Decisión nº S-N de Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Coro), de 10 de Marzo de 2009

A los fines de que este Tribunal en funciones de Control, resuelva sobre la solicitud presentada se hace necesario el análisis de la norma adjetiva penal, a los fines de determinar si efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un delito de acción pública perseguible por parte del Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, en el presente caso, por tratarse de un ilícito previsto en el artículo 452 numeral 4° del Código Penal, en tal sentido, dispone el Código Orgánico Procesal Penal:

Prevé el artículo 250:

1.- “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."y 2.- “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.

En el caso que nos ocupa, se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como es el delito de HURTO AGRAVADO:

La pena de prisión por el delito de hurto será de dos a seis años, si el delito se ha cometido: (…)

4. Sobre una persona por arte de astucia o destreza, en un lugar público o abierto al público. …

En el presente caso se encuentra acreditado en autos, ACTA POLICIAL, de fecha 28 de febrero de 2009, de la cual se desprende: “Siendo aproximadamente las 10:45 horas de la mañana del día de hoy, me encontraba realizando labores de patrullaje preventivo en el perímetro de esta ciudad, en la unidad motorizada M-270, conducida y al mando del suscrito, en compañía de la unidad moto signada con las siglas M-237, conducida por el DTGDO: E.A., al momento que me desplazaba por la avenida Pinto Salinas, me hace señas un ciudadano que transitaba por el lugar para el momento, que me detenga, procediendo a aparcarme con toda la seguridad del caso, a orilla de la vía, posteriormente me informa el ciudadano que dos mujeres habían robado en Farma Todo y se dirigían por la calle Garcés, en sentido este-oeste, procediendo de inmediato al lugar a verificar la información aportada, al llegar me hace señas que las dos ciudadanas que iban delante de él habían robado Farmatodo y que lo habían agredido físicamente, procediendo de inmediato a la aprehensión de las ciudadanas, diagonal a los edificios cuatrocientos cincuenta de prenombrada calle, que vestían para el momento la primera: chemise color gris con cuello color rojo y debajo una blusa color rojo, y pantalón Jean color azul, tipo pescador, la segunda blusa color roja, short color marrón, amparados en el Art. 248 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente se presenta el ciudadano que me hizo señas con respecto a las ciudadanas, quien dijo llamarse J.P., venezolano de 31 años de edad, me hace entrega de dos bolsas de material sintético, tamaño regular, color blanca transparente con una inscripción que se lee FARMA TODO, anudadas en su único extremo con el mismo material, la primera bolsa de material sintético contentiva de 25 cajas para lápices, con una inscripción que se lee MONGOL, contentivas 24 cajas con la cantidad de doce (12) lápices marca Mongol, y una caja contentiva de once (11) lápices marca Mongol, la segunda bolsa de material sintético contentiva de 10 cajas de material plástico con una inscripción que se lee PRISMACOLOR, contentiva cada una de veinticuatro (24) lápices de colores, acto seguido le informo al ciudadano que se trasladara a la Comandancia General para las respectivas declaraciones, procediendo a llamar a una unidad radio patrullera cercana al lugar del procedimiento para el apoyo del traslado de las dos ciudadanas aprehendidas, a quienes posteriormente les impuse sus derechos constitucionales de acuerdo a lo establecido con el Art. 125 en concordancia con el Art. 225 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente a pocos minutos se apersona al lugar la unidad radio patrullera P-292, al mando y conducida por el DTGDO: A.C., en compañía del AGTE: G.M., continuando con el procedimiento se procede con el traslado de las ciudadanas aprehendidas y lo incautado a la Comandancia General para las respectivas actuaciones correspondientes, una vez ingresadas las aprehendidas al retén policial quedan identificadas como D.R.C., de nacionalidad venezolana, de 42 años de edad, de fecha de nacimiento 25-11-64, de estado civil soltera, de profesión u oficio del hogar, titular de la cedula de identidad No. 7.499.137, natural y residenciada en coro estado Falcón, avenida sucre callejón Churuguara, casa S/N, M.J.M..”

Asimismo se acompaña, DENUNCIA N° 00105, de fecha 28 de febrero de 2009, interpuesta por: J.L.P.F., quien expuso lo siguiente: “Yo laboro en Farmatodo como subgerente y cuando me encontraba recibiendo una mercancía me informaron que el vigilante de guardia tenia detenida dos personas que se encontraban robando en la farmacia, cuando me dirijo a donde se encontraban las personas robando veo que estaban agrediendo físicamente al vigilante de guardia y enseguida corro para ayudarle y una de ellas estaba muy agresiva y me agrede físicamente y me muerde en la mano izquierda, luego las suelto y después ellas se van y yo me le pego atrás hasta el edificio 450, en eso pasa un funcionario policial y le dije que esas dos personas que iban delante de mi acaban de robar en Farmatodo en la parte de la farmacia y enseguida me presto la colaboración para detenerlas, luego nos dirigimos nuevamente hasta Farmatodo y le entregamos lo que ellas habían robado pero se lo quitamos en Farmatodo.

Por otra parte se desprende de las actuaciones, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28 de febrero de 2009 a la ciudadana MIRLENY CRISTELL ROJAS PACHECO, exponiendo lo siguiente: “Yo estaba de guardia en la puerta principal de Farmatodo, en momento cuando suena el sheck-poink que es el indicador de alarma cuando sacan algo de la tienda sin cancelar, yo le hago el llamado a la señora para revisarle la cartera y ella no me hizo caso y en ver su actitud voy a detenerla, es cuando ella se negó a que yo la revisara, la agarro por la cartera para tratar de quitársela y ella comenzó a gritar de que la soltara por que estaba embarazada y comenzamos a forcejear, golpeándome la muñeca derecha, yo le indico que deje las cosas allí y vino y sacó todo lo que tenía en la cartera y lo puso en la acera y en ese momento llegaron dos señoras mas y me empezaron a decir de que la soltara, diciéndome palabras obscenas, luego se me acercó una de las señoras y me empujó y se fueron corriendo hacia la avenida Pinto Salinas, en ese momento llegó el Sub-gerente y se fue creo que detrás de ellas”.

Por otra parte, tenemos el CONTROL DE EVIDENCIAS FISICAS COLECTADAS, inserto al folio once suscrito por el funcionario E.S., adscrito a la Policía de Falcón del cual se desprende: “Dos (02) bolsas de material sintético, tamaño regular, color blanca transparente con una inscripción que se lee FARMA TODO, anudadas en su único extremo con el mismo material, la primera bolsa de material sintético contentiva de 25 cajas para lápices, con una inscripción que se lee MONGOL, contentivas 24 cajas con la cantidad de doce (12) lápices marca Mongol, y una caja contentiva de once (11) lápices marca Mongol, la segunda bolsa de material sintético contentiva de 10 cajas de material plástico con una inscripción que se lee PRISMACOLOR, contentiva cada una de veinticuatro (24) lápices de colores….” Asimismo, se acompaña el DICTAMEN PERICIAL, suscrito por S.E. adscrito al área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esta ciudad del cual se evidencia: “…MOTIVO: la EXPERTICIA, ha de realizarse sobre una (s) evidencia(s) física(s) a fin de dejar constancia del Avalúo Real.- EXPOSICION: a los efectos propuestos fue solicitada una Experticia de Reconocimiento Legal Avalúo Real, de una(s) evidencia(s) física(s) con la finalidad de ser examinadas y dejar constancia de su estado actual y Valor Real, la(s) cual(es) resulta(n) ser: DESCRIPCION DE LA EVIDENCIA 01.- Una (1) bolsa elaborada en material sintético de color blanco con una inscripción en su parte anterior en caracteres de color azul en fondo de color blanco donde se puede leer: “Farmatodo Gracias por su compra”, la cual contiene en su interior, veinticinco (25) cajas de lápices, esta a su vez es de forma rectangular teñidas de color amarillo y blanco, con una inscripción en caracteres de color negro y fondo de color amarillo donde se puede leer “Mongol Paper Mater” las cuales contienen en su interior de doce (12) lápices, los cuales se encuentran en su estado original.- 02.- Una (1) bolsa elaborada en material sintético de color blanco con una inscripción en su parte anterior en caracteres de color azul con fondo de color blanco donde se puede leer: “Farmatodo Gracias por su compra”, la cual contiene en su interior, diez (10) cajas de carboncillo de colores, la misma es de forma Cuadrada elaborada en material sintético transparente, la cual contiene una calcomanía elaborada en papel vegetal teñidas de varios colores, con una inscripción en caracteres de color azul y fondo de varios colores donde se puede leer “Prismacolor” las cuales contienen en su interior veinticuatro (24) carboncillos de colores, las cuales se encuentran en su estado original….”

Ahora bien, de las actuaciones de investigación anteriores, podemos señalar que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, cuya acción penal en el presente caso no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto fue cometido en fecha 28/02/09, Ahora bien, durante la audiencia oral de presentación se instó a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público a aclarar la solicitud por cuanto de manera oral la Titular de la Acción Penal hacía referencia a las dos ciudadanas presentadas como las personas que habían ingresado al establecimiento comercial FARMATODO, una de ellas en estado de gravidez, la cual había hurtado la mercancía y a la cual se le había decomisado en el mismo establecimiento.

Estima esta Juzgadora que es claro el presente procedimiento al señalar que, una persona del sexo femenino ingresó al establecimiento comercial la cual al salir del mismo, fue detenida para revisarle sus objetos personales por haberse activado el sistema de seguridad “sheck-poink” de dicho establecimiento, siendo que dicha ciudadana aparentemente se tornó en actitud agresiva con la vigilancia, donde interviene para ese momento el ciudadano J.L.P.F. en su condición de subgerente y fue agredido aparentemente por una persona, igualmente intervienen dos mujeres que ingresan a la Farmacia. Es el caso, que de toda esta circunstancia se habla de una mujer en estado de gravidez, como la persona que ingresó al establecimiento y que hurtara la mercancía, que luego la dejara en dicho comercio cuando la sacara de su cartera como se desprende textualmente del acta de entrevista de MIRLENY ROJAS “…Saco todo lo que tenia en la cartera y lo puso en la acera en ese momento llegaron dos señoras mas…”. Las ciudadanas presentadas como imputadas, no se encuentran en estado de gravidez según el Ministerio Público como constan en el acta de la audiencia oral de presentación, como ellas mismas refirieran en dicho acto procesal y como pudiera percatarse este Tribunal por cuanto no se les aprecia un embarazo avanzado que pueda ser observado por cualquier persona como característica notoria de dichas ciudadanas y, como fuera referido en el Acta de entrevista de la ciudadana MIRLENY CRISTELL ROJAS PACHECO (vigilante privada) al señalar ”..porque estaba embarazada..”. Aunado a esto, igualmente se desprende del procedimiento policial que las tres personas se retiraron del lugar, es decir, la señora embarazada y las dos ciudadanas imputadas las cuales optaron por tomar caminos diferentes. Las personas que laboran en el establecimiento comercial solicitaron apoyo a los funcionarios policiales quienes acudieron inmediatamente y logrando detener a las imputadas varias cuadras después, sin la compañía de la señora embarazada y sin los objetos hurtados en el establecimiento comercial que funge como víctima, éstos últimos, entregados a los funcionarios policiales por el ciudadano J.P. al momento de la detención de las ciudadanas D.R.C. y M.J.M. como se desprende del Acta Policial suscrita por los funcionarios CABO SEGUNDO L.R. y DISTINGUIDO E.A..

Ante todas estas circunstancias, considera quien aquí decide, que efectivamente nos encontramos ante la comisión de un delito que el Ministerio Público ha precalificado jurídicamente como HURTO AGRAVADO, previsto en el artículo 452 numeral 4 del Código Penal, más sin embargo, con el análisis de los elementos de convicción no se desprende para este momento procesal, la autoría o participación de las ciudadanas D.R.C. y M.J.M. en la comisión del delito antes mencionado, motivo por el cual se considera ajustado y procedente declarar SIN LUGAR LA SOLICITUD FISCAL por no encontrarse llenos los extremos de ley para imponerles a dichas ciudadanas una medida restrictiva de la libertad. Y así se decide.-

Por tal razón, no acreditándose fundados elementos de convicción para estimar la existencia la autoría o participación de las ciudadanas en cuestión, siendo éste, el segundo de los requisitos exigidos por el Legislador en el texto adjetivo penal para la procedencia de cualquiera de las medidas cautelares previstas, es por lo que considera quien aquí decide que es inoficioso el análisis del siguiente (numeral 3° del artículo 250 del COPP) presupuesto legal previsto al efecto.

En consecuencia, encontrándose llenos los extremos de los artículos 8, 9 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales consagran: “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme” y, “las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, así como, el contenido del artículo 243 ejusdem el cual dispone: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” aunado a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, es por lo que este Tribunal Primero de Control considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN lugar la solicitud Fiscal y, en consecuencia se otorga la L.S.R. de las ciudadanas D.R.C. y M.J.M., por los mismos fundamentos expuestos. Y ASÍ SE DECIDE.-

PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Por otra parte, la Fiscal del Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario durante la audiencia oral de presentación. En tal sentido, ha ilustrado el Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

“… Ahora bien, en el presente caso, la denunciada violación de derechos constitucionales estriba en la supuesta falta de solicitud por parte de la representación del Ministerio Público de que se calificara flagrante el delito imputado a los ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A., y por lo tanto, no era dable a la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, acordar el procedimiento abreviado. Al respecto, observa la Sala que ciertamente el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta no se pronunció sobre si hubo o no flagrancia, pero sí dejó sentado expresamente en el punto quinto del dispositivo que la causa debía ser tramitada por el procedimiento ordinario “Vista la solicitud hecha por la representación Fiscal” en ese sentido.

Por otra parte, observa la Sala que del acta que se levantó luego de la celebración de la audiencia oral de presentación, llevada a cabo el 15 de enero de 2005, quedó sentado expresamente lo siguiente:

Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la vindicta pública, cuyo representante presentó en este acto conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano supra identificado, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Base Operacional N° 04 de la Policía del estado (sic) en las condiciones de tiempo, modo y lugar que pongo a disposición de este despacho (…) solicitó ir (sic) el presente procedimiento por la vía ordinaria, en virtud de la complejidad de los hechos y por ser necesario (sic) las practicas (sic) de varias actuaciones para el esclarecimiento absoluto del hecho imputado

. (Subrayado no es del original).

Del acta parcialmente trascrita se evidencia que la representación del Ministerio Público no solicitó expresamente al Tribunal de Control que declarara la flagrancia, lo cual, como quedó asentado precedentemente es un requisito indispensable para que dicho órgano la decrete. Antes por el contrario, se observa que la Fiscalía omitió la solicitud de decreto de flagrancia y, en consecuencia, explícitamente pidió que la causa fuera tramitada a través del procedimiento ordinario, en aras de garantizar una investigación exhaustiva de los hechos que se le imputan a los ciudadanos Alenis M.R. y O.T. Angulo….” (Sentencia del 23/10/2007 Sala Constitucional, Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, Exp. 05-1818).

Sobre la base de la reciente decisión dictada por el M.T. de la República, es por lo que esta Juzgadora en funciones de Control, en aras de garantizar el Debido Proceso en el presente caso, ordena la continuación de la presente causa a través de los trámites del juicio ordinario, según lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vista la solicitud Fiscal durante el desarrollo de la audiencia oral de imputado. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en su oportunidad para que continúe con las investigaciones.-

CAPÍTULO III

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR la solicitud Fiscal del Ministerio Público de imponer a las ciudadanas D.R.C., venezolana, de 43 años de edad, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad N° 7.499.135, soltera, hija de M.C. y H.S., nacida en Coro, el 25 de Noviembre de 1.964, residenciada en la Avenida Sucre con Callejón Churuguara, casa sin número, a res casas del Lavaito Mi Parchito, a dos casa de Ferretería los hermanos Gómez, teléfono 0426 6663529, y M.J.M., venezolana, de 38 años de edad, oficios del hogar, soltera, titular de la cédula de identidad N° 6.722.846, nacida en Municipio Colina, en fecha 04 de Julio de 1.970, hija de M.A.M. y L.P., residenciada en el Parcelamiento C.V., calle L.E., casa sin número, frente a la escuela Bolivariana S.R.I., Coro, estado Falcón, teléfono 0414 6890661, de una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo previsto y sancionado en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se les otorga la libertadS.R., de conformidad con los extremos de los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: El presente Procedimiento se llevara por la vía ordinaria según lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vista la solicitud Fiscal durante el desarrollo de la audiencia oral de imputado. Y así se decide.-

Remítanse las actuaciones a la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, en su oportunidad para que continúe con las investigaciones. Se libró la respectiva boleta de libertad. Y ASI SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, diarícese. Notifíquese a las partes de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal. Remítase con oficio.-

LA JUEZA PRIMERA DE CONTROL,

B.R. DE TORREALBA.

EL SECRETARIO DE SALA,

S.R. ZORRILLA

RESOLUCIÓN N° PJ0012009000161.-