivo del fallo a dictarse. Tampoco puede concluirse que la omisión es justificada o que pueda deducirse que lo peticionado encuentra repuesta táctica del conjunto de los razonamientos esbozados, que harían nugatorias la denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su contenido en una decisión fundada en derecho, como palmariamente ustedes ciudadanos jueces constataran en el extenso de la decisión.

   (…)

   DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

   DE LA OMISIÓN POR FALTA DE ANÁLISIS DE LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS DE LA APREHENSIÓN

   La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia y del escrito de presentación TAL Y COMO LO SOLICITARE EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Publico, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada unos de esos elementos con respecto a la posible participación de mi defendido en el delito que se les imputan, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente la supuesta participación del ciudadano: J.M.M.D., y cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por mi defendido en el hecho histórico reconstruido según la vindicta publica, obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la culpabilidad de la vinculación de mi defendido en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por mi defendido en relación a la subsunción de la norma del tipo penal atribuido, mas sin embargo, no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de las actas de investigación.

   La recurrida obvia analizar y valorar la declaración rendida en la sala por la ÚNICA VICTIMA del hecho ciudadano: M.A.S.T.; quien manifestó lo siguiente:

   …llegando a la puerta de mi casa me sorprendieron tres personas blancas con pistolas, en un carro spark blanco o palio, estaba el chofer hay (sic) sentado y dos personas que fueron que quitaron el dinero eso fue como a las 4 y 20 de la tarde, fui a la policía y puse la denuncia, al rato me llamaron de la policía y me dijeron que me tenían el dinero y que fuera la (sic) comisaría que había un detenido, me pusieron un acta que no lei leer (sic) y puse la huella y me fui a allá había un revuelo a mi no me dejaron ver al detenido cuando a mi me robaron habían tres personas uno blanco bajito los otros dos eran blancos y el ciudadano que esta sentado aquí no es…

   .

   Como se podrá observar ciudadanos magistrados, la juzgadora no valoro eficientemente la declaración rendida en la sala de audiencia por la ÚNICA VICTIMA DEL HECHO M.A.S.T., quien es la persona que nos puede aportar los elementos de convicción, e identificación del (los) autores del injusto penal realizado en su contra; pues, tal y como quedo establecido en el auto recurrido pareciera contradictoria e inmotivada, pues esta (in motivación) no solo ocurre cuando no se expresan los motivos que dieron origen a la imposición de la medida, sino que además se observa contradicción en los elementos de convicción que se presentan con el razonamiento judicial, pues, como se recordara a través de ella se busca controlar la intima convicción de juzgador, dado a que debe expresarse de manera clara el porque se considera acreditado el injusto penal y la determinación de participación de mi defendido en el hecho punible, máxime, cuando se percibió de manera directa la declaración de la propia victima quien indico al órgano jurisdiccional en el desarrollo de la audiencia oral de presentación; que mi defendido no fue la persona que lo robo.

   (…)

   Ciudadanos Magistrados, de las lecturas realizadas a los extractos antes indicados, se observa la contradicción de la motivación realizada por la juzgadora, pues indica que no fue desvirtuado por la victima la participación de mi defendido, pero en capitulo anterior, se encuentra plasmado dentro de los elementos de convicción que la victima no reconoce a la persona que se encuentraba (sic) en sala como la persona que habría cometido el injusto penal en su contra o conducía el vehiculo blanco. Por tales razones, considero que la fundamentación es contradictoria y confusa, apartándose de los criterios racionales que debe contener tan importante decisión judicial.

   Ciudadanos Magistrados del análisis realizado al extracto extraído del auto del cual recurro y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, considero que la juzgadora no analizo y valoro los otros requisitos establecidos en los numerales 1º (Arraigo en el país…Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Publico, evitando hacer referencia en peligros “in abstractos”, lo cual seria absurdo decretar una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Publico ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal “en las primeras etapas de la investigación”, pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese periodo temporal. En ese orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mi defendido, posee arraigo en el País, y como tal al observar y revisar la presente causa, considero que, cada caso se debe estudiar en particular, mi defendido, TIENE BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en la Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales, es lamentable que mi patrocinado tengan (sic) que estar privado de su libertad aun cuando goza del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el numeral 8 del COPP.

   (…)

   Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tiene como único sustento la precalificación del hecho atribuido, sosteniendo que su penalidad torna imposible que mi defendido transiten (sic) en libertad en el proceso por estricta aplicación del art. 251 parágrafo primero. La juzgadora no realizo ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en solo dos (2) de los cinco (5) requisitos exigidos en el articulo 251. Por ese motivo que mi defendido deben (sic) ser privado preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma seria inexplicable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas así serian iuris et de iure.

   Resulta claro, en consecuencia, que la medida cautelar privativa de libertad, solo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en los art. 8, 9 y 243 de la ley adjetiva Penal.

   Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mi defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones validas por las cuales la juzgadora decreto la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad, sin tomar en consideración lo dicho en sala por la ÚNICO VICTIMA (sic) que mi (sic) no era la persona que habría producido y/o realizado el robo. Siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso, declarar la nulidad del auto recurrido y revocar la medida impuesta en fecha (23) del mes de Abril de 2011; por el Juzgado de la Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Segundo Circuito Judicial del estado Portuguesa; y en justa consecuencia le sea impuesta por esta Corte de apelaciones medidas cautelares sustitutivas de libertad, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para la procedencia de la medida judicial de privación preventiva; e (sic) conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

   PETITUM.

   Es por estas razones, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que basándome en el Principio IURA NOVIT CURIA, que esta Honorable Corte declare con ligar la presente Apelación, revoque la sentencia recurrida y solicito que en el presente recurso se agregue copias certificadas de la sentencia recurrida en pro de la celeridad procesal...”

   Por su parte, el representante del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

   …Estando dentro del lapso legal, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para la contestación del recurso de apelaciones interpuesto por el Abg. J.J.C., en su carácter de Defensor Privado del imputado J.M.M.D. suficientemente identificado en autos, a quien se le sigue investigación penal por el delito mencionado con anterioridad, lo hago en los siguientes términos:

   CAPITULO PRIMERO

   En fecha 24 de Abril de 2011 el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, Abg. M.J.A.L., decreto la Medida Privativa Judicial de Libertad del imputado J.M.M.D., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y DETECTACIÓN ILÍCITO DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 ambos del código penal, en relación al articulo 9 de la ley especial de Arma y Explosivos en perjuicio M.A.S.T. y EL ORDEN PUBLICO. Decretando la aprehensión en flagrancia del identificado ciudadano de conformidad con lo establecido en el articulo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente. Decisión que es apelada por la defensa técnica del citado imputado por considerar que dicha decisión esta viciada de congruencia omisiva que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente que dicha decisión a vulnerado el derecho a la libertad, y por ello, solicitó revocar la Medida de Privación de Libertad, prevista en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita para su defendido una libertad sin restricciones “ ya que consideran que en procedimiento policial no se desprende que existían elementos de convicción para establecer que su patrocinado J.M.M.D., es responsable del delito de ROBO AGRAVADO y DETECTACIÓN ILÍCITO DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGO.

   En contestación a lo afirmado por el recurrente, esta Representación Fiscal, considera que si están llenos los requisitos establecidos en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, Estando debidamente motivada y fundamentada por la decisión de la Juez del Tribunal de Control Nº 02, por cuanto nos encontramos en un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente preescrita por tratarse de delito de ROBO AGRAVADO y DETECTACIÓN ILÍCITO DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGO, por cuanto de las actuaciones policiales de desprenden sufrientes (sic) elementos de convicción, que de muestran (sic) la perpetración del imputado de autos, entre ellos la denuncia que hiciera la victima la cual manifestó entre otras cosas.. haber sido victima de un robo por tres 03 sujetos que lo despojaron de dos mil bolívares 2.000 bs, aportándoles a los funcionarios policiales las características fisonómicas de los sujetos, a si (sic) como también las características del vehiculo en que se trasportaban los antisociales, iniciando la persecución por parte de los efectivos policiales en compañía de la victima, quien se trasladaba en un vehiculo clase moto de su propiedad, siendo aprehendido el ciudadano imputado en el vehiculo cuyas características coincidían con las aportadas por la victima y le fue incautada un arma de fuego de fabricación industrial calibre 38 mm, y posteriormente una vez en el Comando Policial fue reconocido dicho sujeto por la victima como unos de los sujetos que lo despojaron del dinero. Y en virtud de la extrema gravedad que tiene el delito de robo agravado considerando que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades) es un delito doloso o intencional y pluriofensivo, pues afecta dos bienes jurídicos: el derecho de propiedad y la libertad e integridad personal, siendo este último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza.

   Supuestos establecidos en el articulo 250 código orgánico procesal pena. (sic)

   PRIMER SUPUESTO

   1. Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción pena (sic) no se encuentre evidentemente prescrita;

   Por cuanto estamos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad por tratarse de un delito de ROBO AGRAVADO y DETECTACIÓN ILÍCITO DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGO, y cuya acción no se encuentra evidente prescrita, toda vez que la data del mismo se verifica según acta policial los hechos sucedieron el 20 de Abril de 2.011.

   SEGUNDO SUPUESTO

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

   Esta representación fiscal considera la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de auto se encuentra incurso en la comisión del delito atribuido, como lo es ROBO AGRAVADO y DETECTACIÓN ILÍCITO DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 ambos del código penal, en relación al articulo 9 de la ley especial de Arma y Explosivos, por cuanto de las actas que componen el dossier se desprenden los siguientes elementos de convicción:

   …omissis…

   TERCER SUPUESTO

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En tercer lugar “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de (sic) peligro de fuga, en primer lugar, el delito de ROBO AGRAVADO y DETECTACIÓN ILÍCITO DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 ambos del código penal, en relación al articulo 9 de la ley especial de Arma y Explosivos, es un delito de una importante gravedad, y como lo expresa la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H., Sala Constitucional, en la cual expone:

   …omissis…

   Analizadas estas consideraciones se debe señalar que se dan los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal (sic), ya que la cuantía de la pena, y la gravedad del hecho fundamentan la aplicación del mismo.

   …omissis…

   En el presente caso excede de diez años de prisión, ya que la pena prevista por el delito por el cual se les sigue el presente procedimiento es de Diez años (10) a Diecisiete (17) años de prisión, la magnitud del daño causado por cuanto es un delito pluriofensivo que atenta tanto a la persona en su condición física y psíquica, así como atenta contra la propiedad, bienes jurídicos estos, tutelados en nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que la investigación se encuentra en curso, el imputado ha sido a la victima y pudieran influir sobre este, por lo cual la investigación y el fin ultimo del proceso puede ser obstaculizada por los imputados de quedar en libertad,

   Es por ello que esta representación fiscal estima que se dan todos los requisitos establecidos para que haya decretado la medida privativa de libertad al ciudadano J.M.M.D. por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y DETECTACIÓN ILÍCITO DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 ambos del código penal, en relación al articulo 9 de la ley especial de Arma y Explosivo.

   PETITORIO

   Por todo lo antes expuesto ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es por lo que esta Representación Fiscal solicita que sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.J.C. Defensor Privado del imputado J.M.M.D. y se mantenga vigente la Calificación Jurídica decretada por el Aquo en su contra por el delito de ROBO AGRAVADO y DETECTACIÓN ILÍCITO DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 ambos del código penal, en relación al articulo 9 de la ley especial de Arma y Explosivo en perjuicio del ciudadano M.A.S.T. y EL ORDEN PUBLICO…

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelación el recurso interpuesto por el Abogado J.J.C., en su condición de Defensor Privado del imputado J.M.M.D., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención como flagrante, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.A.S.T.; y DETENTACIÓN ILÍCITA DE CARTUCHO PARA ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, decretándosele al referido imputado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando el recurrente en su escrito de apelación lo siguiente:

1. -) Que el texto de la recurrida incurre en incongruencia omisiva en su motivación, por cuanto “omitió, de manera absoluta, pronunciamiento alguno sobre nulidad (sic) alegada”, violando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

2. -) Que la Juez de Control omitió el análisis de las declaraciones de los testigos de la aprehensión, por cuanto no entró a “analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público”, a los fines de establecer la participación del imputado de autos en los delitos atribuidos.

3. -) Que la “juzgadora no valoró eficientemente la declaración rendida en sala de audiencia por la ÚNICA VÍCTIMA DEL HECHO MAURICIO SEGOVIA TORIN… quien indicó al órgano jurisdiccional en el desarrollo de la audiencia oral de presentación, que mi defendido no fue la persona que lo robó”.

   Por último, solicita el recurrente, que se declare con lugar el recurso interpuesto, se anule el fallo impugnado, se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y se le imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad.

   Así planteadas las cosas por el Defensor Privado, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

   En primer orden, el recurrente alega que la motivación del fallo impugnado adolece de incongruencia omisiva, en virtud de que la Juez de Control no se pronunció sobre la nulidad alegada, violando con dicha omisión el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

   Con respecto, al vicio de inmotivación por incongruencia omisiva, vale aclarar, que se entiende por tal, el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

   Así las cosas, a los fines de determinar la existencia del vicio de inmotivación por incongruencia omisiva, se requiere comparar el pronunciamiento judicial con las solicitudes planteadas por la defensa. A tal efecto, del acta de audiencia oral de presentación de detenido, celebrada en fecha 23 de abril de 2011 (folios 58 al 60 del cuaderno especial de apelación), al cedérsele el derecho de palabra al Defensor Privado, Abogado J.J.C., éste manifestó:

   antes de solicita (sic) la defensa técnica procede a realizar observaciones al acta y procedimiento, existe una acta (sic) de denuncia suscrita por la víctima, en la cual se deja constancia la cual fue suscrita a las 4 y 30 de la tarde si observamos el acta policía (sic) esta manifiesta que fue a partir de las 4 y 20 que se enteran de lo sucedido y proceden al procedimiento, ahora bien en el acta de imposición de derechos se observa que la hora en que se le impuso de sus derechos a las 4 y 25, se determina que hubo un intervalote tiempo en que sucedieron los hechos, los hechos se producen en sitios distantes una carretera de tierra desde Píritu y mi defendido es detenido en turen linda (sic), el vehículo es pequeño la carretera es de tierra estamos hablando de un lapso de tiempo es de 35 minutos. En el folio 15 aparece la cadena de custodia tenemos un arma calibre 38 tipo revolver, en la experticia del CIPC (sic) tenemos que es un arma de cónico estrías con capacidad para cinco proyectiles y dice también que existen cinco proyectiles existiendo así incongruencia en toda las actas. El fiscal pretende calificar como robo agravado, en el hecho hay un vehículo involucrado, en al (sic) cual al realizar la experticia el único elemento de interés criminalístico es un revolver calibre 38 por lo que estaríamos en presencia de un porte ilícito, en cuanto a la resistencia a la autoridad esto no quedó demostrado. El procedimiento esta entre dicho es decir que esta viciado. Solicito la libertad plena de su defendido. Es todo

   .

   De lo solicitado por la defensa técnica, la Juez de Control en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, a manera de motivación alegatoria, señaló lo siguiente:

   La Defensa Privada solicita la libertad plena a su defendido por cuanto la víctima indica en sala que no es una de las personas que lo robaron, asimismo indica múltiples observaciones a las actas policiales en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar; observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano ante identificado, es uno de los autores del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial a través del cual se verifica la forma de aprehensión, así como una entrevista hecha a la víctima quien señalo (sic) al imputado como ser una de las personas que lo despojaron de sus pertenencias, e igualmente se encuentra en poder de estas personas un arma de fuego con la cual la víctima fue amenazada de muerte.

   De lo anterior, observa esta Corte, que la juzgadora dio respuesta a lo solicitado, por cuanto el defensor privado en su alegato no solicitó la nulidad de las actas de investigación, sino que, tal y como lo expresó la Juez en su decisión, hizo mención a una serie de circunstancias de tiempo, modo y lugar, respecto al acta policial y al acta de denuncia de la víctima, que en nada desvirtúa la legalidad y plena validez de dichos actos; así mismo, hizo una serie de señalamiento en cuanto a la cadena de custodia respecto a la evidencia colectada, indicando vagamente “…existiendo así incongruencia en todas las actas…”, sin señalar con precisión en qué consistían dichas incongruencias, cómo afectaban el proceso y cuál era el remedio procesal que a su criterio debió emplearse para corregir la situación alegada, por lo que mal puede la juzgadora pronunciarse sobre una incidencia que no fue oportunamente planteada por la parte interesada, no encontrándose configurado en el presente caso el vicio de inmotivación por incongruencia omisiva.

   En razón de lo anterior, el fallo impugnado no ha cercenado en modo alguno las facultades que se derivan del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 constitucional, por cuanto el imputado ha sido oído en sede jurisdiccional, ha estado asistido por su defensor de confianza, ha tenido acceso a las actas que conforman el expediente, así como ha ejercido el medio de impugnación correspondiente, evidenciándose entonces, que dicho ciudadano ha ejercido cabalmente el derecho a la defensa, contemplado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, así como ha tenido acceso a una tutela judicial efectiva, por lo cual, el pronunciamiento de la Juez a quo no ha incidido negativamente, en modo alguno, en el ejercicio de los mencionados derechos fundamentales, por lo que se declara sin lugar el primer alegato formulado por el recurrente. Así se declara.-

   En cuanto al segundo alegato formulado por el recurrente, acerca de que la Juez de Control no analizó minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, a los fines de establecer la participación del imputado de autos en los delitos atribuidos, esta Corte observa, que dicho alegato se encuentra referido única y exclusivamente al requisito contenido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”, presupuesto que es de indispensable cumplimiento para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y el cual se traduce en el fumus boni iuris.

   Así pues, resulta oportuno destacar, que en el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   Con base en lo anterior, del texto de la recurrida se desprende lo siguiente:

   …omissis…

   La aprehensión de manera fragante (sic) se efectúa una vez que la victima denuncia el robo aportando las características de los sujetos y del vehiculo, siendo avistados por parte de los funcionarios policiales, quines se dieron a la fuga y una vez que los interceptan, dos de los sujetos huyen por medio de una zona boscosa, siendo aprehendido J.M.M.D., y de manera inmediata la victima procede a reconocerlo, como ser unas de las personas que acababan de robar, describiendo sus características físicas, dan a entender la participación del ciudadano J.M.M.D., en el hecho imputado, por lo que se deja acreditado el numeral 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Esta juzgadora señala que los elementos de convicción señalados en este capítulo indicado supra con (sic) suficientes para acreditar el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   De lo anterior se puede observar, una serie de actos de investigación incorporados por el Ministerio Público a la investigación, y los cuales fueron apreciados por el Tribunal de Control, acreditando con ellos la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y DETENTACIÓN ILÍCITA DE CARTUCHO PARA ARMA DE FUEGO.

   En este sentido, dichos elementos de convicción son los siguientes:

1. -) Acta Policial de fecha 20 de abril de 2011, suscrita por los funcionarios AGENTES (PEP) MUÑOZ A.E. y SOTO EDUARDO, y los DISTINGUIDOS (PEP) M.J. y MOLINA S.S., adscritos a la Comisaría Coronel M.A.V., Turén, Estado Portuguesa, en la que se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, consistentes en el robo agravado del cual fue víctima el ciudadano SEGOVIA TORIN M.A. en la calle 03 entre carrera 05 y 06 del barrio Taparones del Municipio Esteller, quien fue despojado de la cantidad de Bs. 2.000,oo bajo amenaza de muerte por tres (03) sujetos desconocidos que portaban armas de fuego y se trasladaban en un carro blanco marca FIAT. Con base en dicha información, la comisión policial se trasladó hasta Turén, visualizando a la altura del caserío Yacurito, a un vehículo con las mismas características aportadas por la víctima, iniciándose la persecución, logrando el conductor del referido vehículo tirárselo a la comisión policial haciendo que ésta se estrellara, resultando heridos dos funcionarios policiales. Luego descienden dos sujetos del vehículo y le hacen frente a la comisión policial mediante el uso de armas de fuego, logrando darse a la fuga, pudiendo ser sometido solamente el conductor del vehículo quien quedó identificado como MORILLO DIAN J.M., el cual fue señalado por la víctima como una de las personas que momentos antes lo habían despojado de su dinero, logrando incautársele en la parte delantera de su pantalón, un arma de fuego calibre 38 mm con seis (06) proyectiles del mismo calibre (folio 23 del cuaderno especial de apelación).

2. -) Acta de Denuncia de fecha 20 de abril de 2011, levantada al ciudadano SEGOVIA TORIN M.A., en su condición de víctima, en la que señala que al momento de trasladarse hasta su residencia ubicada en la calle 03 entre carreras 05 y 06 del Barrio Taparones de Píritu, tres (03) sujetos desconocidos a bordo de un carro marca FIAT Palio de color blanco, lo someten con armas de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojan de la cantidad de Bs. 2.000,oo. Seguidamente se dirige hacia la Policía de Píritu narrando lo sucedido a los funcionarios policiales, quien en su compañía se dirigen vía Turén, donde logran visualizar al referido vehículo y se inicia la persecución, logrando la comisión policial darles alcance, para posteriormente la víctima señalar a la persona detenida como uno de los sujetos que momentos antes lo había despojado de una cantidad de dinero (folio 24 del cuaderno especial de apelación).

3. -) Acta de Imposición de Derecho levantada al imputado MORILLO DÍAZ J.M. (folio 25 del cuaderno especial de apelación).

4. -) Registro de Cadena de C. deE.F., donde se dejó constancia de la evidencia colectada, consistente en un (01) arma de fuego, tipo revolver y seis (06) proyectiles 38 mm sin percutir (folio 37 del cuaderno especial de apelación).

5. -) Orden de inicio de investigación suscrita por el Fiscal Primero del Ministerio Público (folio 38 del cuaderno especial de apelación).

6. -) Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-058-939-442 de fecha 21 de abril de 2011, practicada a un vehículo clase automóvil, marca FIAT, modelo PALIO, año 2002, tipo SEDAN, Color BLANCO, Matrícula GBN-83H, Uso PARTICULAR, serial de carrocería: 9BD17834122310647 y serial de motor: 63101910 (folio 77 del cuaderno especial de apelación).

7. -) Experticia de Reconocimiento Técnico, Mecánico y Restauración de Caracteres Borrados en Metal, N° 9700-058-BIC-938 de fecha 21 de abril de 2011, practicada a un (01) arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca Smith & Wesson, así como a seis (06) balas del mismo calibre (folio 78 del cuaderno especial de apelación).

8. -) Inspección N° 493 de fecha 21 de abril de 2011, suscrita por los funcionarios Agentes J.R. y J.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el sitio del suceso (folio 82 del cuaderno especial de apelación).

   De las referidas actuaciones procesales cursantes en el expediente, puede esta Alzada deducir la perpetración de un hecho punible cometido, así como la identificación del presunto culpable, y los detalles o circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos. De allí, que al estar dichos actos de investigación permitidos por la Ley y al haber sido practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación y cumpliendo las formalidades exigidas, se convierten en verdaderos elementos de convicción, que no se encuentran provistos de algún tipo de nulidad.

   De lo anterior, debe quedar claro, tal y como lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el Código Orgánico Procesal Penal prohíbe que el Juez de Control, en la fase preparatoria juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. En esta fase inicial del proceso (fase preparatoria), el Juez de Control debe limitarse a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así mismo, determinar si la detención del imputado por parte de los funcionarios aprehensores, se practicó conforme a la Ley, si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 250 eiusdem para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, en el entendido de que sólo estamos en presencia de precalificaciones jurídicas que pueden ser variadas en la fase intermedia, según los elementos de convicción que puedan ir surgiendo en el transcurso de la investigación.

   De allí, que respecto a lo alegado por el recurrente, en cuanto a que la Juez de Control no discriminó el contenido, valor y alcance de cada uno de los elementos de convicción para establecer la participación de su defendido en los hechos atribuidos, es oportuno recordarle al quejoso de autos, tal y como ya se indicó, que dicho análisis y valoración le corresponderá al Juez de Juicio en la respectiva etapa del proceso y con fundamento en los medios probatorios, determinar la respectiva participación y responsabilidad penal del ciudadano J.M.M.D. en el hecho punible, por cuanto de los elementos de convicción que conforman el presente expediente permiten concluir de manera provisional a esta Alzada, que el imputado ha participado en el hecho punible, máxime cuando el mismo fue detenido en situación de flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual, se declara sin lugar el segundo alegato formulado por la defensa, al resultar acreditado en el caso de marras el ordinal 2° del artículo 250 eiusdem, y así se decide.-

   Por último, en cuanto a que la juzgadora no valoró la declaración rendida por la víctima M.A.S.T. en la sala de audiencias, quien indicó que su defendido no fue la persona que lo robó, es oportuno señalar, que en el sistema acusatorio penal sólo pueden apreciarse las pruebas que hayan sido practicadas en el juicio oral. Sólo en esa fase del proceso (juicio oral y público), se puede garantizar a la parte contra quien obre la prueba, las garantías de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

   De allí, que en la fase preparatoria (investigación) le está prohibido al Juez de Control apreciar y valorar la declaración de la víctima, por cuanto en esta fase no hay testigos y a nadie se le toma declaración en tal condición, lo que existe son informantes que declaran ante el Ministerio Público. Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que respecto a la valoración de los medios probatorios: “…la oportunidad procesal para ello es el juicio oral, fase donde se desarrolla el contradictorio y las partes controlan las pruebas ofrecidas en el debate, todo conforme al principio de inmediación y contradicción” (Sentencia Nº 1898 del 19/10/2007, Magistrada Ponente: Luisa Estella Morales Lamuño), por lo que las facultades otorgadas por el legislador al Juez de Control se encuentran limitadas. De este modo, la víctima no aporta válidamente un testimonio propiamente dicho, sino que su declaración sólo sirve como punto de información para la investigación y como fundamento de la acusación fiscal.

   En este orden de ideas, si bien el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal no contempla que se le conceda la palabra a la víctima en el desarrollo de la audiencia oral de presentación de detenido, es natural que si ésta se halla presente en el acto, tiene el derecho de exponer todo cuanto estime pertinente con relación a la aplicación de la medida cautelar, tomando partido a favor de lo solicitado por una cualquiera de las partes, o en su lugar, hacer una solicitud propia, habida consideración de haber sido ella la directamente perjudicada con el hecho punible que se investiga, conforme al derecho de intervenir en el proceso consagrado en el artículo 120 del referido texto penal adjetivo. En este sentido, si bien el ciudadano SEGOVIA TORIN MAURIO ANTONIO, en su condición de víctima en la presente causa, al cedérsele el derecho de palabra en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, señaló entre otras cosas, “…me pusieron un acta que no leí leer (sic) y puse la huella y me fui allá había un revuelo a mi no me dejaron ver al detenido cuando a mi me robaron habían tres personas uno blanco bajito los otros dos eran blanco y el ciudadano que esta (sic) sentado aquí no es…”, no es menos cierto, que dicho testimonio constituye un elemento de convicción, que debe ser conjugado con los demás cursantes en el expedientes.

   En este sentido, la Juez de Control señaló en el fallo impugnado:

   En relación al anterior fundamento se hace necesario establecer que si bien la víctima no reconociera al imputado en sala y así lo manifestara en su declaración elementos muy importantes como lo son el hecho de que este señaló que el día de los hechos resultó detenida un (sic) persona y dos huyeron del lugar de la aprehensión, la cual participó en el Robo del cual fuera objeto, siendo señalado por la víctima en ese momento, tal como consta en acta policial; adminiculada a la Denuncia que corre inserta al folio dos (02) del presente asunto, quien indica y señala categóricamente que la persona detenida fue una de las que lo acababan de robar, siendo la misma víctima quien denunciara el hecho y acompañara a la comisión policial encargada de la investigación, habiendo verificado la aprehensión del imputado poco después de los hechos, existiendo en consecuencia, la aprehensión en situación de Flagrancia del imputado…, siendo suficientes criterio de quién aquí decide en este caso particular, haciendo procedente y ajustado a derecho, decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del supra referido imputado.

   En razón de lo anterior, y del contenido de los actos de investigación (Acta Policial, Acta de Denuncia y Cadena de C. deE.F.), se desprende que las mismas son coincidentes en el señalamiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como de la identidad de la persona detenida y su señalamiento por la víctima como una de las personas que momentos antes le había robado una cantidad de dinero mediante amenaza de muerte, portando un arma de fuego. En otras palabras, no existe incongruencias o dudas en cuando al contenido de dichas actas de investigación, por lo que en el caso de marras el dicho de la víctima en la audiencia oral, constituye un elemento de convicción y no de certeza, que en esta fase del proceso no es suficiente para desvirtuar el contenido de dichos actos de investigación que se encuentran revestidos de plena legalidad y validez como se indicó up supra, y los cuales no fueron oportunamente atacados por la defensa técnica. En razón de ello, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones declarar sin lugar el tercer alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

   Con base a lo antes indicado, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado, y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.J.C., en su condición de Defensor Privado del imputado J.M.M.D.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

   Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal, a los fines de la continuidad del proceso.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los SIETE (07) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente,

   C.J.M.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   (PONENTE)

   El Secretario,

   RAFAEL COLMENARES

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   JAR.-

   Exp. 4709-11.-