Decisión nº 063-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-005041

ASUNTO : VP02-R-2012-000120

Decisión No. 063-12.-

I

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. P.J.A.R.

Han subido las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Undécimo (E) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos imputados Y.J.O.D.O., cédula de identidad 25970371; W.C.G.A. y L.E.R.M., ambos indocumentados.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 3C-148-2012 de fecha diecinueve (19) de febrero del año en curso, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados M.R.M.G., A.A.V.B., EVERIDER DE J.A.R., A.C.T., Y.J.O.D.O., W.C.G.A., L.E.R.M., L.A.Y.J. y M.E.H.M., por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha catorce (14) de marzo del año dos mil doce (2012), se dio cuenta a los miembros de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional P.J.A.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, fecha quince (15) de marzo de 2012, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Undécimo (E) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos imputados Y.J.O.D.O.; W.C.G.A. y L.E.R.M., presenta escrito recursivo de conformidad con lo previsto en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión No. 3C-148-2012 de fecha diecinueve (19) de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sobre la base de los respectivos argumentos:

Como primera denuncia esgrime el recurrente que la aprehensión efectuada a sus defendidos fue realizada sin encontrarse en presencia de ninguno de los supuestos de flagrancia que señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a todas luces hace que la detención efectuada sea ilegal, ilegítima, arbitraria y por ende viciada de nulidad absoluta, alegándose el hecho por la defensa técnica en la audiencia de presentación. Expresando que al no encontrarse en presencia de un delito flagrante, los funcionarios actuantes debieron ante la circunstancia notificar por cualquier vía al Ministerio Público con el objeto de que éste a su vez, solicitara al juez de control la respectiva orden de allanamiento y/o posterior orden de aprehensión de los presuntos autores o participes, y no proceder mediante el abuso policial a ingresar a un local comercial y sus adyacencias, sin estar debidamente autorizados para ello.

Alega como segundo particular denunciado, que según la propia acta policial se realizaron dos (02) procedimientos, en el primero se detuvieron a seis (06) personas y se ubican ocultos ciento noventa (190) gramos de marihuana, mientras que el segundo procedimiento se detienen a tres (03) personas, y se incautan un mil veinticinco (1025) gramos de marihuana, para un total de mil doscientos quince (1215) gramos de marihuana, presuntamente incautados en la totalidad de los dos (02) procedimientos, siendo imposible que el Ministerio Público pretenda englobar dos (02) procedimientos en uno (01) solo. Lo cual es ilegal y arbitrario, contrario a derecho y a las normas que rigen la actuación policial, más aún cuando procura imputar a sus defendidos por los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Invocando el recurrente los criterios emitidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 03 de fecha 19/01/2000, expediente No. 99-465, (referida a que el dicho de los funcionarios no constituye un inicio de culpabilidad), la decisión No. 152 de fecha 18/02/2000, expediente No. C-99-129, (relacionada a la valoración de los procedimientos ilegales) y el fallo No. 076 de fecha 22/02/2002 expediente No. C01-0650, concerniente a la naturaleza del delito flagrante.

Expresando igualmente el apelante que:

- Se evidencia el incumplimiento e irrespeto de las normas y garantías procesales, se evidencia en contravención a lo que legislador ordena, los elementos de convicción o futuras pruebas ilícitas vician el acto en su esencia y no son convalidables, ya que contrarían lo preceptuado por el legislador en los artículos 197, 199 y 210 de Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera que el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos de la N.P.A., vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso de sus defendidos.

-Sus defendidos poseen derecho a ser juzgados mediante un debido proceso, tal como lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciando que en la decisión recurrida se produjo un gravamen irreparable, constatando que la supuesta motivación de la decisión impugnada no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo armónico, realizando énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva.

Por las razones antes expuestas, el defensor público solicita que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se revoque la decisión No. 148-2012, de fecha 19 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por al fundamentarse la misma en actas viciadas de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando el pedimento que se le otorgue la libertad plena y absoluta a sus defendidos.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Undécimo (E) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos imputados Y.J.O.D.O., cédula de identidad No. 25970371; W.C.G.A. y L.E.R.M. ambos indocumentados, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 3C-148-2012 de fecha diecinueve (19) de febrero del año en curso, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, denunciando básicamente la nulidad de las actas procesales por cuanto para éste las mismas se encuentran en franca violación de los artículos 44 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales no se acreditó la situación de flagrancia, así como tampoco existió alguna orden de aprehensión o de allanamiento con el objeto de justificar la detención de sus defendidos, e igualmente los funcionarios actuantes en el acta policial engloban dos procedimientos en uno solo, convirtiendo ello en un acto ilegal y arbitrario de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisan los integrantes de este Cuerpo Colegiado que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponde conocer el conocimiento de la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 191. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

.

A este tenor, la n.p.a. no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. De lo cual se infiere que el sistema penal venezolano no excluye taxativamente la posible existencia de nulidades saneables, y entendidas éstas como aquellas que permiten su convalidación, siendo las nulidades absolutas, aquellos actos que no pueden ser convalidadas.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, exp 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se establece:

….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

De la transcripción parcial de la jurisprudencia con carácter vinculante, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Todo ello, con la finalidad de evitar que no surta efectos jurídicos el acto procesal irritó, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En el caso sub-judice, con respecto a la denuncia esgrimida por el recurrente, referida a que sus defendidos fueron detenidos ilegítimamente, puesto que no se encontraban en ninguno de los supuestos establecidos por el legislador para haberse acreditado la flagrancia. En este sentido la Alzada considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44, numeral 1 del Texto Constitucional, que establece como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

(…omissis…).

De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla emerge en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Ahora bien, igualmente es necesario resaltar lo establecido por el legislador patrio en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual disponte textualmente que:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

. (Negrillas de la Alzada).

Por ello, atendiendo a las normas jurídicas antes expuestas, se infiere que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal igualmente dispone en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados la celebración de una audiencia oral a los efectos que éstos verifiquen en primer término si la detención, se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (vinculadas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Motivos los que consideran los miembros de este Cuerpo Colegiado la necesidad de traer a colación lo establecido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión No. 3C-148-2012 de fecha diecinueve (19) de febrero del año que discurre, estableciendo taxativamente:

…Finalizadas todas las intervenciones de los sujetos procesales intervinientes en el presente asunto penal y de manera puntual la declaración que rindieran los ciudadanos incriminados de autos, M.H. (sic), A.C., L.L., Y.O., WILLY ARAY, EVERLIDES ALVAREZ (sic), L.R. (sic), ALEXANDER VALLEJO Y M.M.; en la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTS Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, delito previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; y habiéndose aprehendido este juzgador del contenido de las actas procesales, quien preside este despacho judicial considera y estima que de actas emergen los elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad presunta penal de los incriminados, elementos estos que en su conjunto están constituidos en el: 1) Acta de Investigación Penal Nro. DO-CA-URIA N° 3.051, de fecha 18-01-2012, suscrita por funcionarios adscritos de la Guardia Nacional, inserta a los folios del dos al cinco (02 al 05); 2.- Acta de Verificación de Sustancias, inserta a los folios seis y siete(06 y 07) (sic); 3.- Acta de Entrevista, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, de fecha 18-02-2012, inserta a los folios ocho y nueve (08 y 09); 4.- Acta de Entrevista, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, de fecha 18-02-2012, inserta a los folios diez al quince (10 al 15); 5.- Acta de Lectura de Derechos a los imputados de autos, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, de fecha 18-02-2012, inserta al folio dieciséis (16) al treinta y tres (33); 6.- Acta de Revisión de Personas, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, de fecha 18-02-2012, inserta a los folios del treinta y cuatro (34 al 42) al cuarenta y dos, 6.- Copias fotostáticas de la cédulas de identidad de los imputados de autos, inserta al folio cuarenta y tres (43) al treinta y tres (33); 7.- Registro de Cadena de Custodia, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, de fecha 18-02-2012, inserta al folio cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y cuatro, 8.- Reseñas fotográficas, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, de fecha 18-02-2012, inserta a los folios del cuarenta y cinco (45) al cincuenta y seis; toda vez que al precisarse de los referidos elementos de imputación objetiva se observa del itercrimini (sic) y de las circunstancias fácticas la existencia de la adecuación conductual presunta de los ciudadanos incriminados en los tipos penales imputados por el distinguido despacho fiscal, reflejando que los tipos penales constituyen delitos de alta entidad y de lesa humanidad y que sobre la proporcionalidad del daño socialmente causado y de las probables penas a imponer orientan a este juzgador a imponerles a los referidos incriminados la providencia cautelar de privación judicial de libertad ya que se encuentran cubiertos los presupuestos contenidos en el articulo (sic) 250 de la norma adjetiva armonizando con las circunstancias contenidas en los artículos 251 y 252 eiusdem circunstancias como el peligro de obstaculización a la investigación, el peligro de fuga las eventuales penas a imponer por tratarse de delitos de entidad mayor. (…omissis…) En cuanto a la petición de nulidad absoluta y de libertad plena ejercida por el distinguido abogado por la defensa publica (sic) Abogado R.S., estima quien preside este juzgado que la misma debe ser también desestimada en los siguientes aspectos motivadores: Refiere la defensa publica (sic) que la actuación policial actúa bajo sospecha circunstancia no reflejada en el acta policial en el sentido que como lo exponen los ilustres actuantes del procedimiento que en el momento en que ellos transitaban por el sitio donde ocurrieron los hechos ellos observaron un ambiente de temeridad y de apresuramiento por parte de las personas que allí se encontraban como lo son los imputados de autos y sobre esas circunstancias su actuación se adecua a las excepciones contenidas en el articulo (sic) 210 de la norma adjetiva lo que genero el hallazgo de una gran cantidad de sustancias prohibidas droga (Cannabis Sativa), es decir se estaba en el curso de la ejecución de delitos de alta entidad dicha acción delictiva que fue reducida por parte de la actuación policial, la cual fue evidenciada de forma objetiva por los testigos instrumentales quienes dan comportamiento serio de los actuantes al momento de la practica (sic) de la detención de los imputados y incautación de las drogas, lo cual a modo de ver de este juzgador no hay nulidad absoluta que halla lesionado derechos y garantías procesales y constitucionales que le resta legalidad y efectos jurídicos a las actas procesales y al procedimiento practicado por los actuantes. En relación al doble accionar de los actuantes en el desarrollo del primer hallazgo de la droga este condujo a la localización de otra cantidad de droga y de la detención de los detenidos, circunstancias que no le restan juricidad (sic) a la actuación policial, motivos por los cuales se declara sin lugar la petición de la distinguida defensa…

. (Negrillas de la Sala).

De la lectura de la decisión impugnada se desprende que el juez a quo, dadas las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de garantizar las resultas del proceso, puesto que en su discernimiento se encontraba acreditada la flagrancia, existía la presunta comisión de un hecho punible y el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes se encontraba cónsono con las garantías procesales y constitucionales.

Sin embargo, a los presentes efectos es necesario aclarar que en atención al derecho constitucional de la libertad personal desarrollado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal por parte del ente titular de la acción, éste podrá en los casos que el imputado no esté previamente detenido (por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga); solicitar al juez de control correspondiente se sirva (una vez que acredite y este juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), decretar la privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia expedir orden de aprehensión. Todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada (conforme lo explicado el supuesto anterior),caso este en el cual se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un juez de control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, donde no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, pero embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

En este mismo orden de ideas, la condición de flagrancia se acredita por las circunstancias que alguna persona pueda captar en ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acaba de cometerse, o si el sospechoso se encontrase en el lugar del suceso en actitud tal que quien observa la comisión del hecho punible pueda formarse una relación de casualidad entre el delito y el presunto autor.

En el caso de marras, la detención efectuada a los ciudadanos M.R.M.G., A.A.V.B., EVERIDER DE J.A.R., A.C.T., Y.J.O.D.O., W.C.G.A., L.E.R.M., L.A.Y.J. y M.E.H.M., se realizó en virtud de la actitud sospechosa por parte de los vendedores de frutas en la zona cuando avistaron la presencia de los efectivos militares, quienes informaron a las personas que procederían a realizar una inspección del lugar, al observar unas cestas de frutas, en las que consiguieran una bolsa de color amarilla plástica contentiva de restos de vegetales similares a la denominada “droga”, tal como consta en el acta policial, en los folios 13 al 16 de la incidencia de apelación.

De tal manera que en el caso que nos ocupa, no cabe duda que la aprehensión practicada por los efectivos militares a los imputados M.R.M.G., A.A.V.B., EVERIDER DE J.A.R., A.C.T., Y.J.O.D.O., W.C.G.A., L.E.R.M., L.A.Y.J. y M.E.H.M. se encuentra dentro del supuesto establecido por el legislador como un delito flagrante, según lo prevé el artículo 248 de la N.P.A., puestos que los mismos fueron detenidos en el lugar de los hechos con instrumentos u objetos que de alguna manera hacen presumir que son autores o partícipes de los hechos acaecidos el día 18 de febrero de 2012, razón por la cual no se hace necesario con el objeto de legitimar la detención, la orden judicial previa ni la condición de extrema necesidad y urgencia, como erradamente lo señala el recurrente.

Una vez aclarado lo anterior, evidencian los miembros de esta Alzada que la situación de flagrancia, exonera el requisito de tal autorización para el allanamiento del establecimiento comercial, ya que la actuación desplegada por los efectivos militares con fundamento a la actitud sospechosa de los ciudadanos en cuestión, ello en aras de garantizar e impedir la perpetración de un hecho punible.

Asimismo, yerra el recurrente al afirmar que en su criterio el Ministerio Público quiere englobar dos procedimientos en uno solo, por cuanto de la lectura y análisis del acta policial suscrita por los efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Dirección de Operaciones, Comando Antidrogas, Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas No. 3, se deja constancia que luego de evidenciar la presunta droga en el local comercial donde se detuvieron a los ciudadanos EVERIDER DE J.A.R., A.C.T., Y.J.O.D.O., W.C.G.A., L.A.Y.J. y M.E.H.M., avistaron un terreno en los alrededores de dicho local, en el que en donde percibieron una estructura construida con trapos, paños y otros enceres, encontrándose en su interior los ciudadanos M.R.M.G., A.A.V.B. y L.E.R.M., arrojando un envoltorio rectangular de color negro recubierto con una cinta adhesiva contentiva en su interior con residuos vegetales similares a la droga denominada como marihuana. De ahí que el procedimiento desplegado por los funcionarios actuantes fue uno solo, constituyendo hechos distintos, que la aprehensión efectuada a los referidos imputados, se realizara en dos momentos disímiles. En razón de ello se debe declarar desestimado el presente punto de impugnación.- Así se decide.-

Estiman los quienes aquí deciden, que es necesario aclararle al recurrente que en la etapa preparatoria como fase incipiente del proceso penal, no se pueden establecer pruebas como tal en sentido estricto, sino elementos de convicción que pudiesen comprometer la presunta responsabilidad o no de los imputados en el hecho punible, siendo los indicios y las diligencias de investigación surgidos en el transcurso de la investigación, los que arrojarán un eventual acto conclusivo.

En tal sentido, este Tribunal ad quem, observa el contenido normativo previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Artículo 197 “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

De la transcripción del artículo ut supra, se infiere que los órganos del Poder Público están obligados a respetar y garantizar los derechos de la persona humana, así como también, a investigar y sancionar los casos de violación de los derechos humanos cometidos por las autoridades.

Como corolario de esas premisas constitucionales, la prueba tiene que provenir respetando a la persona y sus derechos fundamentales. Debe entenderse que las limitaciones probatorias no pueden conculcar los preceptos y principios básicos que rigen en el derecho positivo, es decir el ordenamiento jurídico vigente.

De allí, partiendo de la naturaleza controvertida de los argumentos de impugnación expuestos, del momento procesal en que tiene lugar la audiencia de presentación en la cual se dictó la decisión recurrida, y de la fase en que se encuentra la presente causa; no se le confiere al juez de control la facultad de dictar o realizar algún pronunciamiento sobre la legalidad o licitud de prueba; motivo por el cual se debe declarar Sin lugar el presente punto del escrito recursivo. Así se declara.-

En lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, que a criterio del apelante presenta la decisión recurrida, esta Sala luego de realizado el estudio y análisis de la decisión impugnada, observa que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el juez de primera instancia si fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura se aprecian las situaciones de hecho que corroboró con las actuaciones preliminares de la investigación puestas a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo incipiente de la investigación .

Resulta oportuno insistir, que si bien es cierto por mandato expreso de los artículos 173 y 246 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no le es exigible las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la audiencia preliminar y las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

Por lo que, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado que el a-quo estimó en su resolución la existencia de todos y cada uno de los elementos indispensables para proceder al decreto de privación de libertad con respecto a los imputados de autos. En virtud de lo cual, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales ni procesales, así como también se desprende que la decisión recurrida se encuentra debidamente fundamentada de acuerdo con las reglas establecidas por el legislador patrio, en razón de lo cual debe ser desestimado el alegato de la defensa, referido a la falta de fundamentación de la decisión impugnada, la cual a juicio de este Tribunal Colegiado, se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Undécimo (E) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos imputados Y.J.O.D.O., cédula de identidad No. 25970371; W.C.G.A., indocumentado; L.E.R.M., contra de la decisión No. 3C-148-2012 de fecha diecinueve (19) de febrero del año que discurre, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que no existe violación ni vulneración al debido proceso y ni mucho menos al derecho de la defensa. Así se declara.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Undécimo (E) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos imputados Y.J.O.D.O., W.C.G.A. y L.E.R.M., plenamente identificados en actas, a quien el Ministerio Público le imputa la presunta comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión No. 3C-148-2012 de fecha diecinueve (19) de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de marzo de 2012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. P.J.A.R.

Presidente/Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR Dra. ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 063-12, del libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se remite en su oportunidad correspondiente.-

Abg. KEILY SCANDELA.

La Secretaria.