Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 19 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo D.A..

Tucupita, 19 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2010-001655

ASUNTO : YP01-R-2012-000072

Juez Superior Abg. D.A.D.M.

DE LAS PARTES:

RECURRENTE.: Abg. O.P.M., Defensor Público Tercero Penal.

ACUSADO: J.A.F.M..

VÍCTIMA: (Identidad Omitida). (Adolescente)

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL

En fecha de 27 de Julio de 2012, el Tribunal Mixto Accidental de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., publica texto de la decisión en la causa YP01-P-2010-001655, seguida al ciudadano J.A.F.M., que lo declaró CULPABLE, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. de la ciudadana (Identidad Omitida)Contra el referido fallo recurre el abogado O.P.M.; en su condición de Defensor Público Tercero Penal.

Se recibes el Asunto YP01-R-2012-000072 en la Corte de Apelaciones del Estado D.A., en fecha 29 de Agosto de 2012, designándose Ponente al Juez Superior D.A.D.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 18 de Septiembre de 2012, se dictó auto de Abocamiento en el asunto YP01-R-2012-000072 de la Juez Superior Suplente A.Y.E..

En fecha 18 de Septiembre de 2012, se dictó auto de admisión del presente recurso y fijándose la audiencia oral, para el día 03 de Octubre de 2012, a las Diez de la mañana.

En fecha 03 de Octubre de 2012, se celebró audiencia oral, reservándose esta Corte de Apelaciones, el lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÒN

El Abogado O.P.M. en su condición de Defensor Público Tercero Penal, en su escrito de apelación expuso:

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

“(…) Aperturada la investigación, hace acto de presencia mi defendido por la fiscalía quinta del Ministerio Público, donde este manifiesta que en efecto el había sostenido una relación sexual con la adolescente, opero de manera consentida, ya que previamente se conocían y tenían una relación amorosa. Para determinar esta circunstancia mi defendido solicitó a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público un cruce de llamadas telefónicas, aportando su numero de celular, diligencia esta que nunca de practicó quedando mi defendido en esta de indefensión, por parte del Estado Venezolano (…)

De igual manera en la oportunidad de la audiencia Preliminar, la Fiscalía del Ministerio Público se comprometió a traer al proceso las resultas de esta diligencia compromiso que tampoco cumplió.

Observa la defensa igualmente que el Juzgador omitió valorar en su contexto la testimonial del Dr. C.O.N., medico forense que aparece suscribiendo la medicatura forense a la presunta victima y quien fuera promovido y evacuado su testimonio, manifestando en sala que había una gran duda en relación a las características de un numera 3 desfloraciones que presentaba la victima y tuvo que convocar a una junta medica admitiendo que no revisó a la victima y a lo mejor pudo haber sido la dra. Morela del Valle Carrión de Araque, profesional esta que a pesar de poseer o tener conocimientos en la materia como profesional de la medicina, no tenía la cualidad de experto y que durante la investigación no se juramentó para presentar un informa de lo que efectivamente encontró en la revisión que le hiciera a la presunta victima.

DERECHO

Código Orgánico Procesal Penal

…ART 432 impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos

.

…ART 433 legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes quienes a la ley reconozca este derecho

.

Por el imputado podrá recurrir su defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad.

…ART 435 Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión

.

“…ART 451 Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.

452 Código Orgánico Procesal Penal

“…ART 452 Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:

OMISSIS-

2- Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral…

… El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permite que las C.d.A., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones o amenazas de violaciones de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido, en varias oportunidades la Sala Constitucional, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la constitución de la Republico Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos fundamentales y permite la obtención de la protección que el amparo mecanismo extraordinario- ofrece…

SAALA CONSTITUCIONAL, Magistrado Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, Exp. 04.2599, de fecha Veinte 20 de junio 2005…”

PETITORIO

…solicito muy respetuosamente A Ustedes, Ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado D.A., que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA que se interpone a favor de J.A.F. MARQUEZ…de conformidad con lo establecido en el artículo 452 Numeral 4ª del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Sentencia Definitiva condenatoria de fecha 27-07-2012…

DE LA RECURRIDA

Observa esta Alzada, que en fecha 27 de Julio de 2012, se dictó Resolución en la Causa YP01-P-2010-001655, por el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez Jorge Cárdenas Mora, en la cual se lee:

(…)PRIMERO: Se declara CULPABLE al ciudadano J.A.F.M., de nacionalidad venezolana, natural de Tucupita estado D.A., donde nació el día 30-10-1986, de 25 años de edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 18.386.530, de oficio estudiante de administración, hijo de M.F. (v) y C.d.A. (v) y residenciado en Villa Rosa, calle 2, casa número 28, Tucupita estado D.A., por considerarlo responsable como autor del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., cometido en perjuicio de la adolescente cuya identidad se omite por razones de Ley; en consecuencia se le condena a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, tomando en consideración el artículo 37 del Código Penal. Pena que cumplirá en el establecimiento penitenciario que determine el Juez de Ejecución en la oportunidad legal correspondiente, una vez agotados los recursos y declarada firme la sentencia que a tales efectos se publique. Se le condena al cumplimiento de las penas accesorias contempladas en el artículo 16 del Código Penal. Estableciéndose como fecha aproximada de cumplimiento de pena el día 10 de enero de 2025, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: No se imponen costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 254 eiusdem. Se aplicaron los artículos 22, 199, 363, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

Motivación

El abogado O.P.M., defensor pùblico penal ,actuando en representación del sentenciado JOSÈ ÀNGEL F.M., ejerce el Recurso de Apelación de la sentencia, emanada del Tribunal Único de Juicio de este Estado, de fecha 27 del mes de julio de 2012, esto lo hace de conformidad con los artículos 452 numeral 2º y 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunque el recurrente no especificó el subtipo del numeral 2, del artículo 452, ejusdem, del cual estaba basada su petición, esta Corte de Apelaciones de conformidad con los artículos 26 y 257 constitucionales, pasamos a oír lo alegado y revisar la sentencia.

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este mismo orden de ideas, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela preceptúa:

”El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

Acontinuaciòn la defensa, señala lo siguiente : “Aperturada la investigación, hace acto de presencia mi defendido por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, donde este manifiesta que en efecto él había sostenido una relación con la adolescente, pero de manera consentida, ya que previamente se conocían y tenían una relación amorosa. Para determinar esta circunstancia mi defendido solicitó a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, un cruce de llamadas telefónicas, aportando su numero celular, diligencia esta, que nunca se practicó, quedando mi defendido en un absoluto estado de indefensión, por parte del Estado Venezolano…De igual manera en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, la Fiscalía del Ministerio Público se comprometió traer al proceso las resultas de esta diligencia compromiso que tampoco cumplió…”

Al respecto, el artículo 49 numeral 1º constitucional, señala entre otras cosas lo siguiente : “La defensa y la asistencia juridica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

El Código Orgánico Procesal Penal, contempla varias oportunidades para que las partes promuevan pruebas, es decir, el imputado en la fase de investigación podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos (artículo 305); posteriormente en la fase intermedia conforme al artículo 328 en los numerales 7 y 8, el fiscal, la víctima y imputado tienen oportunidad para proponer pruebas, e incluso pueden proponer prueba complementaria acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar (artículo 343).

Estos artículos les otorga y les garantiza a las partes el derecho a la defensa y también les indica la oportunidad en que pueden solicitar diligencias y promover pruebas; ahora bien, sobre la petición realizada por el imputado y su defensa, ante la Fiscalía del Ministerio Público, tanto en la fase investigativa como en parte intermedia de la recepción de llamadas realizadas entre el sentenciado JOSÈ ÀNGEL F.M. y la victima, nombre omitido por ser una adolescente, con la finalidad de establecer una relación de pareja entre ambos, y esta institución no investigo ni promovió esa prueba; el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que la Fiscalía del Ministerio Público, llevará a cabo las diligencias si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, donde se aprecia que cometió un error al no dejar constancia del porque no realizó esa diligencia de lo que se desprende que no era de carácter obligante realizar esa diligencia. No obstante, la defensa no puso en practica el derecho de promoción de pruebas que le otorga el articulo 328 en los numerales 7 y 8, ejusdem; tampoco la propuso como prueba complementaria, como lo establece el artículo 343, ejusdem. Sobre la promoción y evacuación de esa prueba se observa, que ella no iba a cambiar el resultado del juicio, ya que el sentenciado, la victima y familiares de la adolescente, manifestaron en el juicio que es cierto que se hicieron ese intercambio de llamadas, y dieron explicaciones de cada una, elementos que igualmente fueron discutidos y controvertidos . Ahora bien, hacer esa impugnación a estas alturas del proceso y ante este tribunal de alzada, luce extemporáneo. Seguidamente pasamos a transcribir las declaraciones aportadas por las partes sobre el intercambio de llamadas.

: JIMÉNEZ LUSMELIS NERMARIS…ella me cuenta, que el muchacho le iba preguntado que cuanto años tenia, que como se llamaba y el le dio el numero de teléfono por si acaso tu tienes que hacer una diligencia tu me llamaba y yo te llevo. Ella dijo que una vez la llamo el señor ángel, posterior a los hechos. Ella lo llamo porque mi hija quería saber quien era el y le dijo que estaba a final de la avenida y mi hija lo grabo y mi hija supe quien era el... El señor venia a pies con un bermudas cuando mi hijo lo grabo. Cuando el paso por la casa estaba mi hija, mi sobrina y yo. No nadie hablo con el día que lo estaban grabando… A repreguntas de la Fiscalia las testigo respondió: “ella (omitido) yfue quien lo llamo y le dijo que loo iba a esperar al final de la avenida..

“manifestando el acusado J.Á.F.M., eso de que ella me llamo eso no fue así porque yo fui que la llame porque yo acostumbra llamarla... Yo el domingo sostuve conversación con ella para irla a buscar ellunes en la mañana para llevarla a la ETA.

HEILEN CAROLINA JIMÉNEZ… el agarro y le da sui numero de teléfono por sui acaso se le presenta cualquier cosa y si no tiene quien la llevara cuando saliera el le podía hacer la carrera ella hasta ahí no le vio nada de malo que le hiciera la carrera,.. Después que nosotras pusimos la denuncia el la llama era un numero desconocido y ella no quería contestar y yo le digo contesta y lo pones en alta voz y ella contesta y ella se da cuenta que es el, ella lo iba a llamar si necesitaba un taxi ella le dice yo no te dije que no me llamaras, el le pregunte donde estas y ella dice en casa de mi tía, y el le dice y eso y yo le digo que le diga que le dijera que en la ETA estaban fumigando y que ella y empecé a tirarle foto …10 llamadas perdidas del mismo numero que la había llamada

el testimonio de la víctima: (Identidad Omitida), …estando el día 18 de Mayo del 2009 estaba en saca de mi tía estaba viendo aquí porque estaba viviendo en la ETA, yo ese día tome un taxi y en el transcurso del camino el taxista iba conversando conmigo, entonces me iba diciendo que aquí en Tucupita no era mala que aquí era diferente íbamos conversando pues algo normal, cuando íbamos en la vía intercambiando teléfono porque el me dijo que para cuando yo necesitara el servicio ya un poco mas allá no recuerdo esa vía para allá, el iba diciéndome que si yo tenia novio que me buscara un novio en si el lo que me estaba tratando de convencer es de que fuera su novia y yo le dije que no ya cuando íbamos por la entrada de la ETA de las manacas el desvió el carro no se metió hacia allá sino desvió el carro el se metió para una parte boscosa no se donde era eso pero era bien lejos y allí fue donde abuso de mi luego que me violo fue que me dejo allí donde yo estudiaba y allí fue cuando me trataba de convencerme que no le dijera nada de que no le contara a nadie de lo que paso y después me dijo que el iba a ir un sábado así como tratando como que no pasaba nada y el miércoles fue mi prima heilyn ella iba a buscar trabajo y me preguntó que si estaba el director y yo le dije que no pero que fuera de todas maneras que yo quería hablar con ella, se me olvidaba decirle que en el transcurso de lunes a miércoles porque no recuerdo el día yo estaba en educación física y recibí una llamada era el diciéndome que como estaba y yo le dije que como iba estar después de lo que el me había hecho el estaba tratándome de convencer que olvidara eso de lo que el me había hecho y me volvió a decir que iba a ir, fue cuando yo hable con mi prima y ella puso la denuncia y esa tarde el volvió a llamar, yo no quería contestar y ella me dijo que contestara para verle la cara porque yo tampoco recordaba mucho la cara de el, de allí mi prima le tomo foto…

LEUDYS DAMELYS JIMENEZ…: el le ofreció un servicio de taxi y abuso de ella, en el trayecto le ofreció su numero de teléfono para que el la llamara para el seguir ofreciéndole el servicio,... A preguntas del defensor la testigo responde: ella me dijo a mi que el en el camino recibió una llamada y el le dijo tengo que ir a buscar un señor y ella me dijo a mi que ella acepto que el se desviara porque como el tenia un rato esperando taxi por eso fue que acepto... Si mi sobrina lo llamo para poderlo agarrar y ver como era. Si lo creo porque la forma ñeque el lo hizo porque le dio el teléfono... A repreguntas de la fiscalia la testigo respondió: yo no estuve presente cuando realizaron la llamada y me dijo ella misma y mi sobrina. El fue quien realizo la llamada ese día que le tomo las fotos mi sobrina y ella ve el numero y como ella lo tenia registrado y decía J.Á. porque ella lo había registrado cuando el le dio el numero y ella le dijo ve me estaba llamando a mi sobrina y mi sobrina le dijo contéstale. Eso de que aparecía en la llamada J.Á. me lo dijo (omitido) y Sobrina... Ya se había puesto la denuncia cuando el llamo, yo creo que fue esa sola llamada, ella me dijo que era esa sola llamada después que el fue a la casa el no llamo mas.

“JIMENEZ M.Y.,.. Yo creo que si llamaron y (Omitido) toda nerviosa y no contestaron luego y la segunda llamada entro de nuevo y no se si a la segunda o tercera creo que fue que la atendieron y creo que fue heilen quien contesto si mal no me recuerdo. Yo no se vale yo no le pare a esa llamada yo no se que se iba a lograr con eso yo lo que estaba era consternada con lo que le había pasado a annys. La llamada fue antes y después fue que se presento una señora gorda haciéndose pasar y ser y llamarse de J.Á.. Como era una llamada de un teléfono desconocido y como annys tenía miedo y estaba tan nerviosa.. .Un teléfono de anny un celular fue que recibió esa llamada de J.Á.. Si fue un número desconocido. El conocimiento que tengo es que el le dio el numero de teléfono a annys en el camino. Era un numero desconocido creo que se pronuncio dos veces del teléfono desconocido. La llamada la atendió heilen. No recuerdo que dijo heilen cuando le atendió la llamada…

En esas declaraciones cada uno de las personas explica el porque hicieron ese intercambio de llamadas, tanto de parte de la victima nombre omitido a el victimario sentenciado J.A.F., o viceversa, así como de los familiares de la adolescente que estuvieron presente en el momento que ella recibió algunas de esas llamadas. Sobre este elemento todos los testigos fueron interrogados por la defensa del sentenciado y por la Fiscalìa del Ministerio Pùblico, por lo que se establece que ese intercambio de llamadas fue ampliamente discutido en juicio.

Hechas las consideraciones anteriores, esta Sala , considera oportuno traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las oportunidades procesales para promover las pruebas, que a la letra dice:

Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por la partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (Vid. artículo 173 eiusdem) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, razón por la cual, en la primera fase del proceso penal las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Y, en razón de ello, el Texto Penal Adjetivo Fundamental dispone que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos…” (Artículo 305).

De tal manera que, de acuerdo al artículo 305 de la ley adjetiva penal, el Ministerio Público no está obligado a practicar todas las diligencias que soliciten el imputado o las víctimas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, pero a lo que sí está obligado el ciudadano Fiscal, es a “dejar constancia de su opinión contraria”, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces que, expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la practica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación.

Segunda denuncia : …

que el juzgador omitió valorar en su contexto la testimonial del Dr. C.O.N., medico forense que aparece suscribiendo la medicatura forense a la presunta victima…manifestando en sala que había una gran duda en relación a las características de un número 3 desfloraciones que presentaba la victima y tuvo que convocar a una junta medica admitiendo que no reviso a la victima y a lo mejor pudo haber sido la Dra. Morela Del Valle Carriòn…cuestiona la defensa, el hecho de que en esa oportunidad atendiendo el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal penal, referido a la exhibición de pruebas, solicitó el reconocimiento del contenido del reconocimiento de un examen medico que no fue suscrito por ella…”

Declaración ante el tribunal del experto

;

“CARLOS A.O. NUÑEZ,... De seguidas se procede a ponerle de vista y manifiesto experticia medico forense que corre inserta al folio numero 08 de la pieza numero 01 del presente asunto. Seguidamente manifestó lo que sigue; “Si reconozco el contenido y la firma de la presente acta. Es todo”. A PREGUNTAS DE LA FISCALIA RESPONDIO EL EXPERTO: “Si ratifico el contenido y la firma de la experticia; Mórela Carrión; Si existe lo que se llama una junta medica se discute el caso y se toma una decisión en conjunto, en este caso fui yo quien firmo el acta; Si pudo haberla revisado la doctora; No recuerdo a la paciente; Usamos como referencia anatómica la esferas del reloj y cuando hay un desgarro reciente se puede notar la mucosa rota y se utiliza para determinar la longitud de la herida, en este caso hay tres; Las lesiones pudieron ocurrir en un solo acto sexual o también en varios actos pero en un solo acto existe la posibilidad de que las lesiones se ocasionen en un solo acto; Para el momento del acto medico eran una lesiones recientes. A PREGUNTA DE LA DEFENSA RESPONDIO; “Yo no revise a la paciente; Una Junta Medica Mórela Carrión de Araque y mi persona; No son casos aislados, solo cuando existan dudas se discute el caso con otros médicos y en este caso es un diagnostico; El echo de que el himen este roto en tres parte pudo haber llevado a la consulta con otro medico; Pueden ser varios factores que Hallan llevado a cometer este caso; Es posible que si se limpia con papel este puede quedar lleno de sustancia hematica o sustancia humectante; Eso depende del momento en que se presente la denuncia; Claro si se realiza días después el sangrado es menor; Tenia traumatismo e varios hombros y espalda siendo esta una lesión leves en lo que respecta a la extragenital; No seria normal seria una atípico ya que hay personas que les guste que las golpeen al momento de tener la relación sexual; el sitio donde se comente el hecho no tiene nada que ver con la lesión causada; Con este tipo de lesión si puede realizar actividad física normalmente; El deber ser es que el que realizo la revisión medica sea el que firme la experticia. De seguidas la defensa publica procede a solicitar se proceda a incorporar a la funcionario medico Mórela Carrión a los fines de que de la declaración.

Valoración de esa declaración por el tribunal.

Al analizar la anterior testimonial, la cual fue debidamente controlada por las partes en el debate oral y público, se observa que la misma deviene de un experto en la medicina forense, quien suscribió un documento consistente en la evaluación médico forense de la víctima, sin embargo, este experto dijo no haber revisado a la paciente víctima, es decir, no le hizo el examen ginecológico, vagino-rectal, lo cual fue corroborado por la victima, quien dijo al ver la presencia del doctor Osorio en el debate y al ser consultada por este sentenciador, que dicho profesional de la medicina, no la examino, es por ello que quien aquí sentencia se aparta de dicho relato al cual no le asigna ningún valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

Estatuye el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal:

Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia

. El artículo ut supra citado, faculta al Juez para valorar las pruebas con criterio de amplitud dentro del contexto de la libre convicción reglada.

Es importante puntualizar, que conforme al régimen de apreciación de pruebas contenida en el artículo 22 del texto adjetivo penal, el juzgador aprecia las pruebas de acuerdo a la convicción que la misma le proporciona en base a su propio razonamiento, teniendo como criterio de orientación, sus conocimientos de la ciencia del derecho, la lógica y sus máximas de experiencia.

Con relación a la valoración de pruebas, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

…Sobre la atribución del Juez de juicio para valorar las pruebas y acreditar los hechos en función del principio de inmediación, así como la prohibición de esta facultad a las C.d.A., la Sala ha expresado lo siguiente:‘…el principio de inmediación procesal establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el juez llamado a sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse convicción, ya que este principio es una garantía primordial para un p.j. y sobre todo para la emisión fundada de las sentencias. Siendo así que no puede un juez dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio y en todas las incidencias en su seno suscitadas; es decir que por imperativo de su falta de inmediación respecto a la pruebas practicadas en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el juicio de instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta…’. (Sentencias Nros. 103 del 20 de abril de 2005 y 374 del 10 de julio de 2007).

Se precisa, hacer cita de extracto de sentencia de la Sala de Casación Penal, la cual ha establecido la importancia para el juez a fines de emitir el pronunciamiento de ley; de la evacuación y contradicción de medios probatorios en el juicio oral; de dicha sentencia, se cita cuanto sigue:

(…) en el juicio oral y público donde los jueces deben apreciar, de manera directa, los medios probatorios que les servirán para formar la convicción o no de los alegatos que serán esgrimidos en el juicio, y partiendo de los principios que informan el proceso penal en el debate, los cuales son la oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción, los elementos deben ser incorporados en forma oral en la audiencia, y ante el juez (o jueces) quien o quienes de manera inmediata (inmediación) deberán presenciar y percibir el medio o elemento probatorio para formarse una idea positiva o negativa, respecto de los argumentos o alegatos de quien los propone y de quien los contradice (contradictorio).

Este Tribunal de Juicio procedió de acuerdo a el Principio de inmediación oyó al experto y a la victima, para luego conforme a la independencia que le confiere el artículo 22, ejusdem, procedió aplicando sus conocimientos y máximas experiencias a valorar los elementos que percibió para finalmente desechar esa declaración con su debida fundamentaciòn.

Sobre la misma experticia que el Tribunal le puso de manifiesto a la Dra. MORELA DEL VALLE CARRIÓN DE ARAQUE, ella manifiesta que le realizó el examen en sus partes genitales y externas del cuerpo de la victima, reconociendo ese documento en su totalidad, y sobre el porque estaba firmado ese escrito por el Dr. C.O.N., aclaró que por formalidades administrativas en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas, donde ella se encontraba a prueba y no tenía cualidad para firmar, por eso es el experto y no ella quien suscribe el documento. Por lo que se concluye que el Tribunal si valoró en todo su contexto, la declaración de ese medico.

Tercera denuncia : “Se demostró en el juicio oral y publico, con la declaración de L.M.R.G., que en el juicio declaró lo siguiente : “La muchacha y él tenían una relación y yo puedo ser testigo que ara así porque yo antes que tomara denuncia sobre él…los encontré a ellos dos juntos…a los dos agarrados de la mano en una esquina de la calle 2 de Villa Rosa…”

Continua el recurrente : “Al analizar ésta declaración el Juez estimó que esta joven no tenía conocimiento propio de los hechos, ciertamente no los tenía, pero con su declaración se demostró que mi defendido quien es su esposo, conocía a la victima y que mantenían una relación amorosa…se solicitó al Tribunal…un careo entre esta testigo y la presunta victima…donde se aplicó la regla del testimonio y de manera firme y con mucha propiedad de frente a la presunta victima le observó con lujo de detalles cuando en una oportunidad, los encontró muy cerca del sector donde vivían, observándole a la adolescente de manera airada que iba a averiguar quienes eran sus padres para decírselo…”

Continua el recurrente : “El Juez no le da valor probatorio a esta prueba, teniendo como argumento que siendo la pareja del acusado, ésta siente un profundo amor y compromiso, atendiendo igualmente a la dependencia económica y afectiva de esta ciudadana por el acusado y la descalifica…”

Continua el recurrente : …

que omitiò igualmente el sentenciador, a.l.t. vertidas bajo la figura del careo siendo este un medio de prueba donde se procura indagar a partir de las contradicciones de lo depuesto por los testigos..”

Continua el recurrente : “De igual manera se escuchó la declaración del ciudadano J.D.H., quien manifestó…”El trabaja en el carro mió y tenía que recogerme de 07:00 a 07:30 a.m, todos los días y el día que paso eso, él llegó con la muchacha, la muchacha estaba montada en el puesto de adelante…el me la presentó…”

Continua el recurrente : “El Juzgador de igual forma, considera lo dicho por este medio de prueba como inverosímil…”

Continua el recurrente : …”los familiares de la presunta victima…JIMENEZ LUZMELIS NERMARIS, HAILEN C.J., tienen una marcada influencia sobre la adolescente y es que en relación a la primera de las nombradas es que la lleva hasta el despacho del fiscal y la dirección en cuanto a lo que iba a expresar…asimismo cuestiona la defensa el informe presentado y su exposición en relación al mismo del médico psiquiatra Dr. J.A.R. Rivera…en una sola consulta le permitió establecer en la p.s. condiciones de reacciones situacionales y presentaba un estado emocional seriamente afectado…

Esta alzada procede a responder esta tercera denuncia : En cuanto a la declaración aportada por los testigos L.M.R.G. y J.D.H., observamos que el tribunal de juicio analizó en forma individual cada una de esas pruebas, las comparó con otras que existen en la sentencia y razono el porque les dio a cada una su valor. Con relación a la declaración de la dama, el tribunal se apartó de esa prueba y no le dio ningún valor probatorio, debido a que ella respondió ante ese despacho “que el acusado es el padre de su hija y que ella por una hija es capaz de hacer cualquier cosa…”

De acuerdo a esa declaración, y que además ella no fue testigo presencial del hecho que se investigó y que también mantiene una relación de pareja con el sentenciado, pierde credibilidad esa exposición; sobre los testigos referenciales señala el autor E.P.S., ahora en su obra :

La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio

, Segunda Edición, Vadell Hermanos Editores, Caracas-Venezuela-Valencia, lo siguiente:

….omissis…En el caso de los testigos referenciales o circunstanciales estas comprobaciones son mucho más complejas, pues aun cuando este tipo de testigo fuere sincero y preciso en sus deposiciones, hay siempre que tener en cuenta que no ha sido él, sino otro, el receptor sensitivo de los hechos y sus manifestaciones.

En este punto conviene aclarar que la única manera de asegurar que los testigos presénciales guarden respeto al destinatario final de la prueba (tribunal de juicio) la mayor proximidad posible, es la inmediación que su declaración de viva voz proporciona en el debate oral, pues toda apreciación de una declaración escrita de un testigo presencial implica la existencia de un mediador adicional, que no es otro que el funcionario que tomó la declaración…omissis…

Finalmente, el testimonio será realmente fuente de prueba si de él resulta algún dato útil a la investigación, pues de lo contrario, el testimonio será una manifestación estéril en el proceso y una verdadera pérdida de tiempo.

Por su parte el autor R.D., en su obra “Las Pruebas en el P.P.V., Hermanos Vadell Editores, Caracas-Valencia-Venezuela, considera a los testigos referenciales como:

Testimonio referencial o de oídas. Una tesis mayoritaria se inclina por otorgarle poco valor y se trata de aquellos que exponen lo que otro testigo les haya comunicado. En el derogado CEC se exigía que debe ser corroborado por el referido y si éste no pudo declarar podrá estimársele como una presunción (Art. 267)

Esos autores señalan, que esos testigos referenciales para que tengan validez tienen que ir a exponer de viva voz lo que saben en el juicio; en esta declaración el juez aplica el principio de inmediación, que trata sobre la observación de la personalidad del declarante, si sus respuestas son claras y contundentes, y que de ellas se va a conseguir la verdad en el proceso; de lo contrario sería una perdida de tiempo como sucedió en este caso.

En cuanto a la declaración aportada por el ciudadano J.D.H., apreciamos que estuvo acertada la valoración del tribunal al no encontrar una relación de noviazgo entre el sentenciado y la victima, ya que este dio a entender que era primera vez que los veía juntos, no conocía a la adolescente, ni se fijó en sus accesorios y tampoco le observó la cara para concluir que existía una confianza entre ambas partes ; esa declaración se relaciona con la de la joven y el sentenciado, al ser contestes los tres en señalar que ella se sentó en el asiento delantero y que ese vehículo era usado como taxi.

Es importante resaltar de que el hecho de que exista una relaciòn entre las partes no implica la inexistencia del delito por el cual fue condenado, ya que hasta una relaciòn dentro de parejas que han dado cumplimiento a las formalidades de ley, puede existir este delito.

Por otra parte la defensa en su escrito de apelación, alega que la recurrida no analizó lo declarado por las partes bajo la figura del careo. En relación a este punto, es importante traer a colación la sentencia Nº 2.046 del 05 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual entre otras cosas se estableció:

‘…para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra…’

‘…Agrega que aún cuando la valoración de dicho testimonio es errónea, la misma no influye en la validez del fallo, toda vez que de actas se evidencia que existen otras circunstancias que señalan al imputado como el autor del mencionado delito, como lo es la declaración de la propia víctima R.C., quien reconoció al acusado como la persona que disparó repetidamente contra él lesionándolo en el brazo y en la pierna…’ (Sala Penal - 10/05/2005, H.C., Exp Nº 2004-0239)

De acuerdo a la sentencia el recurrente no estableció de manera determinante que esa prueba de careo entre la ciudadana L.M.R.G. y la victima adolescente identidad omitida, era necesaria para tomar la decisión, lo único que se limito fue a suscribir que el careo entre las partes no se analizó. Esas declaraciones no trajeron nada nuevo al juicio, por lo que no influyeron para tomar la decisión; como existen otras declaraciones que evidencian la culpabilidad del sentenciado, como fue la aportada por la propia victima en el juicio al señalar al acusado J.A.F.M., como la persona que la violó.

Lo alegado por la defensa sobre la marcada influencia de las ciudadanas JIMENEZ LUZMELIS NERMARIS, HAILEN C.J., sobre la victima adolescente, esta alzada la observa normal, ya que esa joven luego de ese hecho, quedo traumatizada, con miedo y temor como lo señalan la experto MORELA DEL VALLE CARRIÓN ARAQUE y el psiquiatra J.A.R.R.; también, por desconocimientos de las instituciones no sabía donde recurrir, y su prima y tía son personas adultas; por eso conocedoras de las instituciones porque han puesto otras denuncias o servidos como testigos; por eso es que acuden con ella a la fiscalía en forma de orientación y apoyo.

En relación a la declaración aportada por el médico psiquiatra, J.A.R.R., sobre la victima, se aprecia que la valoración dada por ese tribunal es acertada, debido a la amplia experiencia que tiene el experto ejerciendo esa profesión, de 39 años; y que su declaración concuerda con la aportada en ese mismo juicio por la ciudadana HEILEN JIMENEZ, al percibir en ella llanto y tristeza; así mismo, la experta MORELA DEL VALLE CARRION DE ARAQUE, al proceder a realizarle el examen genital a la adolescente, la percibió con síntomas de angustia, miedo o temor.

Cuarta denuncia : “la defensa se refiere a una evidencia de interés criminalìstico, que fue colectada por funcionarios actuantes, como lo constituye un segmento de papel higiénico…el mismo fue utilizado por la victima para limpiarse luego de haber sostenido el acto sexual con mi defendido y que a simple vista estos funcionarios pudieron apreciar, que no estaba impregnado de sustancia de naturaleza hemàtica. Lo que se desprende, o corrobora lo que a sostenido y sostiene mi defendido en relación a que la adolescente, en la oportunidad de la ocurrencia de estos hechos ya había tenido relaciones sexuales”.

Al respecto, en el folio (43) de la primera pieza de ese asunto, se encuentra una experticia realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas del Estado D.A., identificada con el Nº M0343-09, donde luego de hacer los análisis con sus diferentes métodos a dos (02) segmentos de papel higiénico de forma regular, confeccionado en fibras naturales de color blanco, concluyeron : “Las manchas de color pardo rojizo presentes en la pieza analizada son de naturaleza hematica (sangre), de origen humano…”

Este examen establece que el recurrente no tiene razón en su alegato; porque esos segmentos de papel higiénicos si tenían manchas de color pardo rojizo y son de naturaleza hemática; también, con el hallazgo de esos papeles higiénico y al relacionarlos con las declaraciones aportadas por el sentenciado y la victima se estableció el sitio exacto donde se cometió el delito. Igualmente, aclaramos que uno de los requisitos para que se consume la violencia sexual, es que esta sea realizada bajo amenaza a una mujer a acceder la penetración por vía vaginal, anal u oral, aunque esa dama haya tenido más de una pareja.

En cuanto a la falta de motivación de sentencia recurrida el máximo tribunal nos dice lo siguiente :

En ese sentido se observa además que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en fecha 27ABR2005, en el expediente N° 04-0461, sobre el punto concerniente a la motivación en la sentencia, estableciendo que:

La motivación o el establecimiento de las razones del juez, implica, no sólo el resumen de las pruebas, como se ha hecho en el presente caso, es imprescindible que se analicen en su conjunto y se comparen entre sí para luego establecer los hechos que considera probados….

Esa sentencia indica que el tribunal debe razonar su decisión para comprobar los hechos y relacionar esos hechos con el o los imputados, basándose en sus análisis en su conjunto y sean comparados entre si.

En base a todo lo a.s.c.q. el tribunal si fundamentó la decisión, analizó cada prueba, las comparó o relacionó con las otras pruebas traídas al juicio, para luego a cada una darles su valor probatorio y a otras desecharlas; y que actuó de conformidad con el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que procede esta Corte de Apelaciones de declarar sin lugar ese recurso de apelación interpuesto por el defensor O.I.P.M., en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de Juicio de este Estado, de fecha 27 del mes de julio de 2012, donde se condena al ciudadano : J.A.F.M., por el delito de Violencia Sexual, a una pena de DOCE (12) AÑOS Y SEIS (06) meses de prisión, por violar a una adolescente. Se confirma la decisión emitida por el Tribunal único de juicio.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara : Sin lugar el recurso de Apelación interpuesto por el por el defensor O.I.P.M., en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de Juicio de este Estado, de fecha 27 del mes de julio de 2012, donde se condena al ciudadano : J.A.F.M., venezolano, mayor de edad, domiciliado en : el sector Villa Rosa, calle 2, casa Nº 28, Tucupita, Estado D.A. y portador de la cedula de identidad 18.386.530, por el delito de Violencia Sexual, previstos y sancionado en el artículo 43 la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a una pena de DOCE (12) AÑOS Y SEIS (06) meses de prisión, por violar a una adolescente. Se confirma la decisión recurrida. Se fija como cumplimiento de pena el Internado Judicial del Estado Bolívar, Vista Hermosa.

.Diaricese, Regístrese y remítase en su oportunidad legal al Tribunal de la causa.

Juez Superior, Presidenta de la Corte de Apelaciones

D.A.D.M.

El Juez Superior

A.J.P.S.

La Jueza Superior

A.Y.E.

La Secretaria,

Abg. MARIAMNIYS M.F.