Decisión nº 152 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 29 de Junio de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 152

Causa Penal Nº: 6400-15

Defensor Público Tercero: Abogado A.S.M..

Imputado: J.A.H.F..

Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito: Abogada M.A.F..

Víctima (adolescente): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

Delito: VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare.

Motivo: APELACIÓN DE AUTO.

Por escrito de fecha 11 de marzo de 2015, el Abogado A.S.M., en su condición de Defensor Público Tercero, actuando en este acto en representación del imputado J.A.H.F., interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 06 de marzo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare, mediante la cual calificó la aprehensión del mencionado imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En fecha 19 de junio de 2015, se admitió el presente Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 06 de marzo de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado J.A.H.F., en los siguientes términos:

…omissis…

DEL HECHO IMPUTADO

El Ministerio Público expresó oralmente que procedía en virtud al hecho ocurrido: “El día de hoy martes 03 de marzo del presente año en curso, siendo aproximadamente las 09:30, se recibió llamada telefónica al cuadrante 19, informando que en el Barrio Los Mangos, calle principal, casa 19, municipio Guanare, estado Portuguesa, los vecinos del sector habían capturado a un ciudadano de nombre H.F.J.A., C.l. V- 14.067.367, que presuntamente había abusado sexualmente de una adolescente de 12 años de edad, hijastra del ciudadano antes mencionado. Por tal situación me constituí en comisión en compañía de los efectivos militares: SARGENTO PRIMERO GAFARO A.W. Y SARGENTO PRIMERO DELGADO PATINO EDISSON; en vehículo militar Toyota, placas GN 1982, conducido por el SARGENTO PRIMERO DELGADO PATINO EDISSON. Posteriormente y siendo aproximadamente las 09:40 horas de la mañana, una vez llegamos al lugar antes descrito pudimos observar un ciudadano que se encontraba sentado en la cera y a su alrededor unos vecinos del sector, le pedimos que se identificara y le informamos que iba ser objeto de un chequeo corporal basándonos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el ciudadano dijo ser y llamarse H.F.J.A., C.l. V-14.067.367, de Nacionalidad Venezolana, de 45 años de edad, F/N 02/03/1971 de profesión u oficio obrero, natural de Guanare, estado Portuguesa y residenciado en el Barrio Los Mangos, calle principal, casa 19, municipio Guanare, estado Portuguesa. Le informamos que nos acompañara hasta las instalaciones del Destacamento Nro. 311, para continuar con el proceso investigativo, una vez que llegamos al comando se presentó la ciudadana A.A.C.E., titular de la cédula de identidad N° 12.239.316, esposa del ciudadano H.F.J.A., en compañía de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY)., titular de la cédula de identidad N° 27.887.028, de 12 años de edad, hija de la señora A.A.C.E., informando que su hija le había confesado que su padrastro el ciudadano H.F.J.A., había abusado sexualmente de la menor en varias oportunidades, pero la menor no le había dicho nada en vista de que estaba amenazada de muerte por el ciudadano antes descrito, pero en virtud de que ella le había confesado esto, lo había denunciado y desde el día de ayer se había ido de la casa y hoy en horas de la mañana había llegado a la casa y los vecinos del sector lo habían capturado. En vista de la situación se le imponen sus derechos según lo previsto en el artículo 127 numeral del 1 al 12 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. Seguidamente se procedió a notificar del procedimiento a la ciudadana ABG. María a. Fernández, Fiscal Septo del Ministerio Publico con Competencia en Protección del Niño, Niña y Adolescente en toda la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, quien giro instrucciones acerca de practicar todas las diligencias urgentes y necesarias con relación al caso que el ciudadano H.F.J.A., quedara detenido y que se le tomara entrevista a la ciudadana A.A.C.E. y a la ciudadana adolescente tomar entrevista a solas (sin la presencia de la señora madre). En tal sentido se procedió a la elaboración de la presente acta policial. Es todo cuanto tengo que exponer al respecto”.

Concedido el derecho de palabra a la Fiscal Sexta del Ministerio Público Abg. M.A.F., puso a la orden de este tribunal al ciudadano H.F.J.A., por la presunta comisión de los delitos contra Violencia Sexual Continuada, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre los Derechos a las Mujeres de Vivir una V.L.d.V., en concordancia del artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (se omite identidad por razones de ley), solicitando se califique la aprehensión en flagrancia de conformidad al artículo 96 de la Ley especial, se aplique el procedimiento por la vía especial conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica sobre los Derechos a las Mujeres de Vivir una V.L.d.V., solicitando se decrete la medida judicial de privación de libertad según con lo establecido en el articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acto seguido la Juez impuso al imputado J.A.H.F., de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal, interrogándole si deseaba declarar, manifestando una vez impuestos del precepto constitucional “NO DESEO DECLARAR”.

Seguido se le da el derecho de palabra a la representante legal de la víctima, la ciudadana C.A., quien no quiso manifestar nada.

Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la defensa representada por la Abg. Dolimar Graterol, expuso sus alegatos de defensa de la siguiente manera: “Esta defensa solicito se siga por el procedimiento especial, solicita se imponga de una medida cautelar sustitutiva, solicito copia simple del acta. Es todo”.

SEGUNDO

Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:

El Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta de Entrevista, de fecha 03-03-2015, rendida por la ciudadana A.A.C.E., rendida ante el Destacamento Nº 311 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

2.- Acta de Entrevista, de fecha 03-03-2015, rendida por la Adolescente G.A.D., rendida ante el Destacamento Nº 311 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

3.- Acta de Investigación Policial Nº GNB-014-2015, de fecha 03-03-2015, suscrita por el Sargento Mayor de Segunda Aldana G.M., adscrito al Destacamento Nº 311 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

4.- Acta de Investigación Penal, de fecha 04-03-2015, suscrita por el funcionario Detective J.L.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

5.- Acta de Inspección Nº 630, de fecha 04-03-2015, suscrita por los funcionarios Detectives J.S. y Gilbert6o González, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIVIENDA UBICADA EN EL BARRIO 14 DE MAYO, ESPECÍFICAMENTE EN LA CALLE PRINCIPAL, CASA NUMERO 19, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

6.- Acta de Investigación Penal, de fecha 04-03-2015, suscrita por el funcionario Detective Agregado M.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

7.- evaluación Médico Forense Nº 356-1842-0397-15, de fecha 03-03-2015, suscrita por la Dra. Y.C.L.A., Experto Profesional I, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a la persona de D.M.G.A., de 12 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 27.887.028, quien presenta al examen físico área extra genital sin lesiones, área perigenital sin lesiones, área genital: genitales externos de aspecto y configuración acorde a la edad, presenta desgarros en la membrana himen a la 1 y a las 7 según las esferas del reloj, área ano rectal sin lesiones.

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre los Derechos a las Mujeres de Vivir una V.L.d.V., en concordancia del artículo 99 del Código penal en perjuicio de la adolescente (se omite identidad por razones de ley), cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado abuso sexualmente de la adolescente victima acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en concordancia del artículo 99 del Código penal en perjuicio de la adolescente (se omite identidad por razones de ley, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento especial, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), aunado al señalamiento hecho por la víctima en el acta de entrevista al imputado como el autor del hecho, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre los Derechos a las Mujeres de Vivir una V.L.d.V., en concordancia del artículo 99 del Código penal en perjuicio de De la adolescente (se omite identidad por razones de ley, el cual prevé una pena de superior a 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano H.H.J.A., por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como delitos graves al atentar con la integridad física y emocional de la víctima quien es vulnerable en razón de su edad y madurez, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano.

DISPOSITIVA

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se califica la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.A.H.F., en flagrancia conforme a lo establecido 96 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en perjuicio de la adolescente (identidad omitida por razones de Ley). Se declara la continuación del procedimiento por vía especial de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre los Derechos a las Mujeres de Vivir una V.L.d.V.

SEGUNDO: Se comparte la calificación jurídica del delito Violencia Sexual Continuada, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre los Derechos a las Mujeres de Vivir una V.L.d.V., en concordancia del artículo 99 del Código penal

TERCERO: Se decreta Medida Privativa de Libertad al imputado y se ordena como su lugar de reclusión la Comandancia General de la Policía. Se ordena la remisión de las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público…

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado A.S.M., en su condición de Defensor Público Tercero, actuando en este acto en representación del imputado J.A.H.F., interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

…omissis…

CAPÍTULO III

DE LA PRIVACIÓN PE LIBERTAD

En dicha audiencia, la Fiscalía del Ministerio Público solicitó en contra de mí defendido la privación preventiva de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes.

Por esta razón, la petición de este servidor se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo, ya que en su decisión el Tribunal consideró la existencia de:

a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, señalando que el hecho punible está probado solamente con el dicho de la víctima en ella acta de denuncia, ya que la misma no compareció a la audiencia, no siendo suficiente lo mencionado para precalificar el delito como VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA.

b) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, señalando como elementos de convicción el Acta de Denuncia de la ciudadana (se omite el nombre por razones de ley).

c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, no desglosando el Tribunal los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que "para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de ella familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

...omissis

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada"; circunstancias estas que no fueron tomadas en consideración por la Jueza en el presente caso.

Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de mi defendido una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, considerando esta defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal.

Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía de excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la c.d.l. como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por nuestro ordenamiento jurídico.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de la libertad a una persona se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mi defendido sea el autor del delito de VIOLENCIA, SEXUAL CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo del Código Penal, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios que hagan presumir la comisión de dicho delito. Al realizar un análisis de la decisión, la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mi defendido dicha medida cautelar tan extrema.

Estas medidas se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además con lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad.

Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que "Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso."

Igualmente, el artículo 230 ejusdem, establece que: "No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable."

De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los f.d.p. para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Evidentemente, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique.

Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mi defendido es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mi defendido como el autor del hecho, ya que el hecho en base al cual el Ciudadano Juez fundo su decisión para establecer decretar contra mi defendido la Medida de Privación de Libertad, ya que en el momento de la aprehensión de mi defendido no estuvieron presentes testigos imparciales, distintos a los Funcionarios Policiales que practicaron la detención.

CAPÍTULO IV

EL PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido el Recurso Ordinario de Apelación de Autos, específicamente de conformidad al ordinal 42 de dicho artículo, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en la causa Nº 3CS-10499-2Q15, dictada en fecha 06 de Marzo de 2015, en virtud de haberse decretado en contra de mi representado, medida privativa judicial de libertad.

En consecuencia, esta Defensa solicita la admisión del recurso, que el mismo sea declarado con lugar y sean decretadas a favor de mi defendido J.A.H. (sic), medidas cautelares sustitutivas de libertad conforme lo establece el artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal…

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.S.M., en su condición de Defensor Público Tercero, actuando en este acto en representación del imputado J.A.H.F., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 06 de marzo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare, mediante la cual calificó la aprehensión del mencionado imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, alegando en su medio de impugnación lo siguiente:

1. -) Que “la Fiscalía del Ministerio Público solicitó en contra de [su] defendido la privación preventiva de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”, indicando además “que el hecho punible está probado solamente con el dicho de la víctima en el acta de denuncia, ya que la misma no compareció a la audiencia”.

2. -) Que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que [su] defendido sea el autor del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADO… para lo cual se necesita un cúmulo de indicios que hagan presumir la comisión de dicho delito”.

   Por último solicita el recurrente, que el recurso de apelación sea declarado con lugar, y se le dicte a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

   Ahora bien, visto que los alegatos formulados por el recurrente, se fundamentan en el análisis de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada procederá a verificar si en el caso de marras, concurren los requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto, se aprecian en el expediente los siguientes actos de investigación:

1. -) Acta de Entrevista de fecha 03 de marzo de 2015, levantada a la ciudadana A.A.C.E., en la que manifiesta que el día de ayer, su esposo de nombre H.F.J.A. llegó del trabajo molesto, después le dio un golpe a su hija mayor de 12 años, luego su hija le dice que tenía que contarle algo pero él la amenazaba con un cuchillo y le decía que si decía algo la iba a matar, allí fue que le contó que en una ocasión que ella se quedó sola con él, comenzó a tocarla y que el día 01 de marzo él había abusado sexualmente de ella, al enterarse de eso le brincó encima para darle unos golpes y salió corriendo y se perdió (folio 01).

2. -) Acta de Entrevista de fecha 03 de marzo de 2015, levantada a la adolescente víctima, en la que manifiesta que su padrastro H.F.J.A. el día 01 de marzo de 2015 había abusado suyo en varias ocasiones, pero no le había dicho nada a su mamá porque él la tenía amenazada a ella y a sus hermanitas (folio 02).

3. -) Acta de Investigación Policial Nº GNB 014-15 de fecha 03 de marzo de 2015, donde los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, se apersonaron al Barrio Los Mangos, calle principal, casa 19, Municipio Guanare, y al llegar observan a un ciudadano que se encontraba sentado en la cera y a su alrededor unos vecinos del sector, al pedirle que se identificara manifestó llamarse H.F.J.A. (folio 03).

4. -) Acta de Imposición de Derechos de fecha 03 de marzo de 2015 (folio 04).

5. -) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 03 de marzo de 2015 (folio 05).

6. -) Inspección Nº 630 de fecha 04 de marzo de 2015, practicada en UNA VIVIENDA UBICADA EN EL BARRIO 14 DE MAYO ESPECÍFICAMENTE EN LA CALLE PRINCIPAL, CASA NÚMERO 19, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folio 11).

7. -) Evaluación Médico Forense de fecha 03 de marzo de 2015, practicada a la adolescente víctima, donde se indica: Al examen físico presenta área extra genital sin lesiones. Área perigenital sin lesiones. Área genital: genitales externos de aspectos y configuración acordes a la edad. Presenta desgarros en la membrana himeneal a la 1 y a las 3 según las esferas del reloj. Área ano rectal sin lesiones (folio 13).

8. -) Escrito de acusación fiscal de fecha 14 de abril de 2015, presentado en contra del imputado J.A.H.F., por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V. (folios 62 al 76).

9. -) Prueba anticipada efectuada a la víctima adolescente en fecha 29 de abril de 2014 (folios 36 al 38 del cuaderno especial).

   Del iter procesal arriba referido, se procederá a darle respuesta a los alegatos formulados por la defensa técnica, para lo que se procederá a verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal. Al respecto, la referida norma dispone lo siguiente:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

   Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

   Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte del ciudadano J.A.H.F.d. delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, indicando lo siguiente: “…en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado abusó sexualmente de la adolescente víctima acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público… aunado al señalamiento hecho por la víctima en el acta de entrevista al imputado como el autor del hecho…”

   Además, la Jueza de Control al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.A.H.F., indicó: “…se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus bonis iuris)…”; lo cual se refuerza no sólo con la declaración rendida por la víctima adolescente, sino también por el resultado de la evaluación médico forense practicada a ésta, el cual arrojó desgarros en la membrana himeneal a la 1 y a las 3 según las esferas del reloj.

   De igual modo, se encontraba presente en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, la ciudadana C.E.A.A. en su condición de representante legal de la víctima adolescente, quien a pesar de no haber manifestado nada, no contradijo los hechos que el Ministerio Público le estaba imputando al ciudadano J.A.H.F..

   De modo pues, no sólo el imputado J.A.H.F. fue aprehendido en situación de flagrancia por los funcionarios militares, sino que fue claramente denunciado por la víctima adolescente y su representante legal, quedando corroborados los hechos imputados con el resultado de la prueba anticipada tomada a la víctima adolescente.

   Al respecto, es de destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 15-02-2007, Exp. 06-0873, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto a los testigos únicos en los delitos de género, fue muy explícita al dejar asentado lo siguiente:

   Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del ‘testigo único’…; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física…

   Además, el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado no es la libertad sexual del individuo, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 445 de fecha 31/10/2006, que en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercer actividades sexuales, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona su integridad física, moral y psicológica.

   Por lo que en el presente caso, se encuentra acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir suficientes elementos de convicción en contra del imputado J.A.H.F., encontrándose que efectivamente la precalificación jurídica de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, se encuentra ajustada a derecho.

   Seguidamente se procederá al análisis del tercer requisito, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   Al respecto, la Jueza de Control al motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló que se encontraba configurada la presunción legal de peligro de fuga, además por la gravedad del daño causado.

   En razón de lo indicado por la Jueza a quo, esta Alzada estima la presunción de peligro de fuga por parte del imputado J.A.H.F., por la gravedad del daño causado y a la penalidad que pudiera imponérsele, lo que pudiera superar los diez (10) años de prisión, ya que el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., tiene asignada una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

   …la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

   . (Subrayado de la Corte)

   De modo que el razonamiento empleado por la Jueza de Control para decretarle al imputado J.A.H.F. la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustado a derecho, al estar dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho en el caso de marras el periculum in mora, aunado a que en el presente caso ya fue presentado el respectivo escrito acusatorio fiscal. Así se decide.-

   Con base en lo anterior, es criterio de esta Alzada, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado J.A.H.F., al haber considerado satisfechos los requerimientos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.S.M., en su condición de Defensor Público Tercero; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 06 de marzo de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, y así se decide.-

   Por último, se ordena remitir inmediatamente el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales al Tribunal de procedencia, a los fines de la continuidad del proceso. Así se ordena.-

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.S.M., en su condición de Defensor Público Tercero, actuando en este acto en representación del imputado J.A.H.F.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 06 de marzo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se ordena REMITIR INMEDIATAMENTE el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTINUEVE (29) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   S.R.G.S.

   (PONENTE)

   La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

   L.K.D.Z.G.D.U.

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

   Exp. Nº 6400-15 El Secretario.-

   SRGS/.-