Decisión nº 321-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 18 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 18 de otubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-001076

ASUNTO : VP02-R-2013-001076

Decisión No. 321-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto el profesional del derecho L.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 71.134, actuando en su carácter de defensor privado de los imputados KENDRY YUBERT LUZARDO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad No. 25.243.560, JOHENDRY E.C.F., portador de la cédula de identidad No. 22.145.987 y F.E.V.F., titular de la cédula de identidad No. 20.205.447.

Acción recursiva intentada contra la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 18 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal, que decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los referidos imputados, para el imputado KENDRY YUBERT LUZARDO JIMÉNEZ, se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 eiusdem, por su parte a los imputados JOHENDRY E.C.F. y F.E.V.F., se les instruyen asunto penal por considerarlos presuntamente como CÓMPLICES en la ejecución del delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 84.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.C.I.A., conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecidos en los artículos 234 y 262 eiusdem.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 9 de octubre de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 10 de octubre de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho L.M., actuando en su carácter de defensor privado de los imputados KENDRY YUBERT LUZARDO JIMÉNEZ, JOHENDRY E.C.F. y F.E.V.F., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 18 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que en la audiencia de presentación la jueza de instancia no motivó la decisión, esgrimiendo que compartía la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, por considerar que la conducta de los imputados se subsume esos delitos, no motivando en sala ni dando respuesta a la solicitud de la defensa, en relación que los hechos no configuran esa precalificación sino el tipo penal de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal.

Apuntó el apelante, que de la revisión del informe médico, el cual no es forense, se determina las lesiones, sin embargo no se determina el tiempo de su curación, para verificar antes que el tipo de lesión, con el objeto de calificar el delito, siendo que el Ministerio Público como director del proceso, no consignó dicha experticia médica, la cual es necesaria a fin de determinar el carácter de la lesión, por lo que a su juicio el titular de la acción penal calificó irresponsablemente el delito de HOMICIDIO, sin contar previamente con la evaluación médica forense.

Prosiguió afirmando, que tampoco se evidencia del informe médico legal que las lesiones sufridas por la víctima le comprometieran algún órgano vital, que conllevara a causar la muerte, no fundamentando la jueza esos hechos básicos, para configura tal delito, sino que en forma mecánica decide, tal como se observa del acta de presentación de imputados, lo que hizo fue decretar la medida según los parámetros de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin realizar un análisis, evidenciándose todas las actas de privación de la referida jueza son iguales, teniendo conocimiento la defensa, puesto que la a quo no analizó los hechos y la precalificación jurídica, lo cual es determinante a fin de poder decretar la medida solicitada, ya que ello depende el peligro de fuga invocado, para las causas cuyas penas no exceden en su límite superior de diez años, en tal sentido, a su criterio la instancia dejó a un lado la proporcionalidad, la afirmación de la libertad y la presunción de inocencia que ampara a sus defendidos.

Continuó manifestando, que consta en las actas que las lesiones sufridas por la víctima no son suficiente para causar su muerte, existiendo ausencia de elementos que permitan dar por demostrado el delito de homicidio intencional, toda vez que al analizar el acta de investigación, la cual establece las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, se configura el delito de lesiones.

Invocó la sentencia No. 584 de fecha 12 de agosto de 2005, dictada por la Sala de Casación Penal, con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, referida a la configuración del delito de Homicidio Frustrado. Asimismo, citó la opinión doctrinaria del autor H.G.A., en su obra Manual del Derecho Penal; con el objeto de enfatizar, que en el delito en cuestión se requiere que las lesiones causadas hayan puesto en riesgo la vida de la víctima; por lo tanto adujo, que de las actas quedó evidenciado que la Jueza de Control, no analizó el caso en concreto, no señaló si de actas se desprende la intención de matar de sus defendidos, habiendo diferencia de la intención de dañar, se determina definiendo si fue puesto en peligro la vida de la víctima.

Así las cosas aseveró el apelante, que la jueza de control debió haber cumplido con su labor de examinar las actas que integran la investigación y verificar que estuvieran presentes los supuestos necesarios para establecer que sus defendidos tuvieron la intención de matar; pues de ella se desprende que las heridas causadas a la víctima no fueron varias, tampoco fue causada en zonas nobles de su cuerpo humano, como lo son, el cuello, que constituye una región donde circulan vasos importantes, que de ser afectados pueden ocasional la muerte inmediata de la persona, así como en el hipocondrio y abdomen; observándose que la lesión en el brazo ocasionada q la víctima ameritaron varios puntos de sutura, igualmente no existen entrevistas de testigos que den fe antes y después de cometer el hecho.

Argumentó, que la decisión ha causado un gravamen irreparable, pues la jueza a su arbitrio sin explicación alguna dio por acreditado el delito de Homicidio en Grado de Frustración, ignorando que aun cuando se trata de dicho delito, siendo inacabado, por la pena a imponer, no excede de diez años, por lo que, teniendo arraigo sus defendidos en el país, trabajo estable, no demostró el Ministerio Público que sus representados posean conducta predelictual, o que estén involucrados en otros delitos, no existe la presunción grave del peligro de fue y el peligro de obstaculización en la aplicación de la justicia.

En este orden de ideas, afirmó que el Tribunal debe adecuar la valoración y examen del informe médico, aun cuando sea proveniente de un médico privado debe referir a la lesión que tiene, la magnitud del año, con que arma fue causada, la gravedad de la lesión, si la misma comprometió algún órgano vital, lo cual el presente el informe médico en el caso de marras no cumple, verificó que del acta de presentación la jueza no realizó tal valoración, simplemente hace mención del informe médico como elemento de convicción, pero no a.l.c. de tiempo, modo y lugar, no concatena tales elementos, sino que simplemente hace mención y de una vez decreta la medida de privación; por lo que, a su juicio contempla un análisis mecánico, utilizado en forma igual para todas las actas, sin ahondar en el caso concreto, ni explicar en forma motivada de donde surge los elementos para decretar la medida privativa en contra de sus defendidos.

Destacó el recurrente, que la jueza solamente se limitó a señalar a los artículos 236, 237 y 238, realizando una afirmación genérica, lo cual se evidencia que carece de fundamentación, por lo tanto a juicio de la defensa, en el presente caso fue violentado la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa, siendo que la jueza omitió pronunciamiento en la audiencia sobre la solicitud de la defensa, no analizó la causa en concreto, realizando una decisión mecánica, no motivada, no constando en actas que no existen fundados elementos para determinar que existe peligro de fuga, pudiendo imponerse a sus representados una medida menos gravosa que la privación judicial, aun cuando los mismos han manifestado someterse al proceso, considerando que aun cuando el delito es HOMICIDIO el grado es frustrado, es decir inacabado, siendo que la pena a imponer no excede de los ocho años.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó la defensa que sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se anule la decisión de fecha 18 de septiembre de 2013, acuerde la revocatoria de la referida decisión de decretar la medida privativa y en su lugar se les conceda a sus defendidos KENDRY YUBERT LUZARDO JIMÉNEZ, JOHENDRY E.C.F. y F.E.V.F., una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en amparo del derecho a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva, contendidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en su defecto sea decretada la nulidad del acto, conforme a los artículos 174, 175 y 176 de la N.P.A., siendo que la referida decisión es una resolución mecánica sin fundamento ni análisis del caso.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho L.M., actuando en su carácter de defensor privado de los imputados KENDRY YUBERT LUZARDO JIMÉNEZ, JOHENDRY E.C.F. y F.E.V.F., plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 18 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, puesto que la jueza de instancia omitió pronunciamiento en la audiencia de la solicitud de la defensa, denunció que no existe el delito de Homicidio, sino de lesiones, no existiendo informe médico forense, así como tampoco existieron testigos que avalen el procedimiento. Igualmente denunció que no se encuentra acreditado el peligro de fuga, puesto que sus defendidos demostraron arraigo en el país, solicitando la nulidad del fallo.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando que exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión de fecha 18 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal, e igualmente verificar la motivación dada por la a quo en la misma. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y a.l.a. que conforman la presente investigación, se observa Acta Policial de fecha 17-09-2013, suscrita por los funcionarios adscritos a la Unidad Táctica de Tarea Conjunta “Oro Negro” en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los hoy imputados, de lo cual se evidencia en consecuencia que la misma es legítima según lo previsto en el articulo (sic) 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con el Acta de Notificación de Derechos de fecha 08-8-2013, de todo lo cual se evidencia que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional y se decreta La (sic) Flagrancia (sic) del Artículo (sic) 93 ejusdem. Por otra parte, observa este (sic) juzgador (sic) que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos como lo es KENDRY YUBERT LUZARDO, es autor o participe (sic) del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y PORTE LICITO (sic) DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano D.C.I.A., y con respecto a los ciudadanos JOHENDRY E.C.F. y F.E.V.F., se les imputa la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el (sic) artículo (sic) 80 y 84 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano D.C.I.A., convicción que surge de: 1.- Acta de investigación penal de fecha 17-09-13, suscrita por funcionarios actuantes, donde se deja constancia el modo tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos inserta a los folios 4, 5 y 6. (sic) 2. Copias Fotostáticas, inserta a los folios 8, 9, . (sic) 3.- Informe Médico inserto al folio 10. 4.- Acta de Notificación de derechos de los imputados de autos de fecha 17-09-13, inserta a los folios 11 al 16. (sic) 5.- Acta de entrevista inserta al folio 17 y 18. (sic) 6.- Registro de Cadena de Custodia, inserto al folio 19. (sic) 7.- Fijaciones Fotográficas insertas al folio 20 y 22. 8.- Inspección Técnica del Sitio. Inserto al folio 21. De las mismas actuaciones antes analizadas, al concatenarlas con el acta de notificación de los derechos del imputado, surgen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos KENDRY YUBERT LUZARDO JIMENEZ (sic), JOHENDY E.C.F., y F.E.V.F., son co-autores o participes (sic) del delito imputado, observando el tribunal que existen presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado e (sic) el artículo 238 Ejusdem, debido a que es razonable considerar que el (sic) imputado (sic), dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirá en expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad; estimando esta juzgadora que concurren los requisitos previstos en los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los señalados en los artículos 237 y 238 Ejusdem (sic), para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, se declara Con Lugar la solicitud Fiscal y Sin (sic) Lugar (sic) la solicitud de las defensas privadas, por los argumentos antes expuestos. Y ASI (sic) SE DECIDE…”

Evidencia esta Alzada, del contenido de la recurrida, que la Jueza de instancia, estimó acreditados todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como observó la presencia de los extremos exigidos en los artículos 237 y 238 eiusdem, referentes al peligro de fuga y obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, así como también la posible pena a imponer, la cual excede en su límite máximo de diez años, y sobre la base de dichas razones por las cuales se consideró procedente la imposición de una medida cautelar de privación de libertad, en contra de los imputados KENDRY YUBERT LUZARDO JIMÉNEZ, JOHENDRY E.C.F. y F.E.V.F..

Con relación, al alegato de la defensa de autos, en cuanto a la violación que existe por haberse decretado la medida privativa de libertad, sin encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la a quo en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo in comento, por lo que colige estas jurisdicentes, que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, el Tribunal de instancia considero la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público para el imputado KENDRY YUBERT LUZARDO JIMÉNEZ, se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 eiusdem, por su parte a los imputados JOHENDRY E.C.F. y F.E.V.F., se les instruyen asunto penal por considerarlos presuntamente como CÓMPLICES en la ejecución del delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 84.1 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo la instancia dejó c.c. la existencia de los elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal, como es el acta de investigación penal de fecha 17 de septiembre de 2013, suscrita por funcionarios actuantes, adscritos a la Unidad Especial de Tarea Conjunta “Oro Negro”, departamento de Investigación Penales, de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, donde se deja constancia el modo tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos, copias fotostáticas, informe médico, las actas de notificación de derechos de los imputados de autos, la acta de entrevista del ciudadano A.A.G.V., de fecha 17 de septiembre de 2013, rendida por ante la Unidad Especial de Tarea Conjunta “Oro Negro”, departamento de Investigación Penales, de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, acta de entrevista rendida por el ciudadana R.E.N.G., de fecha 17 de septiembre de 2013, por ante la Unidad Especial de Tarea Conjunta “Oro Negro”, departamento de Investigación Penales, de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, registro de cadena de custodia, fijaciones fotográficas e inspección técnica del sitio; y en cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, el Juzgado a quo estimó que el mismo se presume en virtud de los tipos de delitos que se les atribuyen a los imputados de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y por la magnitud del daño ocasionado.

En armonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario citar lo señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

.

Al respecto, el autor G.R.N., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.

Por lo que las condiciones que deben darse son:

1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.

2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.

3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el p.p. venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Precisa esta Sala que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación de los referidos imputados, en la comisión de los hechos punibles que se les atribuyen ello en razón de lo antes explanado por la sala. Igualmente se evidencia que los tipos penales precalificados por el Ministerio Público y avalados por el órgano jurisdiccional, son delitos pluriofensivos que atentan contra varios bienes jurídicos tutelados a la vez, como lo es la libertad, la seguridad e integridad, por lo que la medida de coerción personal decretada por la a quo, se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo con todos lo requisitos, tal como lo preceptúa la n.p.a. en sus artículos 236, 237 y 238.

Resulta propicio señalar, para quienes integran este Cuerpo Colegiado, que el recurrente incurren en un error de interpretación de la n.p.a., toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento en flagrancia, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

Artículo 191.- La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

. (Negrillas de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes.

Sin embargo, en el caso de marras yerra el recurrente al denunciar que en el procedimiento no existieron testigos que avalen el procedimiento, por el contrario de las actas solicitadas por este Tribunal Colegiado add effectum videndi, se evidencia dos actas de entrevista rendidas por los ciudadanos A.A.G.V. y R.E.N.G., de fecha 17 de septiembre de 2013, por ante la Unidad Especial de Tarea Conjunta “Oro Negro”, Departamento de Investigación Penales, de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Con respecto al argumento esgrimido por la defensa, referido al informe médico no cumple con los requisitos de un informe médico forense, quienes aquí deciden, observan que en actas se evidencia que existe informe médico realizado en el Hospital Adolfo D´empare, municipio Cabimas del estado Zulia, por el g.A.J.P., titular de la cédula de identidad No. 16.170.657, Comezu No. 14.637, el día 17 de septiembre de 2013, el cual le efectuó la evaluación medica al ciudadano D.I., víctima en el caso de marras, dejando constancia de las heridas ocasionadas por perdigones las cuales fueron en la región del abdomen izquierdo, por lo que, el presente informe médico cumple con todos los requisitos de ley, lo cual será ampliado en el examen médico forense que deberá ser practicado a la víctima.

En lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación y falta de pronunciamiento en relación a la calificación de lesiones culposas, en que a criterio del recurrente se encontraba inmersa la decisión recurrida, observa esta Sala luego de realizado el estudio y análisis de la decisión impugnada, que contrariamente a lo expuesto por el apelante, la Jueza de Primera Instancia sí fundó razonadamente la decisión impugnada, pues de su lectura, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puestas a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo incipiente de la investigación con los elementos que aportó el Ministerio Público. Ello a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las resoluciones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no le es exigible las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación, asimismo, es oportuno señalar que tales medidas privativas preventivas tienen por objeto asegurar las resultas del proceso y no se les debe considerar como una pena anticipada, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión N° 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799 de fecha 14-11-02.

Estimando oportuno para quienes aquí deciden, señalarle al recurrente que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva. Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

. (Destacado del Recurrente).

Atendiendo a estas premisas, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual se le está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsume en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos acaecidos presuntamente cometidos por el ciudadano KENDRY YUBERT LUZARDO JIMÉNEZ, se subsumen provisionalmente en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 eiusdem, así como la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos JOHENDRY E.C.F. y F.E.V.F., se subsumen provisionalmente como presuntos CÓMPLICES en la ejecución del delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 84.1 del Código Penal.

Igualmente, observan quienes aquí resuelven que la jueza de instancia avaló las precalificaciones dadas por el titular de la acción penal en la audiencia de presentación de imputado; por lo que, el argumento realizado por la defensa que se encontraban en presencia del tipo penal de lesiones y no de homicidio, quedó contestado.

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal de los aludidos imputados, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Jueza de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran las integrantes de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe a los ciudadanos ut supra referidos, en la comisión de los delitos atribuidos, motivo por el cual debe ser declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto.- Y ASÍ SE DECIDE.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho L.M., actuando en su carácter de defensor privado de los imputados KENDRY YUBERT LUZARDO JIMÉNEZ, JOHENDRY E.C.F. y F.E.V.F., debe ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 18 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. Ordenándose, mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribuna de instancia en la ut supra decisión. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho L.M., actuando en su carácter de defensor privado de los imputados KENDRY YUBERT LUZARDO JIMÉNEZ, JOHENDRY E.C.F. y F.E.V.F..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 18 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de octubre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 321-13 de la causa No. VP02-R-2013-001076.

Abg. KEILY SCANDELA.

La Secretaria.