Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _03

Causa Nº 5475-12

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Recurrente: Defensor Privado, Abogado O.G.C..

Imputado: R.S.B.N..

Representante Fiscal: Abogada M.G.P., Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito.

Víctima (Adolescente): (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY)

Delitos: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE.

Por escrito de fecha 18 de octubre de 2012, el Abogado O.G.C., en su condición de Defensor Privado del imputado R.S.B.N., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que se le ratificó al referido imputado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY).

En fecha 12 de noviembre de 2012, se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 21 de septiembre de 2012, la Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó Orden de Aprehensión en contra del ciudadano R.S.B.N., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY) (folios 19 al 22), por ser presuntamente el autor del siguiente hecho:

Consta en la presente causa, que en fecha 20-09-2012, se presenta por ante esta Representación Fiscal la Adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley de trece (13) años de edad…, con la finalidad de interponer denuncia en contra de su padre el ciudadano R.S.B.N., por ser la persona que abusa sexualmente de la misma desde hace aproximadamente tres años atrás, desde que la referida adolescente tenía 10 años de edad, aprovechando para realizar su cometido los momentos en que el mismo se quedaba a solas con su hija la adolescente víctima en el lugar donde residían, y era entonces cuando abusaba sexualmente de ella, tomándola por los brazos y piernas, besándola en diferentes partes del cuerpo, tocándole y besándole sus senos, abdomen, y partes íntimas, intentándola penetrar vaginalmente en reiteradas oportunidades, de la misma manera el referido ciudadano R.B. la obligaba a bañarse con él y la agredía físicamente golpeándola con sus propias manos por diferentes partes del cuerpo como signo de amenaza para que la misma no manifestara nada de lo sucedido. Asimismo, R.B. le manifestaba a la adolescente que si le manifestaba a alguien de lo acontecido entre ellos él se quitaría la vida, esta situación prosiguió hasta que en el mes de Junio de 2012 el ciudadano R.S.B. penetró vaginalmente a su hija adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley de trece (13) años de edad, con su miembro (pene). La referida adolescente fue remitida a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua del Estado Portuguesa, a fines que se le practicará Examen Físico Externo, Ginecológico y Ano Rectal en donde se obtuvo como resultado: Examen Ginecológico: Genitales Externos: de aspecto y configuración normal, Introito Vaginal: Himen anular con orificio circular amplio y desgarro antiguo a las 07:00 en horas del reloj

.

En fecha 23 de septiembre de 2012, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, mediante auto fundado acordó la aprehensión judicial del ciudadano R.S.B.N., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, librando la correspondiente orden de captura a los órganos de seguridad del estado (folios 24 al 34).

En fecha 09 de octubre de 2012, fue puesto a la orden del Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, el ciudadano R.S.B.N., capturado por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, acordando el Tribunal fijar audiencia oral para el día 10/10/2012.

En fecha 10 de octubre de 2012, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, llevó a cabo la respectiva audiencia oral de presentación de aprehendido (folios 41 al 60), acordando ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada conjuntamente con la respectiva orden de aprehensión en contra del imputado de autos, de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY); acordándose la continuación del proceso por la vía ordinaria.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2012, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, le ratificó al imputado R.S.B.N. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

...omissis…

II

Esta Juzgadora disiente de lo alegado por la defensa que se haya decretado orden de aprehensión a espaldas del imputado en virtud de que la representación fiscal recibió denuncia la proceso y en base a lo establecido en la parte in fine del articulo 250 del código orgánico procesal penal solicito orden de aprehensión y esta juzgadora revisados los elementos existente en autos la decreto una vez que este tribunal tiene conocimiento de la captura del hoy imputado fija audiencia para escucharlo e imponerlo del delito que se le imputa por lo que es falso que se le vaya violentado el derecho a la defensa al imputado en la presente causa. Y así se decide.

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:…

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad v cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Para acreditar el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente cometido en perjuicio de la Adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley, se hace con los siguientes elementos:

Consta en la presenta causa, que en fecha 20-09-2012, se presenta por ante esta Representación Fiscal la Adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley de trece (13) años de edad..., residenciada en el Caserío San J.d.R.A., Municipio Araure Estado Portuguesa..., con la finalidad de interponer denuncia en contra de su padre el ciudadano R.S.B.N., por ser la persona que abusa sexualmente de la misma desde hace aproximadamente tres años atrás, desde que la referida adolescente tenia 10 años de edad, aprovechando para realizar su cometido los momentos en que el mismo se quedaba a solas con su hija la adolescente victima en el lugar donde residían, y era entonces cuando abusaba sexualmente de ella, tomándola por los brazos y piernas, besándola en diferentes partes del cuerpo, tocándole y besándole sus senos, abdomen, y partes intimas, intentándola penetrar vaginalmente en reiteradas oportunidades, de la misma manera el referido ciudadano R.B. la obligaba a bañarse con el y la agredía físicamente golpeándola con sus propias manos por diferentes partes del cuerpo como signo de amenaza para que la misma no manifestara nada de lo sucedido. Asimismo, R.B. le manifestaba a la adolescente que si le manifestaba a alguien de lo acontecido entre ellos él se quitaría la vida, esta situación prosiguió hasta que en el mes de Junio de 2012 el ciudadano R.S.B. penetro vaginalmente a su hija la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley de trece (13) años de edad, con su miembro (pene). La referida adolescente fue remitida a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua del Estado Portuguesa, a fines que se le practicará Examen Físico Externo, Ginecológico y Ano Rectal en donde se obtuvo como resultado: Examen Ginecológico: Genitales Externos: de aspecto y configuración normal, Introito Vaginal: Himen anular con orificio circular amplio y desgarro antiguo a las 07:00 en horas del reloj.

Con el ACTA, de fecha 18-09-2012, suscrita por ante el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Araure, Estado Portuguesa, por la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley de trece (13) años de edad, donde la misma manifiesta lo siguiente: "como adolescente vengo a denunciar a R.B. por acoso sexual, desde pequeña siempre ha querido bajarme las pantaletas, que me bañe con el y cuando llegaba la noche me decía que me bajara las pantaletas que el me iba a hacer algo y que no me iba a doler, y me maltrataba mucho cuando no hacia lo que me decía, hasta un día que me fui para casa de mi mama Y.T. y yo dormía y después me empezaba a tocar y empezaba a llorar y me tapaba la boca para que nadie escuchara, yo tengo una hermana que el cuando llega de trabajar la manda a buscar pero no se si le hará lo mismo que me hace a mi, y cuando le pregunto a mi hermana ella se va y no me responde y siempre se va cuando yo le pregunto, bueno yo le dije a mi mama fue por asustada y me canse de que me este masturbando, el siempre cuando esta molesto comienza a pegarle a las paredes y cuando yo le digo que me voy dice que se va a matar, bueno yo no soy virgen, yo estuve con un muchacho de Río Acarigua y estuve con el porque yo no quería que mi papa me masturbara mas". Es todo.

Con el ACTA, de fecha 18-09-2012 suscrita por ante el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Araure, Estado Portuguesa, por la ciudadana Y.T.... quien manifiesta lo siguiente: "Hace un mes, ya casi dos meses me entere de lo que estaba pasando porque tuve un problema con la niña y con el papa porque la obliga a hacer cosas que no son debidas, la tocaba y me entere porque ella tuvo relaciones con un muchacho y yo lo busque para que me ayudara y resulta que el ya la tocaba y ella dice que lo hizo por culpa de el que le tocaba sus partes intimas" Es Todo.-

Con el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20-09-2012, suscrita por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, del Segundo Circuito, Extensión Acarigua, Estado Portuguesa, por la ciudadana Y.A.T.C., de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 02-12-1983, estado civil soltera, ocupación: Del Hogar, residenciada en Caserío San José 02, calle 05, casa S/N, Cerca de la Granja Amílcar, Río Acarigua, Municipio Araure, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad número V19.284.597, quien expuso lo siguiente: "Bueno yo siempre he sospechado que algo pasaba entre mi ex pareja el ciudadano R.S.B.N. y mi hija (identidad omitida por razones de ley) de 13 años de edad, porque a pesar de que nosotros tenemos 03 hijos el siempre ha sido muy atento pero solo con la niña, se la llevaba para los viajes, le compraba cosas y siempre se llevaba para la casa era a mi niña (identidad omitida por razones de ley) y a los demás niños nunca les ponía cuidado, siempre era lo mismo, y hace un poco mas de un mes yo mando a mi hija a la bodega a comprar unas cosas y yo me quede esperándola y como a las 02 horas recibo un mensaje donde me dicen que mi hija (identidad omitida por razones de ley) se encontraba en una casa encerrada con un hombre, ahí salgo yo a buscarla y encuentro en una casa cerca de la bodega donde la mande a comprar las cosas, cuando llego estaban unos conocidos en la esquina quienes me dicen que si ya sabia lo que había pasado, y me dicen que mi hija estaba dentro de la casa y cuando entro veo a mi hija (identidad omitida por razones de ley) llorando y estaba con el ciudadano ALEJANDRO, y en eso mi hija me dice que supuestamente la habían carrereado unos muchachos pero yo le insisto preguntándole y preguntándole y ella me dice que lo que había pasado era que había estado sexualmente con ALEJANDRO y yo le digo que al día siguiente íbamos a ir con ALEJANDRO para que su papa para que arreglaran ese problemita y así fue, al día siguiente fuimos y cuando se le dijo a R.B. lo que había pasado, este vino y le dio una cachetada a mi hija (identidad omitida por razones de ley) y en eso mi hija le dice a el que el menos que podía regañarla era el, y que eso ella lo había hecho por culpa de el, así pasaron los días y fue hasta hace como dos días atrás que mi hija (identidad omitida por razones de ley) me dijo que iba a denunciar a su papa porque ya no aguantaba mas, que el desde hace tiempo la obliga a bañarse con el, que le tocaba sus partes intimas, que le besaba los senos, que le tapaba la boca para que no gritara, que eso pasaba muy a menudo y que el le decía que si ella le dice algo a alguien el se iba a matar, y era por eso que la niña ni decía nada, y ahí nos fuimos al C.d.P. y de ahí nos remitieron para acá." Es todo.-

Con el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20-09-2012, suscrita por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, del Segundo Circuito, Extensión Acarigua, Estado Portuguesa, realizada por la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley de trece (13) años de edad, quien en consecuencia expone: "Bueno lo cierto es que mi papa R.S.B. abusa de mi desde que yo tenia como 10 años de edad, eso lo hacia casi todos los días en casa de mi abuela en hoja blanca, porque yo me quedaba con el porque mi mama YESSICA tenia que ir a trabajar y ella trabajaba de noche, todo empezó porque el me empezó a tocar el cuerpo, los senos, las piernas y todo, el intentaba penetrarme por mi vagina, me dolía y el logro penetrarme vaginalmente cuando yo tenía 10 años de edad, el me decía siempre que me bañara con el, y yo era muy pequeña y le decía que si, el ahí aprovechaba y siempre me abusaba sexualmente, yo le decía que le iba a decir a mi mama y el se ponía como loco y se pegaba el mismo contra la pared, y después me pegaba a mi muy duro, y también siempre que el sabia que yo iba para que mi mama el me pegaba, me decía que mi mama lo que era una puta y que que iba a hacer yo para allá, estas cosas pasaban cuando mi mama se iba a trabajar, pero después cuando mi mama salió embarazada a el no le gusto y hace como 03 meses yo me fui a vivir con el porque el le dijo a mi mama que me quería llevar porque y que pensaba que la pareja de mi mama me podía a hacer algo, y durantes esos meses fue lo mismo, me seguía abusando sexualmente cuando llegaba de trabajar, me tocaba, me penetraba me pegaba por todo el cuerpo y todo, hasta que llego el día en que me canse y decidí decirle a mi mama lo que estaba pasando y lo fuimos a denunciar por todo lo que I me ha hecho." Es todo.-

Con el EXAMEN MEDICO LEGAL N° 9700-161-1743, de fecha 21-09-201 2, suscrito por el Dr. O.P., Experto profesional 1, adscrita a la Medicatura Forense de Acarigua, Estado Portuguesa, practicado a la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley, de 13 años de edad, practicado en fecha 20-09-2012, donde deja constancia de lo siguiente Examen Ginecológico: Genitales Externos: de aspecto y configuración normal, Introito Vaginal: Himen anular con orificio circular amplio y desgarro antiguo a las 07:00 en horas del reloj. CONCLUSIÓN: HIMEN CON DESGARRO ANTIGUO, ANO RECTAL SIN LESIONES.

2-FUDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO O IMPUTADA HA SIDO AUTOR O AUTORA O PARTICIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE.

Consta en la presenta causa, que en fecha 20-09-2012, se presenta por ante esta Representación Fiscal la Adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley de trece (13) años de edad..., residenciada en el Caserío San J.d.R.A., Municipio Araure Estado Portuguesa..., con la finalidad de interponer denuncia en contra de su padre el ciudadano R.S.B.N., por ser la persona que abusa sexualmente de la misma desde hace aproximadamente tres años atrás, desde que la referida adolescente tenia 10 años de edad, aprovechando para realizar su cometido los momentos en que el mismo se quedaba a solas con su hija la adolescente victima en el lugar donde residían, y era entonces cuando abusaba sexualmente de ella, tomándola por los brazos y piernas, besándola en diferentes partes del cuerpo, tocándole y besándole sus senos, abdomen, y partes intimas, intentándola penetrar vaginalmente en reiteradas oportunidades, de la misma manera el referido ciudadano R.B. la obligaba a bañarse con el y la agredía físicamente golpeándola con sus propias manos por diferentes partes del cuerpo como signo de amenaza para que la misma no manifestara nada de lo sucedido. Asimismo, R.B. le manifestaba a la adolescente que si le manifestaba a alguien de lo acontecido entre ellos él se quitaría la vida, esta situación prosiguió hasta que en el mes de Junio de 2012 el ciudadano R.S.B. penetro vaginalmente a su hija la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley de trece (13) años de edad, con su miembro (pene). La referida adolescente fue remitida a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua del Estado Portuguesa, a fines que se le practicará Examen Físico Externo, Ginecológico y Ano Rectal en donde se obtuvo como resultado: Examen Ginecológico: Genitales Externos: de aspecto y configuración normal, Introito Vaginal: Himen anular con orificio circular amplio y desgarro antiguo a las 07:00 en horas del reloj.

Con el ACTA, de fecha 18-09-2012, suscrita por ante el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Araure, Estado Portuguesa, por la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley de trece (13) años de edad, donde la misma manifiesta lo siguiente: "como adolescente vengo a denunciar a R.B. por acoso sexual, desde pequeña siempre ha querido bajarme las pantaletas, que me bañe con el y cuando llegaba la noche me decía que me bajara las pantaletas que el me iba a hacer algo y que no me iba a doler, y me maltrataba mucho cuando no hacia lo que me decía, hasta un día que me fui para casa de mi mama Y.T. y yo dormía y después me empezaba a tocar y empezaba a llorar y me tapaba la boca para que nadie escuchara, yo tengo una hermana que el cuando llega de trabajar la manda a buscar pero no se si le hará lo mismo que me hace a mi, y cuando le pregunto a mi hermana ella se va y no me responde y siempre se va cuando yo le pregunto, bueno yo le dije a mi mama fue por asustada y me canse de que me este masturbando, el siempre cuando esta molesto comienza a pegarle a las paredes y cuando yo le digo que me voy dice que se va a matar, bueno yo no soy virgen, yo estuve con un muchacho de Río Acarigua y estuve con el porque yo no quería que mi papa me masturbara mas". Es todo.

Con el ACTA, de fecha 18-09-2012 suscrita por ante el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Araure, Estado Portuguesa, por la ciudadana Y.T.... quien manifiesta lo siguiente: "Hace un mes, ya casi dos meses me entere de lo que estaba pasando porque tuve un problema con la niña y con el papa porque la obliga a hacer cosas que no son debidas, la tocaba y me entere porque ella tuvo relaciones con un muchacho y yo lo busque para que me ayudara y resulta que el ya la tocaba y ella dice que lo hizo por culpa de el que le tocaba sus partes intimas" Es Todo.-

Con el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20-09-2012, suscrita por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, del Segundo Circuito, Extensión Acarigua, Estado Portuguesa, por la ciudadana Y.A.T.C., de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 02-1 2-1 983, estado civil soltera, ocupación: Del Hogar, residenciada en Caserío San José 02, calle 05, casa S/N, Cerca de ¡a Granja Amílcar, Río Acarigua, Municipio Araure, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad número V19.284.597, quien expuso lo siguiente: "Bueno yo siempre he sospechado que algo pasaba entre mi ex pareja el ciudadano R.S.B.N. y mi hija (identidad omitida por razones de ley) de 13 años de edad, porque a pesar de que nosotros tenemos 03 hijos el siempre ha sido muy atento pero solo con la niña, se la llevaba para los viajes, le compraba cosas y siempre se llevaba para la casa era a mi niña (identidad omitida por razones de ley) y a los demás niños nunca les ponía cuidado, I siempre era lo mismo, y hace un poco mas de un mes yo mando a mi hija a la bodega a comprar unas cosas y yo me quede esperándola y como a las 02 horas recibo un mensaje donde me dicen que mi hija (identidad omitida por razones de ley) se encontraba en una casa encerrada con un hombre, ahí salgo yo a buscarla y encuentro en una casa cerca de la bodega donde la mande a comprar las cosas, cuando llego estaban unos conocidos en la esquina quienes me dicen que si ya sabia lo que había pasado, y me dicen que mi hija estaba dentro de la casa y cuando entro veo a mi hija (identidad omitida por razones de ley) llorando y estaba con el ciudadano ALEJANDRO, y en eso mi hija me dice que supuestamente la habían carrereado unos muchachos pero yo le insisto preguntándole y preguntándole y ella me dice que lo que había pasado era que había estado sexualmente con ALEJANDRO y yo le digo que al día siguiente íbamos a ir con ALEJANDRO para que su papa para que arreglaran ese problemita y así fue, al día siguiente fuimos y cuando se le dijo a R.B. lo que había pasado, este vino y le dio una cachetada a mi hija (identidad omitida por razones de ley) y en eso mi hija le dice a el que el menos que podía regañarla era el, y que eso ella lo había hecho por culpa de el, así pasaron los días y fue hasta hace como dos días atrás que mi hija (identidad omitida por razones de ley) me dijo que iba a denunciar a su papa porque ya no aguantaba mas, que el desde hace tiempo la obliga a bañarse con el, que le tocaba sus partes intimas, que le besaba los senos, que le tapaba la boca para que no gritara, que eso pasaba muy a menudo y que el le decía que si ella le dice algo a alguien el se iba a matar, y era por eso que la niña ni decía nada, y ahí nos fuimos al C.d.P. y de ahí nos remitieron para acá." Es todo.-

Con el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20-09-2012, suscrita por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, del Segundo Circuito, Extensión Acarigua, Estado Portuguesa, realizada por la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley de trece (13) años de edad, quien en consecuencia expone: "Bueno lo cierto es que mi papa R.S.B. abusa de mi desde que yo tenia como 10 años de edad, eso lo hacia casi todos los días en casa de mi abuela en hoja blanca, porque yo me quedaba con el porque mi mama YESSICA tenia que ir a trabajar y ella trabajaba de noche, todo empezó porque el me empezó a tocar el cuerpo, los senos, las piernas y todo, el intentaba penetrarme por mi vagina, me dolía y el logro penetrarme vaginalmente cuando yo tenía 10 años de edad, el me decía siempre que me bañara con el, y yo era muy pequeña y le decía que si, el ahí aprovechaba y siempre me abusaba sexualmente, yo le decía que le iba a decir a mi mama y el se ponía como loco y se pegaba el mismo contra la pared, y después me pegaba a mi muy duro, y también siempre que el sabia que yo iba para que mi mama el me pegaba, me decía que mi mama lo que era una puta y que que iba a hacer yo para allá, estas cosas pasaban cuando mi m mama se iba a trabajar, pero después cuando mi mama salió embarazada a el no le gusto y hace como 03 meses yo me fui a vivir con el porque el le dijo a mi mama que me quería llevar porque y que pensaba que la pareja de mi mama me podía a hacer algo, y durantes esos meses fue lo mismo, me seguía abusando sexualmente cuando llegaba de trabajar, me tocaba, me penetraba me pegaba por todo el cuerpo y todo, hasta que llego el día en que me canse y decidí decirle a mi mama lo que estaba pasando y lo fuimos a denunciar por todo lo que me ha hecho." Es todo.-Con el EXAMEN MEDÍCO LEGAL N° 9700-161-1743, de fecha 21-09-2012, suscrito por el Dr. O.P., Experto profesional 1, adscrito a la Medicatura Forense de Acarigua, Estado Portuguesa, practicado a la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley, de 13 años de edad, practicado en fecha 20-09-2012, donde deja constancia de lo siguiente Examen Ginecológico: Genitales Externos: de aspecto y configuración normal, Introito Vaginal: Himen anular con orificio circular amplio y desgarro antiguo a las 07:00 en horas del reloj. CONCLUSIÓN: HIMEN CON DESGARRO ANTIGUO, ANO RECTAL SIN LESIONES. De lo anterior de desprende que el imputado R.S.B. se encuentra incurso en el delito de delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente cometido en perjuicio de la Adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley así las cosas se encuentre acreditado el segundo requisito preceptuado en el articulo 250 ordinal 2 Ejusdem.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los (sic) delito prevé una pena superior a los diez años de prisión estima quien aquí decide que está acreditado el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RATIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD acordada por este Tribunal al dictar la orden de aprehensión en contra del ciudadano R.s.B.n., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 14.178.145, a quien se le sigue investigación por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 260 en concordancia con el 1ro y 2do aparte del Articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, cometido en perjuicio de la referida adolescente,, se decreta la Privativa de Libertad a el precitado ciudadano toda vez se encuentran llenos los extremos previstos en articulo 250 y 251del Código Orgánico procesal Penal. Se acuerda el procedimiento ordinario en la presente causa…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado O.G.C., en su condición de Defensor Privado del imputado R.S.B.N., interpuso recurso de apelación de la siguiente manera:

...omissis…

Ahora bien Ciudadanos Magistrados, de Nuestra Corte de Apelaciones a quien compete la máxima responsabilidad de revisar y decidir apegado al pie de la igualdad, equidad y legalidad en aras de preservar y mantener el equilibrio procesal con estricto apego a los derechos y garantías constitucional, (Derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en el articulo, 49 de la carta magna) La defensa señala, de manera humilde, los defectos de forma que adolece la decisión recurrida, Y la inmotivación, lo cual lo hace de una forma lógica, coherente y respetuosa, siendo así, manifiestamente adversa la decisión emitida por la recurrida, la cual causó gravamen con la Medida Privativa de Libertad decretada en contra de mi defendido. Analizando los elementos de convicción considerados por la Recurrida como suficientes para decretar la Medida Cautelar mas onerosa (Privativa de Libertad), quien aquí expone: considera que el único elemento de la investigación Procesal recabado por la vindicta Pública en la etapa de formación del expediente, es el acta de entrevista, rendida por la ciudadana; (identidad omitida por razones de ley), (Adolescente) Y Y.A.T.C., Rendida por ante la fiscalía séptima del ministerio publico, en fecha: 20-09-2012. en la Ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, y el examen medico legal, antes citado, Esta defensa se pregunta Por que? Si las ciudadanas antes mencionadas como victimas denunciaron el día 20-10-2012. La FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO NO CITO, A mi defendido, para imputarle el delito, e indicarle que designara un defensor publico y/o privado para que ejerciera su derecho a la defensa.- y máxime cuando trascurrieron20 días continuos para citarlo y/o hacerlo citar por un órgano del estado, Auxiliar del ministerio publico, Es decir a mi defendido se investigo a sus espaldas, violándole el derecho a la defensa y al debido proceso que tienen todos los ciudadanos en el territorio venezolano. SI hacemos una lectura del Expediente podernos observar con claridad meridiana que la violación anunciada por esta defensa existe, ya que NO consta en ningún folio del expediente, que el ministerio público haya citado, y/o convocado a mi defendido. Para que hiciera sus alegatos o defensa sobre los hechos imputados, por el ministerio público, por intermedio de un cuerpo policial del estado. Al menos de la lectura realizada a la decisión por la defensa, por ningún lado se observa esa omisión de la administración de justicia, y menos en la decisión de la Recurrida, en este sentido, considera la defensa que existe NO existe ningún elemento de convicción, Por el contrario existe es una violación flagrante del derecho a la defensa y al debido proceso y ASI SE DENUNCIA A ESTA ALZADA. A los fines de que sea anulada la decisión de la recurrida y las actuaciones del MINISTERIO PUBLICO, AL ESTADO DE QUE SE CUMPLA CON LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA B0L1VARIANA DE VENEZUELA. Es decir, no existe identidad en el Tema decidium, en consecuencia, y siendo así es por lo que esta defensa sostiene que es una decisión carente de legalidad y que atenta contra los derechos de mi defendido, específicamente el DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, lo que se subsume en una total absoluta indefensión causada a mi defendido, Por lo que se concluye que es desproporcionada la Medida Privativa de Libertad, aplicada por la Recurrida con los elementos, pero No de convicción aportado por la vindicta Publica, y con las violaciones de orden constitucional ya señalados.

En este mismo orden de ideas, observa la defensa que, SI bien es cierto, que la Recurrida narra y menciona en su decisión los Elementos Probatorios aportados por el MINISTERIO PUBLICO, en violación a derechos constitucionales, debió, como Órgano Jurisdiccional, velar por el estricto control y apego a la constitución, al observar cuando le solicitaron la orden de Aprehensión, verificar SI EXISTEN O NO, los supuestos legales para acordar si es procedente o no la detención de mi defendido como es el Acta de imputación y/o citación por parte del ministerio publico.

Ciudadanos Magistrados, de una manera objetiva esta defensa señala también que la Recurrida igualmente tomó como elementos de convicción acreditado en auto que mi defendido no tienen arraigo en el país y en consecuencia existe el peligro de fuga por la pena a imponer en este tipo de delito, cuando es sabido que no se defendió, porque sencillamente no fue llamado por el ministerio publico, y/o un cuerpo auxiliar de seguridad del estado ordenado por la vindicta publica, es decir nunca tubo ese derecho. A pesar de que las denunciantes señalaron exactamente la dirección de mi defendido, En la decisión la Recurrida consideró que mi defendido no se sujetaría a un p.P. por adolecer de este requisito formal cuando la realidad es otra, que sí tiene domicilio procesal y puede perfectamente, en el peor de los casos, ser objeto de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y así lo solicito a esta honorable corte sea declarado con lugar la nulidad. Es decir, por lo que tal omisión genera indefensión y violenta el derecho a la defensa y debido proceso, ya que se presume que en caso contrario la Recurrida pudo haber decretado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

SEGUNDO: Consecuencialmente la recurrida tomó como elementos de convicción los elementos anteriormente señalados y precalificados por el Ministerio Público como el delito de: ABUSO SEXUAL A ADOLECENTE, tipificado en el articulo: 259, y 260, en su primer y segundo aparte de la ley de protección al niño y al adolescente, para decretar la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado: R.S.B.N., Conforme a lo previsto en los Artículos 250. Ord. l y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que considera la recurrida que con los elementos aportados por la vindicta Pública queda acreditada en forma fundada la Comisión del hecho punible imputado, así como la participación de mi defendido en la Comisión del mismo.

Es por todo lo antes expuesto, Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, que el RECURRENTE sostiene que no está plenamente acreditado el FUMUS BONIS IURIS, elemento indispensable para decretar la Medida Privativa de Libertad por la recurrida Finalmente, solicito sean ANULADAS TODAS LAS ACTUACIONES PROCESALES, desde el inicio de la investigación, y sea ordenado citar a mi defendido para que designe abogado de confianza que le asista en la investigación penal, y en consecuencia sea REVOCADA la Medida Privativa de Libertad decretada por el Tribunal de Control N° 03 de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa en fecha: 10-10-2012. Y en su lugar se acuerde su LIBERTAD PLENA...

Por su parte, la Abogada M.G.P., en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…Se evidencia del presente escrito de Recurso de apelación, que el recurrente transcribe de forma general todas y cada una de las normas que a su criterio fueron violentadas, destacando el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Derecho a la Defensa y el Debido Proceso) y la falta de la acreditación del FUMUS BONIS IURIS.

Ahora bien, esta Representación Fiscal hace las siguientes consideraciones a los fines de dar contestación al Recurso Interpuesto por el Defensor de Confianza del Imputado de auto, en los siguientes términos:

El Estado venezolano, debe asegurar la efectividad en el goce de los Derechos Humanos con todos los medios a su alcance. Ahora bien, en cuanto la Medida Judicial Preventiva de Libertad, decretada conforme al Artículo 250, como es el caso que nos ocupa, la cual debió ser impuesta para garantizar, no solo a un sujeto procesal, sino a todo un Estado que en su obligación de protección, estableció excepciones a la regla de ser juzgado en libertad, el legislador fue claro y preciso cuando señaló en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico procesal penal la existencia de una serie de situaciones y circunstancias que son menester para la aplicación de las mismas, tal como lo son, una acción no prescrita, elementos de convicción, así como la presunción del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, supuestos estos que fueron invocados y presentados en su oportunidad, cuando se realizó la Audiencia Oral de presentación donde le fue ratificado al imputado de autos una Solicitud de Aprehensión debidamente tramita ante el Órgano Jurisdiccional, quien la acordó y ordeno a los Órganos de Seguridad del Estado, realizar la captura del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existían elementos serios que hacen presumir que éste es el responsable de los hechos denunciados, quedando encuadrada esta conducta dentro del tipo penal previsto y sancionado en el Artículo 260 en concordancia con el primer y segundo aparte del Artículo 259, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como lo es el ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE.

En tal sentido, considera quien suscribe el presente escrito, que en efecto la Jueza en Funciones de Control N° 03 de esta Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa debió decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto dicha Medida se encuentra ajustada a derecho, ya que la misma se considera proporcional al delito cometido (ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE), previsto en los Artículos 260 en concordancia con el primer y segundo aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se realizó una ponderación de los derechos e intereses de las partes dentro del proceso, y además de esto, se encontraron llenos los extremos de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal penal, entre los cuales cursan en la presente causa suficientes elementos de convicción de la perpetración del hecho punible, así como la participación del ciudadano imputado en la comisión del mismo, (circunstancias estas que se encuentran acreditadas con el testimonio de la Adolescente victima, en la denuncia realizada y demás actas procesales cursantes en la causa), de la misma manera se puede establecer que nos encontramos en presencia de un delito que acarrea pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito.

En ese sentido, se considera, que en efecto la Medida Judicial preventiva de libertad, decretada por la Jueza de Control N° 3, dictada en fecha 10 de Octubre de 2012, se encuentra ajustada a derecho, siendo la misma proporcional al delito cometido y llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, entre los cuales está el comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencia la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión (circunstancias estas que están acreditadas en esta primera fase con el testimonio de la Adolescente, el examen medico legal y por último, la existencia de peligro de fuga o de obstaculización en la investigación (dada la magnitud del daño que ocasiona el delito cometido); tal y como lo dispone los artículos 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar, la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria para la persona que se investiga. Vale la pena acotar ciudadanos Honorables Magistrados que la victima de la presente causa es nada mas y nada menos que la hija del ciudadano imputado, situación que debe ser evaluada de una manera muy especial debido a que por la autoridad y crianza que éste ejercía sobre la misma, pudiera influenciarla de manera negativa para entorpecer el proceso de investigación.

Con respecto a la denuncia que hace el recurrente sobre la decisión, donde se decreta la Medida de Privación Preventiva de Libertad del imputado R.S.B.N., Adolece del segundo requisito exigido por el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Vale la pena traer a colación un análisis previo de todos los requisitos exigidos por el prenombrado artículo: …

De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado Tercero de Control de decretar la medida de privación preventiva de libertad al ciudadano R.S.B.N., es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito precalificado en esta etapa procesal como lo es el ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer y segundo aparte del articulo 259, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la adolescente (identidad omitida por razones de ley), y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano R.S.B.N., en la comisión del delito señalado, entre los cuales destacan:

a).- Acta de Denuncia, de fecha 20-09-2012, interpuesta por la Adolescente (identidad omitida por razones de ley)..., quien expuso:…

b).- Acta de Entrevista, de fecha 20-09-2012, rendida por la ciudadana Y.A.T.C...., madre de la adolescente victima...

c).- Experticia de Reconocimiento Médico Legal N° 9700-161-1743, de fecha 21-09-2012, practicado a la adolescente victima.

d) Demás actas que actualmente forman parte de la investigación que de una forma inequívoca demuestran la afectación sufrida por la adolescente como consecuencia del delito del cual fue victima y más aun cuando su agresor es un sujeto calificado por ser su padre biológico, con responsabilidad de crianza.

3.- En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el artículo 260 en concordancia con el Articulo 259, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé una pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años, pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga por la magnitud del delito cometido y la pena que podría llegar a imponerse, así como la posibilidad de poder llegar a influir en la víctima o los testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual, la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los f.d.p..

…omissis…

Respecto al punto señalado por el recurrente donde hace ver que su defendido fue investigado a sus espaldas, me permito hacer un resumen cronológico: La Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en fecha 20/09/2012 recibe denuncia por parte de la adolescente (identidad omitida por razones de ley), donde la misma narra de manera clara y precisa los hechos de los cuales fue victima señalando como responsable de estos a su padre biológico el ciudadano R.S.B.N., dándosele así inicio formal a la investigación por lo cual se ordenan la diligencias urgentes, pertinentes y necesarias, evidenciándose de estas la comisión de un hecho punible en contra de la adolescente donde por las características (Pluriofensivo, Magnitud del Daño Causado) del mismo y que el agresor es el padre de la adolescente, este Representación Fiscal de manera responsable en fecha 21/09/2012 consigna ante el Órgano Jurisdiccional la Solicitud de Orden Judicial de Aprehensión, explanando todos y cada uno de los elementos recabado, los cuales fueron valorados por la Juez Tercera de Control quien acuerda la solicitud Fiscal conforme a derecho. En este sentido, se observa del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que, dieron lugar la iniciativa a esta Representación Fiscal de solicitar orden de aprehensión como en efecto se hizo.

Respecto a la extrema necesidad y urgencia bajo la cual se requirió la orden de aprehensión, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación a las circunstancias en las cuales se puede producir dicha orden de aprehensión, lo siguiente:

"En consecuencia, el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del p.p.. No obstante lo antes referido, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los f.d.p..

Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa -artículo 250, in fine) no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia." (Sentencia No. 447, de fecha 11-08-09).

Conforme a lo anterior, lo ordinario es que se realice el acto de imputación formal previa solicitud de orden de aprehensión, la cual deberá atenerse a ciertos requisitos legales, en ese sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema de justicia, establece la posibilidad de que, previa solicitud fiscal, se practique una detención expedita y por orden judicial, en la que igualmente deben concurrir los presupuestos legitimadores antes analizados, pero sin que, al momento de practicada la aprehensión, la orden o auto que autoriza la detención reúna las formalidades establecidas en el artículo 254 Ejusdem, sino que puede ser comunicada al órgano de policía por cualquier medio idóneo (generalmente vía telefónica), siempre que se acredite la extrema necesidad y urgencia del caso, imponiendo la obligación al juzgador de que la autorización otorgada para la detención debe ser ratificada por auto expreso motivado, con todas las exigencias formales señaladas en el punto anterior, dentro del lapso de 12 horas, contadas a partir de la aprehensión del individuo. Se trata entonces, ante la necesidad de la misma para la averiguación penal, ya que el p.p. iniciado podría verse frustrado por la fuga del investigado o por el entorpecimiento que el mismo pueda realizar en la búsqueda de la verdad. Sobre este particular, el Profesor Arteaga Sánchez ha referido que:

"A esta fórmula de detención expedita, en cambio solo podrá recurrirse en situaciones extremas que deberá valorar el juez, a solicitud del fiscal, en las cuales, la estricta necesidad y la urgencia del caso imponen la aprehensión del investigado, por cuanto, de no hacerse efectiva, el proceso resultaría frustrado, fundamentalmente, ante la inminente fuga de aquel. En estos casos y situaciones de emergencia, el juez de control, verificados los extremos que permiten fundamentar la medida de privación judicial preventiva de libertad, mediando la solicitud del Ministerio Público, puede autorizar, por cualquier medio idóneo esto es, a través de una comunicación vía fax, correo electrónico, llamada telefónica u orden escrita, la aprehensión del investigado, debiendo ratificar dicha autorización por auto motivado, con los requisitos del artículo 254, dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión" (ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto, "La Privación de Libertad en el P.P.V.", Editorial Livrosca, Caracas, 2002, pág 51.)

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado recientemente:

"En aras de fortalecer y desarrollar el criterio vinculante asentado en sentencia Nro. 1.381/2009, del 30 de octubre, así como de evitar la práctica de eventuales investigaciones a espaldas del imputado, debe esta Sala establecer que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de llevar a cabo la imputación, sin demora alguna, una vez que tenga suficientes elementos que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, acto procesal que debe ser practicado necesariamente durante la fase de investigación. Lo anterior obedece a que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esto último, debe reiterarse que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, esto es. sin que previa y formalmente se le haya comunicado a esa persona en la sede del Ministerio Público, el hecho por el cual se le investiga." (Sentencia No. 207, fecha 09-04-10).

Así las cosas, excepcionalmente el Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal de Control la emisión de una orden de aprehensión en circunstancias especiales que, justifiquen el incumplimiento de la previa citación de la persona investigada a la sede del Ministerio Público para que sea informada de los hechos que se inquieren en su contra. (Negritas, cursiva y subrayado nuestras)

En consecuencia, en el caso de marras la orden judicial se realizó conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no vulnera ningún derecho ni garantía constitucional al imputado de autos, pues como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la obligación de realizar el acto de imputación formal se precisa antes de la culminación de la investigación, razón por la cual dicho acto podrá efectuarse después de dictada orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Como ultimo punto el recurrente sostiene que no esta plenamente acreditado el FUMUS BONIS IURIS, elemento indispensable para decretar la Medida Privativa de Libertad, solicitando sean ANULADAS TODAS LAS ACTUACIONES PROCESALES, desde el inicio de la investigación, siendo el articulo 250 quien establece dicho principio invocado en el escrito de apelación, el cual establece cuales son los requisitos de procedencia de la Medida Privativa de Libertad y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que ciertamente deben contemplarse no uno, sino dos principios esenciales, a saber: EL FOMUS BONIS IURIS, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del PERICULUM IN MORA, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia. En este orden T.A.D., en sus lecciones sobre Derecho Penal, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuando se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos. Caso este que se subsume al caso de marras. En el contexto venezolano, los supuestos a considerar en el peligro de fuga están señalados en el artículo 251 de la norma adjetiva Penal y los peligros de obstaculización se señalan el artículo 252 Ejusdem.

Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada.

De esta trascripción se desprende que se establece de manera clara, sencilla y coherente cómo los elementos de convicción analizados por la Juez para decidir, dan soporte tanto al FUMUS BONI IURIS COMO AL PERICULUM IN MORA, lo que permitió a esta poder analizar la justeza, conforme a Derecho, de la decisión recurrida.

Estos extremos apreciados por la Juzgadora, son suficientes para sustentar la debida fundamentación del fallo, ya que concurren varios de los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual humildemente considera esta Representación Fiscal que la razón no asiste al defensor.

Por todo lo antes expuesto ciudadanos Honorables Magistrados, es por lo que, ésta Representación Fiscal, rechaza, niega y contradice la apelación interpuesta por el Defensor Privado Abg. O.G., en virtud de que las razones de derecho por las cuales la interpone, no constituyen agravio alguno, simplemente responden a la lógica y coherencia de la justa aplicación del P.P., en prosecución de la Justicia efectiva, y en consecuencia solicito sea ratificada la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad impuesta al imputado R.S.B.N. en fecha 10/10/2012 en la audiencia Oral, para asegurar las resultas del proceso, en razón de que no han variados las circunstancias que motivaron dicha solicitud y se declare Sin lugar la Apelación interpuesta por el referido Defensor…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.G.C., en su condición de Defensor Privado del imputado R.S.B.N., en contra de la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que se le ratificó al referido imputado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), alegando el recurrente en su escrito de apelación dos (02) denuncias en los siguientes términos:

1. -) Que no fue citado su defendido a la Fiscalía del Ministerio Público “para imputarle el delito, e indicarle que designara un defensor público y/o privado para que ejerciera su derecho a la defensa… a mi defendido se investigó a sus espaldas, violándole el derecho a la defensa y al debido proceso que tienen todos los ciudadanos en el territorio venezolano”, solicitando que sea anulada la decisión recurrida y las actuaciones del Ministerio Público.

2. -) Que “no está plenamente acreditado el FUMUS BONIS IURIS, elemento indispensable para decretar la Medida Privativa de Libertad”.

Por último, solicita el recurrente, que sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a su defendido, y se acuerde su libertad plena.

Así planteadas las cosas por el recurrente, procede esta Corte a entrar a conocer el fondo de la primera denuncia, referida a la omisión de citación de su defendido por parte del Ministerio Público, para imputarle el delito, alegando el recurrente que la denuncia fue formulada el día 20/10/2012, habiendo trascurrido 20 días continuos para citarlo, siendo investigado a sus espaldas, violándosele el derecho a la defensa y al debido proceso.

Al respecto, señaló la Jueza de Control en el texto de la recurrida, lo siguiente:

Esta Juzgadora disiente de lo alegado por la defensa que se haya decretado orden de aprehensión a espaldas del imputado en virtud de que la representación fiscal recibió denuncia, la procesó y en base a lo establecido en la parte in fine del articulo 250 del código orgánico procesal penal solicitó orden de aprehensión y esta juzgadora revisados los elementos existente en autos la decretó una vez que este tribunal tiene conocimiento de la captura del hoy imputado fija audiencia para escucharlo e imponerlo del delito que se le imputa por lo que es falso que se le haya violentado el derecho a la defensa al imputado en la presente causa. Y así se decide.

Ante el planteamiento del recurrente, la Corte pasa a examinar las actas de investigación que cursan insertas en el expediente, observando, que en fecha 20/09/2012 fue interpuesta formal denuncia por la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY) de trece (13) años de edad, en contra de su padre R.S.B.N., por ser la persona que hace aproximadamente 3 años atrás desde que tenía 10 años de edad, venía abusando sexualmente de ella. Así mismo, del Examen Médico Forense N° 9700-161-1743, practicado a la víctima en fecha 21-09-2012, se desprende, desgarro antiguo en el himen. Del acta de fecha 18/09/2012 suscrita por la víctima adolescente, ante el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Araure, Estado Portuguesa, denuncia al ciudadano R.S.B.N. por haber sido objeto por parte de este sujeto de acoso sexual desde pequeña, la cual fue ampliada en sede fiscal en fecha 20/09/2012. Circunstancias que igualmente fueron corroboradas con la declaración rendida en fecha 18/09/2012 ante dicho C.d.P., por la ciudadana Y.T., madre de la víctima adolescente, la cual fue ampliada en la sede del Ministerio Público en fecha 20/09/2012.

Ante tales diligencias de investigación, en fecha 21/09/2012 la Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó orden de aprehensión judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano R.S.B.N., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), la cual fue acordada por el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, en fecha 23/09/2012 librando la correspondiente orden de captura a los órganos de seguridad del Estado.

Posteriormente, en fecha 09/10/2012, fue capturado el ciudadano R.S.B.N. por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, y puesto a la orden del Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, a quien se le celebró audiencia oral de presentación de aprehendido en fecha 10/10/2012, estando debidamente asistido de su defensor privado, imputándole el Ministerio Público la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ratificándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada.

Ahora bien, respecto al acto formal de imputación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1381 de fecha 30/10/2009, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRSQUERO LÓPEZ, y con carácter vinculante, expresó lo siguiente:

..tal como se encuentra configurado actualmente el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de libertad (Capítulo III, Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también la demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal…

En la citada decisión, concretamente se estableció, que el Ministerio Público podía solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, pudiendo en la audiencia oral de presentación, satisfacerse el acto de imputación formal, por lo que una vez que la persona es aprehendida, bien por orden judicial o en flagrancia, deberá ser conducida ante el Juez de Control y durante el curso de la audiencia oral de presentación el fiscal del Ministerio Público, en presencia de las partes, expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos investigados, los cuales deberán ser subsumidos dentro de un tipo penal y señalar los elementos de convicción que a su juicio, acreditan una causa probable de la participación del imputado en el hecho, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 433 de fecha 14/11/2011 con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, indicó:

existe la posibilidad que en el p.p. no se realice la imputación de una persona previa a su detención, si se ha materializado con fundamento una orden de aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual, el acto formal de imputación se verificará en la audiencia de presentación que realice el órgano jurisdiccional correspondiente a fin de ratificar o no la medida de privación judicial preventiva de libertad, atendiendo a los principios y garantías constitucionales y procesales

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La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 276 de fecha 20/03/2009, reiterada en sentencia Nº 893 de fecha 06/07/2009, ha sustentado dicho criterio, al establecer:

…el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación… aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica…

De modo pues, como se ha indicado en párrafos anteriores, la audiencia oral de presentación de aprehendido celebrada en fecha 10 de octubre de 2012, constituyó sin lugar a dudas, un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, informó al imputado R.S.B.N. los hechos objeto del p.p. instaurado en su contra, configurando un acto de persecución penal que le atribuyó la condición de presunto autor del hecho imputado, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en sede del Ministerio Público pudiendo ejercer, como en efecto lo hizo, los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, la comunicación de los hechos objeto del proceso en la audiencia de presentación, con la presencia de la defensa técnica y ante un Juez de Control, quien por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación formal, cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

En razón de lo anterior, no le asiste la razón al recurrente al indicar, que el Ministerio Público investigó a su defendido a sus espaldas, ya que conforme a lo establecido expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público previo análisis detallado de los requisitos exigidos por dicha norma, a saber: (1) la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; (2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en ese hecho punible; y (3) una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, solicitó ante el Juez de Control la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo ésta acordada por el órgano jurisdiccional quien expidió la orden de aprehensión correspondiente, acordando mantener dicha medida de coerción personal luego de celebrada la audiencia oral de presentación.

Por lo que en el presente caso, no se verificó la violación al derecho a la defensa ni al debido proceso, como así lo pretende hacer ver el recurrente, ya que al ciudadano R.S.B.N. se le imputó los hechos materia de la investigación penal. Así mismo, se le impuso del precepto constitucional que lo eximía de declarar en causa propia, manifestando su deseo de rendir declaración, como en efecto lo hizo. Cediéndosele igualmente el derecho de palabra a la defensa técnica, quien refutó los alegatos fiscales y pidió la nulidad de las actuaciones, siendo ésta declarada sin lugar por la Jueza de Control.

Se verifica entonces, que durante el curso de la audiencia oral de presentación de aprehendido se le informó al imputado R.S.B.N., tanto de los hechos como del derecho, además de los elementos de convicción existentes en las actuaciones; ofreciéndosele al imputado y a su defensa técnica la oportunidad de controvertir la imputación fiscal, por lo que no se observa en el caso de marras, violación a los derechos y garantías del imputado durante la fase preparatoria del proceso.

En cuanto a la solicitud de la defensa técnica de que sean anuladas las actuaciones del Ministerio Público, es oportuno indicar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de diciembre de 2006, Exp. 2006-0122, dejó asentado que las actuaciones realizadas por el Ministerio Público en la fase de investigación como titular de la acción penal, no son susceptibles de ser anuladas, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales y por lo tanto no están sujetas a control judicial. Adicionalmente agrega la Sala:

Es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del p.p. representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley; en miras de la preparación del juicio oral y público

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Es claro pues, que en la fase preparatoria del proceso, hay una valoración de los elementos probatorios que no es jurisdiccional, esa la realiza el Fiscal del Ministerio Público para sopesar si tiene elementos suficientes para sostener una acusación, o si puede alcanzar otras fuentes que le den ese sustento. En razón de todo lo anterior, se declara sin lugar el primer alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la segunda denuncia formulada por el recurrente, referida a que no está acreditado el fumus bonis iuris para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de las actas procesales se desprenden elementos, que en prima facie, hacen determinar la relación de causalidad existente entre la comisión de un delito y la identidad del autor de ese delito, lo que dio inicio a la respectiva investigación para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido, esto es, la libertad sexual futura de la adolescente víctima de violencia.

Al respecto, se debe acotar que el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado no es la libertad sexual del individuo, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 445 de fecha 31/10/2006, que en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercer actividades sexuales, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona su integridad física, moral y psicológica.

Igualmente es de destacar, que en este tipo de delito, la víctima es una persona vulnerable por su edad, y por ende opone menos resistencia que una mujer adulta; aclarándose con esto, que se está ante precalificaciones jurídicas provisionales, susceptibles de ser modificadas o adaptadas según los elementos que puedan ir surgiendo en la investigación, razón por la que existen suficientes elementos de convicción como para determinar en esta fase del proceso, que el imputado es autor o partícipe en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE.

Con base en lo anterior, cursan como elementos de convicción no sólo la manifestación de la víctima como testigo único de los hechos, sino también el reconocimiento médico legal practicado, existiendo como principal indicio el nexo de causalidad entre la comisión del delito de género con el autor de ese delito, en virtud de la familiaridad existente entre la víctima y el victimario. Con ello se deja claro, que dichos actos de investigación son suficientes para que la Juez de Control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, en razón de que no existe en la presente causa, una mínima actividad probatoria.

En razón de lo anterior, se encuentran cumplidos los extremos establecidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, es decir, el hecho punible atribuido merece pena privativa de libertad y existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, por lo que no le asiste la razón al recurrente en su segunda denuncia, y así se decide.-

Por último, a los fines de verificar el tercer requisito exigido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, referido al periculum in mora, traducido en el presunto peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se observa, que la Jueza de Control en el texto de la recurrida, hizo referencia a la magnitud del daño causado y a la pena que podría llegar a imponerse, por lo que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, aunado a la obstaculización del proceso por el nexo de familiaridad existente, encontrándose cumplido el tercer requisito exigido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los anteriores planteamientos, se evidencia, que la Juez de Control usó un razonamiento adecuado para fundamentar con bases jurídicas y apegado a las normas procedimentales, el dictamen judicial que merece el caso concreto, ya que la medida de privación judicial preventiva de libertad, fue ratificada en apego a los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, quedando ello ampliamente explicado en líneas anteriores.

Por los razonamientos antes expuestos y al constatarse que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, Extensión Acarigua, actuó dentro de los límites de las potestades que le otorga el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.G.C., en su condición de Defensor Privado del imputado R.S.B.N., confirmándose la decisión impugnada, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.G.C., en su condición de Defensor Privado del imputado R.S.B.N.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

Déjese copia, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TRECE (13) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

J.A.R.A.S.M.

(PONENTE)

El Secretario,

J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-5475-12

JAR/.-