Decisión nº 002-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 20 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-036672

ASUNTO : VP02-R-2010-000717

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

J.F.G.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el , contra la Decisión N° 782-10 de fecha seis (06) de Agosto de 2010, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano W.J. PEÑA GUTIÉRREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha dos (02) de Septiembre de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha tres (03) de Septiembre de 2010 se produce la admisión del Recurso de Apelación, posteriormente siendo que la Jueza Profesional NINOSKA B.Q.B., fuera trasladada al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana se constituye nuevamente la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del nombramiento del (la) Juez (a) Profesional E.E.O., siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado A.V., Defensor Público 19°, en su carácter de defensor del ciudadano JHORBI J.H.P., estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación de conformidad con lo establecido en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión arriba identificada, fundamentado en los siguientes términos:

Luego de realizar un resumen de los alegatos esgrimidos por la defensa en el acto de presentación del ciudadano JHORBI HERNÁNDEZ y lo resuelto por la Jueza de instancia, el recurrente de autos señala que a su defendido se le causa un gravamen irreparable, por cuanto se violenta su libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se decretó una medida de privación de libertad, sobre la base de una calificación que no se adecua a los hechos suscitados.

Refiere el apelante de autos, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 458 del Código Penal, en el presente caso, del contenido de las actas policiales, no se deriva elemento alguno que permita establecer que su representado, al momento de los hechos, portaba arma de fuego alguna, como erróneamente lo señala la Representación Fiscal, indicando que no existe una adecuación del delito precalificado por la Jueza de instancia, en relación con los hechos denunciados, por lo que, argumenta la defensa, su oposición a la calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO, pues de la denuncia efectuada por la víctima de autos, se evidencia claramente que su defendido no portaba arma de fuego, y que la víctima entregó los objetos que portaba por temor a la situación presentada.

Arguye la defensa de marras, que la adecuación de los hechos al tipo penal, es el primer paso que debe seguirse a los fines de establecer el extremo legal previsto en el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible, y a su juicio, en el caso de autos, el Juez de Control, debió en aplicación del principio Iura Novit Curia, establecer que la calificación del delito atribuida por el Ministerio Público, a saber, ROBO AGRAVADO, resultaba errónea, por cuanto a su defendido no se le incautaron armas, y proceder a imputar el delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 457 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem; pues en dicho tipo penal se protege “la posesión de hecho de las cosas, así como el interés relativo a la protección de la vida, de la integridad y de la libertad de las personas, en cambio, el delito de robo agravado la AMENAZA DEBE VERIFICARSE LA EXISTENCIA REAL DEL ARMA, que en caso de no mediar esta circunstancia, se configuraría el tipo penal previsto en el artículo 457 del Código Penal, es decir, el ROBO GENÈRICO (sic)”.

A juicio de la defensa, existe imposibilidad de establecer la real existencia del arma, ya que no fue incorporada a las actas, mediante la práctica de una experticia que determine su naturaleza y características, a los fines de demostrar que su representado amenazó a la víctima con un arma, lo cual incide en la estructura del tipo penal, no obstante, argumenta el recurrente, la Jueza a quo se conformó con la calificación jurídica alegada por el Ministerio Público, sin tomar en cuenta la declaración de la víctima de autos, quien señaló haber entregado los objetos por temor a ser herido.

Aunado a ello, refiere el impugnante de autos, que en todo caso, debe ser corregida la calificación jurídica del delito, a los fines de establecerse, sin que ello signifique la admisión de los hechos por parte de su representado, que el mismo se configuró en grado de frustración, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 del Código Penal, citando al efecto sentencia N° 0320 de fecha 11.05.01, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida al momento consumativo del delito de robo a mano armada, alegando la defensa, que en el caso de autos, no exista la posibilidad de acreditar el presupuesto establecido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existe el delito de Robo Agravado, cuya calificación, en todo caso debe ser corregida por la de Robo Genérico en grado de Frustración.

Sobre la base de dichas consideraciones, el hoy recurrente solicita sea revocada la decisión impugnada, y se acuerde a favor de su defendido, una medida menos gravosa.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Esta Sala de Alzada, precisa dejar constancia de los siguientes aspectos con relación al escrito de contestación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público:

De la revisión de actas se evidencia que en fecha 17.08.10, fue librada boleta de emplazamiento por parte del Tribunal de instancia, dirigida a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público (folios 11 y 12), la cual fuera debidamente practicada en fecha 19.08.10, a la 1:53 p.m., al ser recibida por parte de la referida Representación Fiscal, según se evidencia de la boleta de notificación consignada en actas, por la Secretaría del Juzgado a quo (folio 16).

Posteriormente, en fecha 25.08.10, fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, escrito de contestación al escrito de apelación, por parte del abogado D.M.M., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Octavo del Ministerio Público, tal como se evidencia del sello húmedo estampado por parte de la referida oficina receptora de documentos (folios 35 al 46), de lo cual, una vez verificado el cómputo de días de despacho emitido por la Secretaría del Juzgado de instancia (folios 48 y 49), se constata que el escrito de contestación fue presentado una vez finalizado el lapso de tres días siguientes de haber sido emplazada la parte, establecido en el encabezado del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual, este Tribunal Colegiado determina que resulta EXTEMPORÁNEA la interposición del escrito de contestación realizada por la Representación Fiscal, en el presente caso. ASÍ SE DECLARA.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala de Alzada que en efecto, en fecha seis (06) de Agosto del año 2010, el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión N° 782-10, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano JHORBI J.H.P., por considerarlo presunto autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano W.J. PEÑA GUTIÉRREZ.

Contra la referida decisión, el abogado A.V., Defensor Público Décimo Noveno, en su carácter de defensor del ciudadano JHORBI H.P., presenta escrito recursivo, aduciendo básicamente que la calificación atribuida a los hechos por el Ministerio Público y acogida por la Jueza de instancia, a saber, el delito de Robo Agravado, no se configura con los hechos contenidos en el acta policial y en la denuncia de la víctima, por lo que a su juicio, éstos debieron calificarse como ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, pues de actas no se constata la existencia de elementos que permitan establecer que a su defendido le fue encontrada en su poder, arma de fuego alguna, en razón de lo cual, no se configura el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual, solicita se revoque la decisión impugnada, y se decrete a favor de su defendido, una medida de coerción personal menos gravosa.

Ahora bien, de la revisión de las actas, verifica esta Alzada que la decisión recurrida, luego de un análisis de las actuaciones sometidas a su conocimiento, consignadas por la Fiscalía del Ministerio Público, determinó que con relación al ciudadano JHORBI H.P., existían elementos de convicción suficientes para presumir su participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, elementos arrojados en virtud del procedimiento practicado en fecha 04.08.10, por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, Comisaría Puma Norte, cuando el ciudadano JHORBI HERNÁNDEZ, fuera aprehendido en compañía de un adolescente, por la víctima de autos, ciudadano W.P., con ayuda de la comunidad del sector La Victoria, Parroquia Carrociolo Parra Pérez, luego de emprender huida, momentos después de despojarlo bajo amenaza de muerte, de un teléfono móvil de su propiedad. (Folios 18, 19, 31 y 32).

A juicio del recurrente, la calificación atribuida a los hechos, por parte del Ministerio Público, resulta inadecuada, ya que del acta policial y de la denuncia presentada por el ciudadano W.P., no se verifica que su representado haya hecho uso de un arma de fuego, a los fines de despojar a la víctima de sus pertenencias, y menos aun, fue hallado en su poder, arma de fuego alguna, con la cual se pueda establecer la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO; sin embargo, a diferencia de lo alegado por el apelante de autos, esta Sala de Alzada considera, que la causa sometida a examen de este Tribunal, se encuentra en una fase incipiente o de inicio de la investigación, es decir, nos encontramos frente a una precalificación jurídica de los hechos, y la Fiscalía del Ministerio Público, debe realizar un cúmulo de diligencias a los fines de determinar la calificación jurídica, que arroje la investigación, una vez concluida la misma.

De conformidad con lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado, precisa señalar lo establecido por la Jueza a quo, al momento de resolver el referido alegato, expuesto por la defensa de autos, en el acto de presentación del imputado de autos:

En cuanto a la solicitud interpuesta por la defensa de auto este Juzgado estima que existen elementos suficientes para presumir la participación o autoría del hoy imputado en el ilícito penal que ha sido precalificado como Robo Agravado, cuya calificación en esta fase inicial del proceso es provisional, toda vez que la misma puede variar durante la investigación efectuada, y durante el contradictorio en el juicio oral y público si lo hubiere, debiendo señalar igualmente quien aquí decide que la agravante de este delito no sólo esta (sic) dada por el uso de armas de fuego, como lo afirma la defensa, sino también por la amenaza contra la vida de la víctima, así como a la participación de varias personas, entre otras circunstancias que establece el artículo 458 ejusdem, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud en base a estos argumentos…

. (Resaltado de esta Alzada).

En este sentido, es preciso señalar, que la precalificación dada por el Ministerio Público y el propio Juez de Control constituye, en este momento primigenio de la investigación, un resultado parcial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, tal como lo afirma la Jueza de instancia, en el caso del delito de Robo Agravado, existen diversas circunstancias, que configuran las agravantes del mismo, comprendidas de acuerdo al tipo penal, en amenazas a la vida, que se cometa a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o se cometa por medio de un ataque a la libertad individual; todo lo cual, permite establecer a quienes aquí resuelven, que la calificación atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida por la Jueza de Control, dentro del carácter provisional que le atribuye la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, se encuentra ajustada de acuerdo con lo arrojado por las actas presentadas por la Representación Fiscal toda vez que en el caso de marras, de las actuaciones analizadas por la Jueza a quo, se observa la denuncia presentada por la víctima de autos, ciudadano W.P., quien por ante el cuerpo policial, en fecha 04.08.10, expuso que uno de los sujetos aprehendidos “se dirigió a [él] de manera agresiva, exigiendo que le entregara [su] celular, y que si no lo hacia (sic), [lo] mataría…”; configurándose así, la descripción del tipo penal, referido a la amenaza a la vida, lo cual, en principio, no hace necesaria la práctica de experticia sobre el arma de fuego, toda vez que tal como se refirió ut supra, el delito no se configura únicamente con la existencia de un arma de fuego.

Lo anteriormente establecido, resulta igualmente aplicable, a los fines de señalar al recurrente de autos, que será la conclusión de la investigación, una vez practicadas por parte del Ministerio Público, la totalidad de diligencias que considere necesarias a los fines de arrojar el correspondiente acto conclusivo, la que determinará la calificación que se atribuirá a los hechos, lo cual abarcará lo referente al grado de frustración o no, que exista en el caso de marras, alegado por la defensa de autos, pues dicho aspecto forma parte integral del ámbito referido a la precalificación jurídica que se le atribuye a los hechos, en la fase inicial del proceso.

En concordancia con lo expuesto, considera esta Sala de Alzada, que en el presente caso, a diferencia de lo argüido por la defensa de autos, sí existe la satisfacción del supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público, como ROBO AGRAVADO, calificación que fuera analizada y acordada igualmente por la Jueza de instancia, al analizar los hechos contenidos en las actas de investigación, y corroborar que los mismos, en la fase inicial del proceso, se adecuan al tipo penal contenido en el artículo 458 del Código Penal, dada las características de lo sucedido, resultando así, ajustada a derecho la precalificación efectuada por la Representación Fiscal, a los fines de realizar la debida imputación del delito, en relación al ciudadano JHORBI H.P., por lo que, no asiste la razón al recurrente de autos, cuando alega que no existe la satisfacción del supuesto establecido en la norma ya señalada.

Es menester señalar, que a la defensa de autos, le corresponde proponer las diligencias conducentes a favor de su representado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que sirvan para exculpar o definir los hechos objeto de la investigación, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 280 y siguientes del Texto Penal Adjetivo.

Aunado a ello, precisa este Tribunal Colegiado señalar al defensor de autos, que en consonancia con lo anteriormente establecido, en relación a la fase primigenia en la cual se encuentra la causa, a los fines de establecer una calificación jurídica definitiva a los hechos suscitados, no encuentran quienes aquí deciden, que el decreto de una medida cautelar menos gravosa a favor de su representado, sea procedente en el presente caso, pues el delito imputado excede en su límite máximo de diez años, lo cual permite presumir el peligro de fuga en la causa.

Igualmente, acerca de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, esta Sala de Alzada precisa indicar que, para la procedencia de una medida cautelar resulta obligatorio que se encuentren satisfechos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si éstos no se perfeccionan, es decir, si no existe un hecho punible, fundados elementos de convicción para presumir la participación del sujeto en los hechos y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal puede ser sometida una persona a medidas coercitivas de su libertad. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12.07.06, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.

. (Destacado de esta Alzada).

Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por el recurrente de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la participación del ciudadano JHORBI H.P. en los hechos imputados, por lo que, la imposición de la medida de privación judicial de libertad se encuentra ajustada a derecho, en virtud de lo cual, a juicio de quienes aquí deciden, resulta contradictorio el alegato de la defensa cuando señala que no existe la concreción del supuesto establecido en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los hechos imputados a su representado, y sin embargo, solicita la imposición de una medida menos gravosa para el mismo, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo atará a un proceso en el cual según esa defensa, no tiene participación alguna. ASÍ SE DECLARA.

Por tanto, en base a las consideraciones anteriores, esta Sala verifica que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no contraviniendo derechos y garantías constitucionales, en razón de lo cual, se considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el abogado A.V., Defensor Público 19°, en su carácter de defensor JHORBI HERNÁNDEZ, contra la Decisión N° 782-10 de fecha seis (06) de Agosto de 2010, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se confirma la decisión recurrida, y se niega la imposición de una medida cautelar menos gravosa al ciudadano en mención, solicitado por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el abogado A.V., Defensor Público Décimo Noveno Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JHORBI J.H.P., contra la Decisión N° 782-10 de fecha seis (06) de Agosto de 2010, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano W.J. PEÑA GUTIÉRREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se NIEGA la imposición de una medida cautelar menos gravosa al imputado de autos. Dispositivo que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese, publíquese y remítase la causa en su oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Enero del año dos mil once (2011). 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala - Ponente

L.M.G. CÁRDENAS E.E.O.

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 002-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA.

NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-R-2010-000717

JFG/lmrb.-