Decisión de Tribunal Primero de Juicio de Delta Amacuro, de 13 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Edo D.A.

Tucupita, 13 de Mayo de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2006-000684

ASUNTO : YP01-P-2006-000684

SENTENCIA DEFINITIVA No. 59

IDENTIFICACION DEL TRIBUNAL

JUEZ PROFESIONAL: Abg. A.D., Juez de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado D.A..

SECRETARIA: Abg. ROMELY MEDINA,

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

FISCAL: Abg. V.V., Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado D.A..

DEFENSOR PUBLICO: Abg. O.P.M..

ACUSADO: L.E.L., venezolano, natural de Tucupita, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad V-16.216.411, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 01-11- 1980, hijo de L.E.L.M. y de la ciudadana M.L., de Profesión u Oficio comerciante, residenciado en la Calle Pativilca, frente al Edificio de la Coca, al lado de la casa del Difunto Profesor Duval, Tucupita Estado D.A..

DELITO: ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal en su primer aparte

VICTIMA: adolescente CLAUDELYS MOYA.

Corresponde a este Tribunal emitir la sentencia definitiva en el presente caso, en virtud de que concluyo el debate oral y público en la causa seguida contra al ciudadano: L.E.L., venezolano, natural de Tucupita, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad V-16.216.411, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 01-11- 1980, hijo de L.E.L.M. y de la ciudadana M.L., de Profesión u Oficio comerciante, residenciado en la Calle Pativilca, frente al Edificio de la Coca, al lado de la casa del Difunto Profesor Duval, Tucupita Estado D.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 26 de agosto de 2006, funcionarios policiales adscritos a la Policía General del Estado D.A., se trasladaron a la población de P.B., al mando del Comisario Z.J.G., quienes aprehenden al ciudadano: L.E.L., quien se encontraba retenido por miembros de esa comunidad por cuanto presuntamente había abusado sexualmente de la adolescente: CLAUDELYS MOYA, la cual para ese momento contaba con 14 años de edad, siendo trasladado y puesto a la orden de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, siendo presentado ante el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 28 de agosto de 2006, el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, levanta acta de presentación mediante la cual acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, conforme al artículo 280 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Y decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado: L.E.L., venezolano, natural de Tucupita, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad V-16.216.411, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 01-11- 1980, hijo de L.E.L.M. y de la ciudadana M.L., de Profesión u Oficio comerciante, residenciado en la Calle Pativilca, frente al Edificio de la Coca, al lado de la casa del Difunto Profesor Duval, Tucupita Estado D.A., por la presunta comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, conforme a lo previsto en el articulo 374 numerales 1 y 4, en relación con el articulo 80 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, 251 numeral 2| y 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena el traslado al Reten Policial de Guasina.

En fecha 27 de septiembre de 2006, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, presentó acusación en contra del referido ciudadano por los delitos de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 ordinales 1,2 y 4 del Código Penal Vigente, con la agravante especifica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por aplicación preferente del articulo 218 ejusdem, y el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVA A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 263 de la referida ley especial.

En fecha 13 de octubre de 2006, se realizó la Audiencia Preliminar, mediante la cual se admite la acusación presentada por la Fiscal Quinto del Ministerio Público, así como la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, señaladas en el libelo acusatorio, por ser útiles, necesarias y pertinentes, de conformidad con el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 23 de octubre de 2006, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el correspondiente auto de apertura a juicio, ordenando la reemisión del asunto a este Tribunal de Juicio, donde se le dio entrada en fecha 25 de octubre de 2006 y se ordenó el sorteo de selección de escabinos a los fines de la constitución del Tribunal Mixto.

Luego de reiterados diferimientos para la constitución del Tribunal Mixto, este logra constituirse en fecha 27 de junio de 2007, quedando integrado por las escabinos: TAMARONIS YADIRA, titular I, DELLAN M.A., titular II y J.C.A., como suplente, fijando el juicio oral y el cual se apertura el día 25 de enero de 2008, previo el señalamiento a las partes que en virtud de la rotación de jueces y por no tener ninguna causal de inhibición ni reacusación, quien suscribe presidio el Tribunal Mixto.

En esa fecha se levanta acta y se inicia la apertura del debate oral y reservado conforme a lo previsto en el artículo 333, del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la publicidad, por afectar esta el pudor o la vida privada de la victima.

-I-

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETOS DEL JUICIO

Establece el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2, que deben señalarse los hechos y circunstancia que hayan sido objetos del juicio oral y público y estos hechos y circunstancias deben guardar congruencia, entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio, conforme a lo establecido en el artículo 363 de la misma norma adjetiva penal; en tal sentido de seguidas se pasa a señalar los hechos y circunstancias que fueron objeto del presente juicio por ante este tribunal constituido de manera Mixta, seguido contra del ciudadano: L.E.L., venezolano, al respecto se observa:

En fecha 27 de septiembre de 2006, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, presentó acusación en contra del ciudadano: L.E.L., por los delitos de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 ordinales 1,2 y 4 del Código Penal Vigente, con la agravante especifica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por aplicación preferente del articulo 218 ejusdem, y el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVA A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 263 de la referida ley especial; señalando como hechos imputados al referido ciudadano, los siguientes:

…el día 27 de agosto de 2006, toda ves (sic) que el mismo fue detenido por miembros de la comunidad de P.B. toda vez que este intentaba violar a la adolescente CLAUDELYS DEL VALLE MOYA, de 14 años…quien manifestó que estando ella en su casa, con su papa, su mama y su hermana, llego un ciudadano que manifestó que el decía la suerte y que dicho ciudadano solicito a sus padres y hermana que salieran de la casa, quedando adentro de su casa la victima que se quitara la bluma y negándose a esa petición por lo que dicho ciudadano (sic) la agarro por la fuerza, le levanto el vestido y le quito la bluma y en lo que este le quito la mano de la boca ella grito y llamo a su hermana quien entro y llamo a su mama quien al entrar a la habitación agarro una leña y le dio un palazo por la espalda deteniendo entre ellos a dicho ciudadano; quienes a través del Concejal de esa comunidad informaron de la detención del imputado a los funcionarios del Cuerpo Policial del Estado quienes armaron un Operativo Policial formado por el distinguido ALCALA DARWIN, Agente R.P., Agente R.A. y el Comisario Z.J.G. (sic) procedieron a practicar la aprehensión del ciudadano quien quedó identificado como L.E. LEON….

Presentada la acusación por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de octubre de 2006, realiza la Audiencia Preliminar, donde la admite totalmente, así como la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, señaladas en el libelo acusatorio, por ser útiles, necesarias y pertinentes, de conformidad con el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 23 de octubre de 2006, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el correspondiente auto de apertura a juicio, estableciendo, que:

….Los hechos imputados ocurrieron el día 27 de agosto de 2006, cuando el imputado arriba identificado fue detenido por los miembros de la comunidad de P.B., toda vez que violó a la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley, de 14 años de edad, quien en actas de entrevista y ante el órgano receptor de la denuncia manifestara que estando ella en su casa, con sus padres y hermana, llego un ciudadano que manifestó que decía la suerte y que dicho ciudadano solicito a sus padres y hermana que salieran de la casa…siendo que el hoy acusado solicitara a la victima que se metiera para el cuarto con él y la hermana de la misma se quedara afuera, tomando a la victima por el brazo y llevarla para el cuarto procediendo dentro del mismo a decirle que se quitara la bluma y negándose a esa petición por lo que dicho ciudadano la agarro por la fuerza, le levanta el vestido y le quito la bluma…abusando sexualmente de la victima adolescente…

Al inicio del juicio oral, cumpliendo con las formalidades de ley y en acatamiento al principio de la oralidad el ciudadano Fiscal Quinto del Ministerio Público, señalo los hechos objeto del presente juicio e indicó el precepto jurídico aplicable. Asimismo ratificó su acusación, por cuanto consideró que el acusado abuso sexualmente de la adolescente CLAUDELYS DEL VALLE MOYA. Que el 27 de Agosto de 2006, la tomo por la fuerza en la Población de P.B. y la introdujo en el cuarto, le quitó las prendas de vestir y la niña empezó a gritar. Que la mama le dio con un madero. Que la policía lo aprehendió. Que según el medico forense la adolescente presento signos de violación, con desfloración antigua mas de ocho días. Ratificó los delitos de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 ordinales 1,2 y 4 del Código Penal Vigente, con la agravante especifica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por aplicación preferente del articulo 218 ejusdem, y el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVA A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 263 de la referida ley especial. y Solicito sentencia condenatoria.

Acto seguido se le cedió el derecho de intervención a la defensa ejercida en este caso por el Abg. O.P.M., defensor Público Tercero Penal, quien explano sus alegatos y manifestó que el Ministerio Público parte de un supuesto falso, ya que el medico forense determinó que el examen se hizo una hora después y la paciente no presenta signos de violencia. Que no se pude determinar que su defendido haya suministrado sustancias toxicas a la adolescente. Que el Ministerio Público no investigo, no hizo nada, salvo consideraciones infundadas. Solicito que se dicte sentencia absolutoria.

Luego de las exposiciones tanto del Ministerio Público como de la defensa privada, el Tribunal dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso al acusado del contenido del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 125, y 131 de la referida ley adjetiva penal, de seguidas el acusado se acogió al precepto constitucional.

Este Tribunal dentro del lapso legal con las formalidades y advertencias correspondientes a las partes, anuncio una nueva calificación jurídica basada en la disposición establecida en el artículo 376 en su primer aparte del Código Penal, esto es ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS.

Luego al declararse cerrado el lapso de recepción de pruebas y antes de cederse la palabra a la abg. W.V., Fiscal del Ministerio Público, quien fue incorporada al debate luego de permanecer de reposo medico, anunció una ampliación a la acusación esto es de VIOLACION a VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, denominado por la doctrina como ESTRUPO, previsto y sancionado en el articulo 374 primer aparte del Código Penal, manteniendo el resto de los delitos calificados.

En virtud de que las partes no hicieron uso del derecho a solicitar la suspensión de debate a los fines de presentar nuevas pruebas ni la defensa a preparar la misma, la Fiscal del Ministerio Público presentó sus conclusiones quien señalo que el acusado tenia intención de cometer el delito. Que llegó a la vivienda siendo un extraño con promesas de mejorar la vida de la adolescente a quien le suministro bebidas alcohólicas y le decía tómatelo todo. Que a pesar de no existir informe toxicológico existen testigos y que aquel no es una prueba de certeza. Que el acusado se desnudo y luego se puso un short. Que le quito la ropa a la adolescente y por tanto jugo el engaño, la inocencia de la familia indígena. Que la intención era cometer el acto carnal propio de una violación.

De seguidas se le cedió el derecho de palabra a la defensa, quien explano sus alegatos en el sentido de que la Fiscal del Ministerio Público no presenció el debate y se le escapo los detalles del juicio. Que tenia el resultado medico forense practicado a la victima un día después y a pesar de ello insistió en el delito de VIOLACION y es ahora a estas alturas del proceso que el Ministerio Público se viene a dar cuentas que no se trata de una VIOLACION sino de una TENTATIVA. Que la vulnerabilidad del tipo penal no va referida a la raza o condición social del ser humano. Que el Ministerio Público le dio mas importancia a las declaraciones que a la experticia. Que un testigo debe tener solvencia moral y la adolescente mintió desde el inicio. Que es falso que el acusado intento acostar a la adolescente en la cama. Que el acto carnal esta previsto en una les diferente y no en el Código Penal. Que no se demostró el Cuerpo del delito ni la responsabilidad penal. Que se dicte sentencia absolutoria conforme a lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo al contenido del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se le cedió el derecho de intervención a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que explane su replica en relación a las conclusiones presentadas por la defensa, en tal sentido expreso que es cierto que no pudo presenciar las pruebas, pero la inmediación es para los jueces no para el Ministerio Público, quien es único e indivisible, en consecuencia que ese argumento no tiene asidero. Que a la adolescente se le vulnero su salud mental, por eso es la vulnerabilidad. Que la victima si tiene credibilidad. Que el acusado no explico su defensa. Que “...el que no la debe no la teme..”. Ratifica la solicitud de condenatoria.

Atendiendo al contenido del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal se le cedió el derecho de palabra a la defensa, a los fines de la contrarreplica a los argumentos explanados por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en consecuencia el Abg. O.P.M., expreso que la intención es algo subjetivo, con los actos se puede evidenciar es otra cosa. Que a la adolescente no se le practicó prueba toxicológica. Ratifica la inocencia de su defendido.

Antes de declarar concluido el debate oral y público se le cedió del derecho de palabra al acusado, en tal sentido tomo la palabra y manifestó:

…yo sostengo mi declaración, yo en ningún momento le baje las pantaletas a esa muchacha. He sufrido en el reten, a mi me violaron, me torturaron. Yo me dedico a esas cosas para comer….

Quedando de esta manera clausurado el debate oral y público.

-II-

DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS.

Así las cosas considera este juzgador que quedo fehacientemente demostrado que en fecha 26 de agosto de 2006, en horas de la tarde el ciudadano: L.E.L., se presentó a la vivienda de los ciudadanos: M.M. y J.N.P., padres de la adolescentes: CLAUDELYS DEL VALLE MOYA, ubicada en la población de P.B.d.M.A.D.d.E.D.A., ofreciéndole servicios espirituales, prometiéndoles que les iba a ir mejor. En tal sentido los representantes de la adolescente accedieron a darle entrada al sujeto quien previamente se quito la ropa que portaba y se puso un short viejo ubicado por el padre de la adolescente. Luego pasaron al cuarto sin puertas, la adolescente y L.E.L., supuesto espiritista, a fin de realizar los despojos, quedando en la parte de afuera específicamente en la cocina los padres de la joven. En dicha habitación el ciudadano: L.E.L., abusando de las creencias y cosmovisión indígena, prometió garantizar un futuro mejor a la adolescente CLAUDELYS MOYA, a quien quito la vestimenta y sobo la barriga haciéndole creer que la adolescente estaba embarazada y al acercar la mano a la vagina esta grito y entraron los padres, sacando al sujeto quien fue retenido por miembros de la comunidad hasta que llegaron los funcionarios de la policía del Estado y aprehendieron al ciudadano, siendo trasladado hasta el Municipio Tucupita, donde fue puesto a la orden de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público y luego ante el Juzgado de Control Segundo de este Circuito Judicial Penal, quien le decretó la Privación Judicial de Libertad.

Hechos fehacientemente demostrado luego de oídas las argumentaciones expuestas por las partes en el transcurso del debate contradictorio, así como del análisis y apreciación de las pruebas evacuadas bajo los principios que rigen el proceso penal, como lo son la inmediación, por cuanto quienes suscriben presenciaron de manera ininterrumpida el debate, permitiendo una valoración directa de las siguientes pruebas que fueron evacuadas en el mismo; la oralidad, todos los alegatos y exposiciones se realizaran de manera oral; la concentración ya que el juicio se realizó en la mínima cantidad de audiencias posibles, atendiendo a las circunstancias particulares y complejidad del presente caso, cumpliendo con todos los lapsos establecidos en la norma adjetiva penal para la continuación de los juicios; contradicción, la víctima y funcionarios actuantes fueron objeto del contradictorio por las partes y por el tribunal, todo de conformidad con los artículos 14, 15, 16, 17, 18 del Código Orgánico Procesal Penal, a excepción de la publicidad, por lo que el juicio se desarrollo a puertas cerradas por las razones antes expuestas.

Lo anteriormente narrado se corrobora con los elementos de prueba evacuados en la audiencia del juicio oral y público que a continuación se especifica y se valoran cada una de ellas y que permiten a este tribunal constituido de manera mixta determinar con precisión los hechos y circunstancias que quedan determinados, apreciándose cada medio de prueba de conformidad con la sana crítica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sistema este establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, las prueba en cuestión son las siguientes:

El funcionario J.G.Z., adscrito a la Policía General del Estado D.A., ratifico en contenido y firma el acta policial levantada y expuso que encontrándose de patrullaje fue llamado vía radio para que se trasladara a la comunidad de P.B., constituyéndose en comisión con los funcionarios R.P. y la femenina R.A., y se traslado en fecha 26 de agosto de 2006, siendo la 12: 49 horas de la madrugada en el bote del Concejal de esa localidad, donde los indígenas tenían aprehendido a un sujeto que intento violar una niña. Que al mismo lo querían linchar ya que los indígenas estaban ebrios a excepción de los padres de la niña. Que el sujeto estaba totalmente desnudo. Que el papa de la victima le entrego un short que había dejado en el cuarto.

Ahora bien este juzgador la da merito a dicha deposición ya que el referido funcionario manifestó tener 18 años de servicios y destacada experiencia en procedimientos policiales, y al concatenar esta declaración con la rendida por los funcionarios R.P. y la femenina R.A., vemos que las mismas son contestes, en afirmar que ciertamente se trasladaron a la localidad de P.B. y al llegar al lugar aprehendieron al ciudadano: L.E.L., quien se encontraba retenido por la comunidad, ello se puede apreciar en su exposición.

La Funcionaria: ADRIENE ROMERO, también adscrita a la Policía General del Estado D.A., afirmo que fueron llamados por un concejal de la comunidad de P.b., para que se trasladaran allí por cuanto tenían aprehendido a un sujeto que intento violar a una adolescente. Que el sujeto tenía un short y estaba encerrado en una casa.

Esta funcionaria quien a pesar de contar con un 01 año de experiencia para el momento de los hechos, manifestó entre otras cosas al igual que el funcionario J.G.Z., que se encontraban en labores de patrullaje por la calle y recibieron ordenes de que se trasladara a la Población de P.B., y a pesar de las contradicciones en cuanto a la vestimenta que portaba el sujeto, es conteste en cuanto a la aprehensión del mismo, quien se encontraba retenido en una casa por habitantes del lugar.

El testimonio del funcionario: P.G.R.J., entre otras cosas afirma que el concejal A.P., les avisa del hecho y al llegar al sitio como a las 12 y 45 minutos, el sujeto estaba desnudo. Que lo trajeron al comando en compañía de la victima. Que recolectaron la vestimenta de la victima como evidencia. Que el sujeto se vistió luego que ellos llegaron ya que estaba desnudo. Que estaba oscuro. Que el sujeto estaba desnudo en una hamaca.

Esta deposición es valorada por este Tribunal, por cuanto el funcionario P.G.R.J., cuenta con 5 años de experiencia, y no solo por ello, sino que su testimonio se corresponde con lo afirmado por sus compañeros. Es cierto que existe disparidad en cuanto a que si el sujeto estaba vestido o desnudo, al momento de llegar la comisión, ya que éste afirma que estaba totalmente desnudo mientras que los otros dos afirman que estaba con un short; en fin el valor probatorio que le atribuye este tribunal es en cuanto a la correspondencia de la aprehensión del ciudadano L.E.L., quien se encontraba retenido por la comunidad.

El funcionario ALCALA DARWIN, también rindió declaración por ante este Juzgado, quien fue previamente controlado por las partes a través del interrogatorio respectivo, y afirmo que él era el conductor de la unidad policial, y no se traslado a la referida comunidad. Que se quedó cuidando la unidad. Señala al detenido en sala y afirma que sus compañeros lo trasladaron desde P.B. hasta el puerto y de allí él lo traslado hasta el comando policial.

De manera pues que al examinar en su conjunto las testimoniales de los funcionarios se aprecia que los mismos a pesar de las contradicciones en cuanto a la vestimenta del sujeto, son contestes en afirmar que se trasladaron en fecha 26 de agosto de 2006, siendo las 11 y 30 de la noche aproximadamente, a la comunidad de P.B. en la embarcación perteneciente al Concejal A.P., quien es tío de la victima, donde la comunidad tenían aprehendido en una vivienda al ciudadano: L.E.L., a quien señalaron como el presunto abusador sexual de la adolescente CLAUDELYS MOYA, siendo trasladado al comando y recibidos en el puerto por el funcionario ALCALA DARWIN, conductor de la unidad policial, quien no se traslado a la referida comunidad, sin embargo señala en sala al detenido.

Valoración que le atribuye este Tribunal, solo respecto a la aprehensión, por cuanto los funcionarios policiales no presenciaron los hechos denunciados por la victima, ni son contestes en cuanto a la recolección de alguna evidencia de interés criminalisticos, menos aún en afirmar que el sujeto estaba desnudo al salir de la vivienda.

Así las cosas en cuanto a la actuación policial se estima y valora solo a los efectos de la aprehensión del ciudadano L.E.L..

Estas declaraciones fueron debidamente ratificadas en cuanto a su contenido y firmas por los funcionarios. Asimismo fueron incorporadas por su lectura en presencia de las partes conforme a lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, surtiendo pleno efecto y eficacia jurídica en el presente proceso conforme a lo establecido en la sentencia No. 1013, de fecha 26 de mayo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Francisco Carraquero López de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Asimismo los funcionarios J.G.Z., R.P., A.R. Y D.A., son contestes con el testigo referencial A.P., quien afirma que su testimonio se basa en lo que le contaron los padres de la adolescente, en cuanto a la acción desplegada por el ciudadano: L.E.L., a quien aprehendieron y encerraron en la casa de su padre hasta que llegara la policía. Asimismo son contestes que se había llamado telefónicamente a la policía quien acudió al lugar en su embarcación.

Este testigo A.J.P., ratifico su declaración rendida ante el Ministerio Público, sin embargo allá afirmó que supuestamente el brujo de la prisa se puso un pantalón que no era de él. Afirmación esta totalmente falsa ya que el ciudadano: L.E.L., se quitó el pantalón y se puso un short antes de entrar al cuarto y no al salir de él, y esto fue en presencia de los padres de la adolescente. Cambio de vestimenta que se acostumbra para dar cumplimiento a los rituales.

Este testigo es referencial del hecho ocurrido en la vivienda de la victima, y presencial de la retención del ciudadano L.E.L., es por ello que se corresponde con las declaraciones de los funcionarios, solo a los efectos de la detención del acusado.

Así las cosas corresponde examinar las declaraciones de los padres de la adolescente ciudadanos: J.N.P. y M.M..

Bien, la ciudadana M.M., afirmo que a su vivienda llego el hoy acusado quien le manifestó sabia ensalmar y rezar y le prometió que iba a hacer vivir mejor a su hija. Que llegó con pantalón, franela y zapatos y se cambio y se puso “…un pedazo de short viejo...”. Que se puso a tomar ron recio y le dio a su hija. Que este sujeto los saco del cuarto para la cocina y ellos se quedaron en el cuarto y entro porque escucho el grito de su hija que el hombre quería abusar de ella y es cuando la ve sin pantaleta, y le da con un palo y lo saca de la vivienda. Que su hija no había tenido hombre porque se desarrollo a los 14 años. Que era muy bruta y nunca había venido a Tucupita. Que el hombre llegó con ron.

Su testimonio se corresponde con la declaración rendida por ante el Ministerio Público la cual ratifico en sala, donde afirmo que este sujeto llegó a las 4:00 de la tarde y se quedó hasta las 8:00 de la noche.

Este Tribunal le atribuye valor probatorio a lo afirmado por esta ciudadana, ya que su testimonio se corresponde con la declaración de su esposo J.N.P. y con su hija CLAUDELYS DEL VALLE MOYA, en el sentido de que el ciudadano L.E.L., se presentó a su residencia y le ofreció hacerle trabajos espirituales para hacerla vivir mejor y que la adolescente le asista un futuro mejor. Asimismo que este sujeto se quedó en el cuarto a solas con la adolescente y le quitó la vestimenta. Sin embargo difiere en cuanto a la hora de llegada y salida del sujeto.

El ciudadano: J.N.P., padre de la adolescente, afirmo que a su residencia llegó un ciudadano que no conocía como de 9 a 10 de la noche, quien le manifestó que sabia trabajar para andar bien. Que paso a su vivienda para hacer el trabajito y paso al cuarto con su hija donde los mando a salir hacia la cocina. Que este sujeto le quería hacer la maldad a su hija y es cuando entran al cuarto y ellos salen y llama al Concejal A.P. y este le informa a la ley.

Al concatenar la declaración dada en sala con la rendida por ante el Ministerio Público se observa que las mismas se corresponden, afirmando que el sujeto gritaba y eso lo hacia para preparar el cuerpo para que este bien y consiga un hombre que viva bien.

Sin embargo se contradice a afirmar que entro junto con su esposa al cuarto y observaron al sujeto que estaba desnudando a su hija, y ante el Ministerio Público afirmo que su esposa entro primero y saco al sujeto del cuarto hacia afuera. Asimismo en cuanto a que si el sujeto uso o no uso velas para realizar el ensalme.

Examinado estas testimoniales corresponde verificar lo afirmado por la adolescente: CLAUDELYS DEL VALLE MOYA.

En fecha 27 de agosto de 2006, ante la Comandancia de la Policía del Estado, expreso que entre otras cosas que el sujeto la agarro por el brazo y la metió para el cuarto. Que la agarro por la fuerza y le levanto el vestido y le quito la bluma y cuando le quita la mano de la boca ella grita. Que entra su mama y le da con una leña y lo saca.

En fecha 27 de septiembre de 2006, ante el Ministerio Público expreso que el sujeto le tapo la cara con la ropa. Que el sujeto le dijo acuéstate y le metió el pipi y ella grito. Que el tenía el pantalón desabrochado. Que la quería violar.

Estas declaraciones fueron ratificadas por la adolescente ante este Tribunal en la sala de juicio, donde además expreso que el ciudadano llego a su casa y dijo que sabia ensalmar, que en la sala se quito la ropa y se puso un short, y no se lo quito en el cuarto donde la metió y luego saco a su papa y a su mama, le quito la ropa y le dijo que estaba embarazada y le sobaba la barriga para bajarle el muchacho. Asimismo dijo que cuando dirigía la mano a la vagina ella grito y es cuando llega su mama y su papa al cuarto y después le avisan a su tío el concejal.

Asimismo a preguntas formuladas respondió que él no se desnudo. Que él le quito la ropa y cuando se la estaba quitando ella grito. Que le quito la bluma a juro y ella grito. Que olía a ron y estaba bebiendo y le dio y le dijo que se lo bebiera todo. Que si la toco en el cuarto. Que no la violo. Que no vio cuando se puso el short. Luego responde que si que en la sala se quitò la ropa y se puso un short, que estaba en su casa, que vio su papa, su mama y su hermana que todos vieron. Que se quedó tranquila porque la estaba ensalmando. Que el no llegó con ron pero mando a comprar con un vecino. Que no la amenazo. Que para bajarle el muchacho tenía que ser en el cuarto.

Al examinar las declaraciones de los ciudadanos M.M., J.N.P. y concatenarla con la rendida por la victima CLAUDELYS MOYA, a pesar de las contradicciones en si mismas y al concatenarlas unas con otras, se observa que efectivamente el ciudadano: L.E.L., fue la persona que llego a su residencia y abusando de las creencias y cosmovisión indígena, se ofreció como rezandero y/o curandero, para garantizar un futuro mejor a la adolescente CLAUDELYS MOYA, a quien metió al cuarto y quito la vestimenta y sobo la barriga haciéndole creer que la adolescente estaba embarazada.

Ahora bien, lo que si no esta plenamente comprobado es que este sujeto haya intentado introducir el pene a la adolescente, menos aun que la haya penetrado como inicialmente pretenda establecer el Ministerio Público, tomando como fundamento lo afirmado por la adolescente quien dijo que el señor le dijo acuéstate y le llegó a meter “…el pipi…” lo cual fue negado en sala un año y medio después.

Afirmación dada en aquella oportunidad por la adolescente CLAUDELYS DEL VALLE MOYA, quizás para ocultar a la madre que no era virgen, que no era como aquella afirmaba que su hija no había tenido hombre porque se había desarrollado a los 14 años; hecho que quedó probado con el resultado del informe medico forense suscrito por el Dr. C.O.N..

Las declaraciones anteriores también fueron debidamente ratificadas en cuanto a su contenido y firmas por los ciudadanos: M.M., J.N.P., CLAUDELYS DEL VALLE MOYA. Asimismo fueron incorporadas por su lectura en presencia de las partes conforme a lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, surtiendo pleno efecto y eficacia jurídica en el presente proceso conforme a lo establecido en la sentencia antes referida.

El Dr. C.O.N., medico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, rindió declaración por ante este Juzgado de Juicio, quien ratifico en toda y cada una de sus partes el informe medico forense practicado en fecha 27 de agosto de 2006, a la adolescente: CLAUDELYS DEL VALLE MOYA, el cual fue incorporado por su lectura en presencia de las partes conforme a lo establecido en el artículo 339 ejusdem, surtiendo pleno efecto y eficacia jurídica en el presente proceso, expresando el experto que la paciente no presento signos de violencia ni maltratos físicos aparentes. Genitales de aspecto y configuración normal para la edad, Himen de Bordes lisos con desgarros a las 5:00 horas, según las esferas del reloj, región anal sin lesiones. Desfloración antigua mas de ocho (08) días de producida.

Luego de la ratificación dada al informe forense, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio sobre el hecho sobre el cual recae, y no solo por su propia afirmación sino que al concatenarlo con las testimoniales de la adolescente como la de sus padres, este Tribunal concluye que la acción desplegada por el ciudadano L.E.L., no conllevó a la desfloración de la adolescente: CLAUDELYS DEL VALLE MOYA. Tampoco se evidencio laceraciones o enrojecimiento en la zona genital u otros signos físicos en el cuerpo que puedan determinar que esta adolescente haya sido objeto de violación en cualquiera de sus modalidades.

Si bien es cierto que el acusado L.E.L., niegan su participación en los hechos, niega haberse bajado el short, el mismo afirmó que es con estas prácticas de trabajos espirituales que se gana la comida.

Afirmación que se corresponde con la rendida por la victima y sus padres que d.f. que el sujeto ciertamente estuvo en su residencia y si bien es cierto no violó ni intento violar a la adolescente CLAUDELYS DEL VALLE MOYA, si practicó actos lascivos violentos en su persona.

Así pues, analizada como ha sido todas y cada una de las pruebas testimoniales y documentales que fueran evacuadas por ante esta sala de juicio, valoradas cada una y concatenadas entre si, quedando con estas pruebas que fueron debidamente valoradas, suficientemente, demostrado de manera precisa como hecho ocurrido y acreditado a criterio de estos juzgadores, el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal en su primer aparte.

i.) Pruebas que se desestiman:

1- No hubo pruebas desestimadas por este Tribunal, ya que todas las pruebas fueron debidamente evacuadas por ante la sala de juicios, tanto las pruebas testimoniales como las documentales, valoradas cada una y concatenadas entre si.

-III-

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Apreciados como han sido según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, los medios de prueba anteriormente descritos, considera quien aquí decide que quedó plenamente demostrado en el debate contradictorio, la corporeidad del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal en su primer aparte, así como la culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal del acusado: L.E.L., como autor del mismo, toda vez que los distintos relatos de las personas ofrecidas como testigos, así como las pruebas técnicas documentales incorporadas al juicio por su lectura con el consentimiento expreso de las partes y el Tribunal, ofrecidas por la Vindicta Pública, obtenidas de manera lícita, fueron contundentes para probar los hechos y circunstancias que llevaron al descubrimiento de la verdad, la cual resultó ser que en fecha 26 de agosto de 2006, en horas de la tarde el ciudadano: L.E.L., se presentó a la vivienda de los ciudadanos: M.M. y J.N.P., padres de la adolescentes: CLAUDELYS DEL VALLE MOYA, ubicada en la población de P.B.d.M.A.D.d.E.D.A., ofreciéndole servicios espirituales, quietándose la ropa que portaba y se puso un short viejo ubicado por el padre de la adolescente. En la habitación el ciudadano: L.E.L., abusando de las creencias y cosmovisión indígena, prometió garantizar un futuro mejor a la adolescente CLAUDELYS MOYA, a quien quito la vestimenta y sobo la barriga haciéndole creer que la adolescente estaba embarazada y al acercar la mano a la vagina esta grito y entraron los padres, sacando al sujeto quien fue retenido por miembros de la comunidad hasta que llegaron los funcionarios de la policía del Estado y aprehendieron al ciudadano, siendo trasladado hasta el Municipio Tucupita, donde fue puesto a la orden de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público y luego ante el Juzgado de Control Segundo de este Circuito Judicial Penal, quien le decretó la Privación Judicial de Libertad.

i.- ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representante del Ministerio Público invoca erróneamente el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, para ampliar la acusación considerando que la calificación a los hechos corresponde al de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, conforme a lo previsto en el artículo 374 en su primer aparte, conocido en doctrina como Estrupo. Asimismo invoca los numerales 1 y 4 del referido artículo, en relación con el articulo 80 del Código Penal, cuyo presupuesto alegado es la intención del sujeto de acceder carnalmente a la adolescente, siendo esta especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, que no estuviere en capacidad de resistir por causa de sustancias narcóticas o excitantes de las que supuestamente se valió el autor.

Si bien estando dentro del lapso legal para anunciar un cambio en la calificación jurídica conforme a lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante fiscal no anunció un nuevo cambio de calificación jurídica, que de hecho fue lo que hizo, sino una ampliación de la acusación conforme a la norma inicialmente citada.

Bien, es erróneo la invocación del artículo 351 ejusdem, por cuanto esta norma autoriza al Ministerio Público o al querellante para ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que en consecuencia este nuevo hecho o circunstancia modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

Es por ello que el legislador en virtud de esos hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación de la acusación, a fin de garantizar el derecho a la defensa es que ordena que se reciba nueva declaración al imputado.

Además informando a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa.

Derecho que fue concedido a las partes y no hicieron uso del mismo, ya que también opera para el anuncio de una nueva calificación jurídica, conforme a lo previsto en el artículo 350 ejusdem,

En este artículo 350 de igual forma opera pero no necesariamente tiene que haber un nuevo hecho o circunstancia, sino que solo si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa, como en efecto observo este Tribunal y asì lo señalo en su oportunidad procesal correspondiente al advertir al ciudadano: L.E.L., así como las advertencia consiguientes a las partes de calificación jurídica del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal en su primer aparte.

Los argumentos de la Fiscal Quinto del Ministerio Público, para anunciar una ampliación a la acusación, esto es de VIOLACION a VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, denominado por la doctrina como ESTRUPO, previsto y sancionado en el articulo 374 primer aparte del Código Penal, manteniendo el resto de los delitos calificados, fue que el acusado tenia intención de cometer el delito. Que llegó a la vivienda siendo un extraño con promesas de mejorar la vida de la adolescente a quien le suministro bebidas alcohólicas y le decía tómatelo todo. Que a pesar de no existir informe toxicológico existen testigos y que aquel no es una prueba de certeza. Que el acusado se desnudo y luego se puso un short. Que le quito la ropa a la adolescente y por tanto jugo el engaño, la inocencia de la familia indígena. Que la intención era cometer el acto carnal propio de una violación. Que la adolescente en fecha 26-09-08, afirmo que el sujeto le metió el pipi.

El tipo penal citado en la norma del artículo 374 del Código Penal, en su primer aparte donde se señala que la misma pena para el delito de violación, se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, señalando el legislador los siguientes supuestos:

….1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años. 2. O que no haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima. 3. O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, haya sido confiado o confiada la custodia del culpable. 4. O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido….

Ahora bien, al analizar la conducta del ciudadano: L.E.L., se observa que el mismo llego a la residencia a la cual le dieron acceso de manera voluntaria los padres de la adolescente: CLAUDELYS MOYA, a fin de realizar los trabajos de curandero y estos les permitieron el acceso a la habitación la cual no tenia puerta, quedándose los mismos en el interior de la residencia.

Es cierto que el ciudadano L.E.L., se quito su vestimenta en el interior de la residencia, pero ello fue en presencia y bajo el consentimiento de los padres quienes le buscaron el short para poder practicar de acuerdo a las costumbres los actos exotéricos.

No esta probado a través de la recepción de las pruebas que el ciudadano: L.E.L., haya tenido la intención de violar a la adolescente CLAUDELYS MOYA, no existe signos físicos de violencia, ni en el autor ni en la victima, la labor del curandero la realizaba con los padres presentes en la vivienda.

No se puede pretender deducir una intencionalidad de un acto de violación bajo los supuestos planteados por la representante fiscal, ya que al analizar el caso concreto se evidenció que se practicaba un acto exotérico consentido tanto por la victima como por sus padres, y que ello conlleva a una serie de practicas que podrían confundir la intencionalidad del sujeto activo. Aunado a las contradicciones arribas analizadas, en que fue inmersa la adolescente.

No esta plenamente comprobado que el ciudadano: L.E.L., haya intentado introducir el pene a la adolescente, menos aun que la haya penetrado como inicialmente pretendía establecer el Ministerio Público, tomando como fundamento lo afirmado por la adolescente quien dijo que el señor le dijo acuéstate y le llegó a meter “…el pipi…” lo cual fue negado en sala un año y medio después. Aunado al análisis realizado al informe forense donde se concluyó que la adolescente no fue violada.

Distinto seria el caso si el sujeto hubiese sido contratado para otros fines u oficios tales como albañil, carpintero, etc, y haya sido encontrado actos similares.

La vulnerabilidad de la victima, el mismo legislador hace una interpretación legal aduciendo que por razón de su edad cuando sea menor de trece años, teniendo la victima más de 14 años, o en condiciones invalidas, supuestos que no presenta la victima.

En consecuencia este Tribunal Mixto no acoge dicha calificación jurídica por no adecuarse a los hechos.

En cuanto al delito de Suministro de sustancias Nocivas previsto y sancionado en el articulo 263 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente, se observa que si bien es cierto que la adolescente afirma que el sujeto le dio a beber ron blanco, y es conteste con la declaración de su madre quien afirma también que observo cuanto le daba ron a su hija, no se corresponde con lo afirmado por el papa quien afirma que si le dio a beber ron, sin embargo mas adelante en su declaración en sala afirmó que no observó cuando le dio ron.

Así las cosas, a todas estas, a pesar de estas afirmaciones, considera este Tribunal Mixto que no esta comprobada la materialidad del delito de Suministro de Sustancias Nocivas, por cuanto no fue colectado por lo menos el envase de la supuesta bebida alcohólica, a los fines de la practica de las experticias correspondientes, menos aun alguna sustancia que pueda evidenciarse que efectivamente se trataba de sustancias nociva.

Tampoco como bien lo manifestó la defensa, se practico examen toxicológico a la victima a fin de determinar si estaba bajo efectos etílicos o estimulantes.

Tan es necesario la practica de experticias que en el caso del consumidor de sustancias estupefacientes y psicotropicas, con el solo dicho del consumidor o de testigos no basta para declararlo consumidor de esas sustancias, es obligación la practica de los exámenes correspondientes. De igual forma hay que proceder para comprobar la materialidad de las sustancias ilícitas incautadas, tales como droga.

También opera con la materialidad del delito de Porte u Ocultamiento de armas, sin las experticias correspondientes no se puede condenar a una persona a pesar de existir múltiples testigos. Podría haber un Robo Agravado, más no un Robo a Mano Armada y Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Y no basta solo la experticia por si sola, el experto tiene que comparecer a ratificar la misma al juicio oral y publico, ya la Sala Constitucional en la sentencia supra citada ha expresado con carácter vinculante para que las experticias tengan valor y eficacia jurídicas deben ser ratificadas en el juicio oral, a pesar de existir otras sentencias que dicen lo contrario a la eficacia sin ser ratificadas, tomando como fundamento siempre, claro esta, su la valida incorporación. Pero ello no obsta o quiere decir que no debe cursar en autos la misma.

ii.) ALEGATOS DE LA DEFENSA

Concluyó la Defensa del ciudadano: L.E.L., señalando que el Ministerio Público parte de un supuesto falso. Que no se pude determinar que su defendido haya suministrado sustancias toxicas a la adolescente. Que el Ministerio Público no investigo, no hizo nada, salvo consideraciones infundadas. Que la Fiscal del Ministerio Público no presenció el debate y se le escapo los detalles del juicio. Que tenia el resultado medico forense practicado a la victima un día después y a pesar de ello insistió en el delito de VIOLACION y es ahora a estas alturas del proceso que el Ministerio Público se viene a dar cuentas que no se trata de una VIOLACION sino de una TENTATIVA. Que la vulnerabilidad del tipo penal no va referida a la raza o condición social del ser humano. Que el Ministerio Público le dio mas importancia a las declaraciones que a la experticia. Que un testigo debe tener solvencia moral y la adolescente mintió desde el inicio. Que es falso que el acusado intento acostar a la adolescente en la cama. Que el acto carnal esta previsto en una les diferente y no en el Código Penal. Que no se demostró el Cuerpo del delito ni la responsabilidad penal. Que se dicte sentencia absolutoria conforme a lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. Que la intención es algo subjetivo, con los actos se puede evidenciar es otra cosa. Que a la adolescente no se le practicó prueba toxicológica. Ratifica la inocencia de su defendido.

Comienza este Juzgador por acotar que en el proceso penal acusatorio, es la Representación Fiscal, titular del ejercicio de la acción penal, quien debe probar los hechos que le imputa a una persona a través de su acusación.

Ello es consecuencia del principio de presunción de inocencia. Es precisamente en el debate contradictorio que se desprende del juicio oral, que las partes pueden hacer valer los principios fundamentales de inmediación y contradicción con respecto a todos aquellos elementos probatorios que cimienten la imputación fiscal, y en el caso que nos ocupa la calificación considerada por el Tribunal, tal y como ocurrió en el caso de marras.

Debe destacarse el principio básico de apreciación de pruebas según la sana crítica, que significa libertad para el Juez de apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que según el criterio personal de éste, sean aplicables al caso, es decir, la prueba se aprecia por acto valorativo del juez, muy al contrario del sistema de tarifa legal o prueba tasada que aplicaba bajo el régimen del Código de Enjuiciamiento Criminal.

Respecto a los alegatos esgrimidos por la defensa, este Tribunal, en el análisis a los argumentos presentados por el Ministerio Público, razonó y resolvió lo aquí planteado y es por ello que la razón asiste a la defensa en cuanto a las imputaciones presentadas por el Ministerio Público en contra del ciudadano: L.E.L., esto es del delito de VIOLACION a VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, denominado por la doctrina como ESTRUPO, previsto y sancionado en el articulo 374 primer aparte del Código Penal, y el delito de Suministro de Sustancias Nocivas a Adolescente, previsto y sancionado en el articulo 263 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente. Es por ello que este Tribunal no acoge dicha calificación jurídica.

En cuanto al delito de Actos Lascivos Violentos, previsto y sancionado en el artículo 376 primer aparte del Código Penal, la defensa no hizo objeción alguna.

Estas consideraciones, para convicción del tribunal comprueban, como se dejó asentado, los elementos del tipo penal y la consecuente responsabilidad penal del ciudadano L.E.L., en su comisión pues la Fiscalía con los medios de prueba logró probar su acusación a través del cambio de calificación que de seguidas se analizará, en cambio la defensa no logró desvirtuar todos los elementos de convicción aportado por el Estado, quedando de esta manera, así, desvirtuada la presunción de inocencia de aquel. Y ASI SE DECIDE.

iii. CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA

Ahora bien, este Tribunal dentro del lapso legal, con las formalidades y advertencias correspondientes, con fundamento en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, anuncio una nueva calificación jurídica, basada en la disposición establecida en el articulo 376 primer aparte del Código Penal, el cual establece que el sujeto que se valga de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo 374, esto es violencia o amenazas, cometa en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto la violación, cometiendo el hecho con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domesticas la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso de violencias y amenazas.

La violencia debe entenderse como una acción ejercida por una o varias personas en donde se somete de manera intencional no solo al maltrato, presión, sufrimiento, sino a la manipulación u otra acción que atente contra la integridad tanto físico como psicológica y moral de cualquier persona o grupo de personas.

Como se aprecia la manipulación comprende también violencia, como ocurre con la acción desplegada por el ciudadano: L.E.L., quien manipuló a la adolescente con las falsas creencia de que le iba a garantizar un futuro mejor, abusando de la confianza que le había conferido los padres de la misma para que prestara los conocimiento espirituales que ostentaba tener, realizando manoseos en la barriga y vientre de la adolescente CLAUDELYS DEL VALLE MOYA.

Actos lascivos son acciones que tienen por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción (unión) carnal, por ejemplos los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femoral, o sea, entre los muslos, la masturbación, etc.

La Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 359, de fecha 17 de julio de 2002, absuelve al acusado de los delitos de VIOLACIÓN AGRAVADA CON ABUSO DE CONFIANZA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 375, ordinal 1°, del Código Penal, en concordancia con los artículos 376, 394 y 80, primer aparte, ejusdem, en un análisis que hace en base al error de derecho en la calificación jurídica dada a los hechos, en cuya escena narrada por la victima una adolescente dijo lo siguiente:

...yo me senté en un sofá de la habitación, me dijo vente, vamos a dormir y me había servido un refresco, me dijo toma, toma, yo tomé y lo demás se lo tomó él, fuimos al cuarto, yo me iba a acostar y me dijo él, desnúdate, yo le dije por qué, que qué pasaba, y él me dijo te vas a poner cómica, y me dio dos bofetadas en la cara, y me trató de quitar la braga que yo tenía puesta, yo le dije que qué pasaba, y éste me dio dos cachetadas de nuevo y fue cuando me arañó la cara, me volvió a dar otra cachetada, yo le dije que estaba bien que me iba a desnudar, que iba a ir al baño, y me metí al baño y lo tranqué, le pasé seguro, abrí la regadera para que él se distrajera, él empezó a llamar, yo le decía que ya iba a salir, luego empecé a sacar los vidrios de la ventana del baño y salté por allí y caí en un balconcito....vi a un muchacho que estaba fumando en el piso de abajo, yo grité, le pedía auxilio...

.

Respecto a la Tentativa, la Sala dijo que:

“…destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión “con el objeto de cometer un delito” y c) el empleo de medios apropiados. Es decir, la tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para la lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la libertad sexual. El agente o autor, tal como lo afirma Günther Jakobs, debe estar decidido al hecho, a la ejecución de la acción con sus consecuencias pretendidas. Por esa razón sustancial, bien podemos decir que los deseos, los pensamientos (cogitationis poenam nemo patitur), los requerimientos o los actos preparatorios se mueven a extramuros del derecho penal y, por consiguiente, no son punibles. En estos casos el agente sólo penetra en lo que no se compromete porque falta la decisión “puesta en práctica”, entendida como el poner de manifiesto un dolo en el ámbito de la prohibición típica. De modo que en la tentativa el tipo objetivo no se cumple totalmente porque en este iter criminis no se llega a la consumación. Se observa, en primer término, que la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para la consumación. Esta es la orientación que nos indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la tentativa sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva. Ahora bien, lo que importa en esta exposición es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y, por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la intención directa de cometer ese delito determinado. Sin embargo, la decisión de cometer un delito determinado lleva, en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito. Son actos externos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante; pero también se producen otros actos externos, como los actos preparatorios que son equívocos y por ello, como regla general, no pueden ser castigados, al igual que los pensamientos. De manera que es difícil en muchos actos externos justificar la potestad punitiva del Estado y el argumento está en que no es suficiente la mera manifestación del designio criminal para decir y entender que se ha penetrado en el ámbito de la prohibición típica. No es posible, entonces, castigar el ánimo. Algo más, existen actos externos que, excediendo la mera manifestación de cometer un delito, no son punibles, no pueden ser castigados, porque no tienen el comienzo de actividad ejecutiva. Estos son los actos preparatorios como actos atípicos, no obstante la existencia de actos de esta naturaleza que son atrapados por una ampliación de la tipicidad, pero dejan de ser tentativa para convertirse en tipos penales independientes, como es el caso, por ejemplo, del delito de conspiración que supone una resolución concertada entre varias personas para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación (artículo 132 del Código Penal). Mucho antes en la doctrina, el jurista a.S.S. expuso que “el concepto de tentativa es un concepto relativo, condicionado por la figura del hecho final, de manera que ciertos actos, que con respecto a determinada infracción son consumativos, pueden, a su vez, constituir tentativa de otro y, por el contrario, puede un hecho estar previsto como infracción menor con relación a otro y, sin embargo, no constituir tentativa del hecho más grave (un abuso deshonesto puede ser tentativa de violación; pero puede no ser más que abuso deshonesto); puede un mismo hecho constituir tentativa con respecto a cierto delito, pero no serlo cuando el sujeto se proponía ejecutar otro (escalar una tapia puede constituir tentativa de hurto; pero no tentativa de homicidio)…” Cabe destacar en estas consideraciones, aparte del instante en que comienza la ejecución, que los actos externos deben tener relación directa e inequívoca con el delito, pues sólo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, como se ha expresado en el pensamiento penal….La tentativa tiene que definirse siempre por el fin, para luego precisar cuál es el grado de objetivación que debe alcanzar en los actos externos la voluntad delictiva para penetrar en los linderos del tipo penal. Por supuesto, estamos ante el problema de que la tentativa es un tipo dependiente que no puede ser tratada con remisión a criterios generales, sino que hay que verla en su vinculación con una prohibición típica en concreto, como sería el caso del delito de violación. Lo contrario es ubicarnos en la línea lesionadora del principio de legalidad. De ahí que para la tentativa es imprescindible un plan individual del autor y por ello comienza con aquella actividad a través de la cual se pone en relación inmediata con la realización del tipo penal….”

Por consecuencia de lo expresado por la Sala de Casación Penal, el inicio de la ejecución está en línea directa con el plan individual del agente, quien es la persona que conoce el momento en que su actuación toma el rumbo de la ejecución de la prohibición típica. No podemos, sin esa consideración previa, imaginarnos que L.E.L., ha ido a la casa de M.M., madre de la adolescente con quien entró en la habitación a fin de realizar trabajos espirituales, haya puesto en actividad inmediata la perpetración de un acto carnal, como pretende la Fiscal del Ministerio Público. Tampoco podemos imaginarnos sin existir ni una sola evidencia de violencia física, en la adolescente CLAUDELYS DEL VALLE MOYA, para que nos conduzca a la convicción de haberse producido una tentativa de violación.

Es posible que en el propósito delictivo de L.E.L., estuvo presente la realización típica del delito de violación o acto carnal. Pero hasta allí, porque observamos que sus actos exteriores no lo colocan en relación inmediata con el inicio de la acción delictiva, vale decir, el comienzo de la ejecución del acto carnal o la violación.

Este Tribunal siguiendo las palabras de la Sala de Casación Penal, considera que el hecho de que L.E.L., le manifestara o requiriera a la adolescente, como ella lo expresa, que se desnudara, o quitarle la ropa, no es un acto inequívocamente dirigido a cometer el delito de violación, porque al igual que el hecho de ir a esa casa a practicar trabajos espirituales, o entrar al cuarto con la adolescente, son actos equívocos en el sentido de que pueden conducir, tanto a la violación, como a un acto lascivo o a un acto inocente.

Esta conducta, narrada por la adolescente CLAUDELYS DEL VALLE MOYA, no conforma la tentativa del delito que pretende la Fiscal del Ministerio Público, y se queda, sólo a lo más, en actos preparatorios ajenos al comienzo de ejecución, a la intencionalidad requerida, y carecen de la univocidad, que es la característica propia de los actos externos del actuar típico.

En consecuencia, no se puede deducir de la propia declaración de la adolescente que unívocamente que L.E.L., perseguía el acto carnal con ella como resultado de su acción, porque pudo no ser más que actos lascivos como en efecto ocurrió, o cualquier otro resultado distante del acto carnal.

Quedó probado que acusado L.E.L., realizando sus trabajos espirituales y haciéndole creer que estaba embarazada, sobaba el vientre de la adolescente hasta llegar a la vagina, acto interrumpido por el grito de la joven.

La Sala de Casación Penal, en la sentencia comentada, siguiendo a Carrara, en su “Programa de Derecho Criminal”, expreso:

…que los deseos, los pensamientos, las deliberaciones, aunque se manifiesten confidencialmente o a manera de amenazas, de acuerdos o de instigaciones, no son tentativa….

En el caso que nos ocupa, es posible la voluntad delictiva, como se dijo, del ciudadano L.E.L., pero su acción no alcanzó el desarrollo suficiente por haberse detenido en los momentos iniciales y equívocos de acto carnal o de violación.

En tal sentido la acción desplegada por el ciudadano: L.E.L., constituye el delito de actos lascivos violentos, ya que la victima manifestó que el sujeto le intento tapar la boca y llego a su residencia y abusando de las creencias y cosmovisión indígena, se ofreció como rezandero y/o curandero, para garantizar un futuro mejor a la adolescente CLAUDELYS MOYA, a quien metió al cuarto y quito la vestimenta y sobo la barriga haciéndole creer que la adolescente estaba embarazada.

En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR, tal y como se decidió en audiencia, al ciudadano: L.E.L., por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376, primer aparte del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.

Es por todo ello que este Tribunal acoge parcialmente la acusación formulada por la Representación del Ministerio Público en contra del ciudadano: L.E.L., admitida por el Juzgado Segundo de Control, y cambiada la calificación juridica dada a los hechos, delito éste por el cual se condena al hoy acusado; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

iv.) PENALIDAD

En lo que respecta a la pena que se le debe imponer al ciudadano: L.E.L., este Juzgador observa que el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376, primer aparte del Código Penal, establece una sanción de UNO (01) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, siendo su término medio conforme a lo dispuesto en el artículo 37 ejúsdem, TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, por cuanto el acusado tiene dos antecedentes o registros penales, lo cual se evidencia del acta inserta al folio dos del presente asunto, el primero según expediente H-314.028 de fecha 12-04-2006, por el delito de Violación, instruido por la Subdelegación de Higuerote Estado Miranda y el segundo H-049.506, del 25-12-05, por el delito de Robo Genérico, instruido por la Subdelegación de Ciudad Guayana Estado Bolívar, lo que deduce que el mismo ha mantenido una conducta predelictual, en tal sentido no se aplicando el articulo 74 ordinal 4 del Código Penal, ni se le aplica agravante alguna, en consecuencia se le impone la pena aplicable dispuesta por el legislador, esto es el termino medio, es decir que el referido ciudadano deberá cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISION. Asimismo queda condenado el encartado a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 ejúsdem, exonerándosele igualmente del pago de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal.

-IV-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal de Primera Instancia Unipersonal en función de juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., con sede en la ciudad de Tucupita, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con fundamento en los artículos 13, 22 y 365, todos del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: DECLARA CULPABLE al ciudadano L.E.L., por ser autor responsable de la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376, primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la adolescente CLAUDELYS DEL VALLE MOYA. En consecuencia, de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 363 ejusdem, se CONDENA al precitado ciudadano a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS de PRISION, quedando igualmente condenado el ciudadano L.E.L., a las PENAS ACCESORIAS establecidas en el artículo 16 del Código Penal, esto es, la inhabilitación política mientras durante el tiempo de la pena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que ésta termine. Se fija provisionalmente como fecha de culminación de la condena el día 26 de agosto de 2009, toda vez que la aprehensión del ciudadano L.E.L., se materializó en fecha 26 de agosto de 2006. TERCERO: Se mantiene privado de libertad al ser este condenado, permaneciendo el mismos recluido en el Reten Policial de Guasina hasta tanto sea designado por el Ejecutivo Nacional el establecimiento penal en el cual dará cumplimiento a la condena corporal. CUARTO: Se declara NO CULPABLE, en consecuencia se ABSUELVE del delito de Suministro de Sustancias Nocivas a Adolescente, previsto y sancionado en el articulo 263 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente, al no estar comprobada la materialidad del mismo. QUINTO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la representante del Ministerio Público ya que no se acogió el cambio de calificación jurídica menos aún la ampliación de la acusación pretendida. De igual forma no se acogió el delito de Suministro de Sustancias Nocivas a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente. De igual forma se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la defensa dada la sentencia condenatoria dictada. SEXTO: No se imponen costas procesales al precitado ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 254 ejusdem. Se aplicaron los artículos 455 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, artículos 83, 37, 74 ordinal 1° del Código Penal, y artículos 22, 199, 363, 365, 366 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

EL JUEZ PRESIDENTE

ABG. A.D.L.

LOS JUECES ESCABINOS

TITULAR 1:

YADIRA ARGENIA TAMARONIS TITULAR 2:

C.M.F.D.C.

LA SECRETARIA:

ABG. ROMELYS MEDINA