Decisión nº 151-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 24 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 24 de mayo de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-012644

ASUNTO : VP02-R-2013-000392

Decisión No. 151-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto el profesional del derecho L.V.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.670, en su carácter de defensor privado del ciudadano RIXIO A.F.M., portador de la cédula de identidad No. 24.956.115.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 304-13, de fecha 11 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decretó la aprehensión en flagrancia y acordó la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, igualmente declaró sin lugar lo solicitado por la defensa técnica.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 16 de mayo de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 17 de mayo de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho L.V.T., en su carácter de defensor privado del ciudadano RIXIO A.F.M., plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 304-13, de fecha 11 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que en fecha 9 de abril de 2013, se presentó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la vivienda donde mora el imputado de autos, allanando la misma sin la debida permisología legal, posteriormente entraron y registraron todo el inmueble llevaron dos testigos para que les avale el procedimiento, siendo este modo actuar violatorio de las normas constitucionales y procedimentales, conculcando el debido proceso, situación esta la cual se pude corroborará ello con el dicho del imputado, así como de los testigos y de las actuaciones policiales.

Apuntó el defensor privado, que: “…Si bien es cierto que dentro del inmueble no consiguieron ningún envoltorio con droga a decir de mi defendido es un persona consumidora o Farmacodependiente de tipo intensivo, pues ya tiene aproximadamente cinco años consumiendo drogas y eso quedar (sic) demostrado con los exámenes toxicológicos, Psiquiátricos y Psicológicos que se le realicen …”

Continuó afirmando el apelante, que su defendido fue detenido luego de encontrarle pequeñas cantidades de drogas según el acta policial, siendo presentado ante el tribunal de control calificando el Ministerio Público, el hecho como el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución; no obstante, a juicio de la defensa, dicha calificación no es acorde de acuerdo a la sustancia incautada según lo estipulado en la Ley Orgánica de Drogas, observando que el juez de instancia no valoró el dicho de su defendido cuando confesó ser consumidor, haciendo caso omiso de dicho situación, procediendo a ordenar la investigación por el delito atribuido por el titular de la acción penal, sin fundamento legal, evidenciando que el a quo no cumplió con su función controladora incurriendo en errores inexcusables de derecho, de acuerdo a lo establecido en el principio iura novit curia.

Manifestó la defensa como primera denuncia, que en el procedimiento existió violación flagrante de disposiciones legales y constitucionales, que asisten a su defendido, puesto que las actuaciones policiales fueron realizadas de forma arbitraria, motivado a que la detención del imputado RIXIO A.F.M., fue practicada sin orden de allanamiento y sin una orden judicial que amparara tal acto; en consecuencia, dicha actuaciones son nulas de nulidad absoluta, ya que los funcionarios policiales actuaron por su cuenta, pues de sus mismos dichos realizaban operativos para contrarrestar el micro-tráfico de drogas en el sector, es decir, que con esas órdenes emanadas de la superioridad ellos estaban facultados para entrar y revisar cualquier casa en el sector, en busca de lugares donde vendieran drogas en pequeñas porciones; en tal sentido, dichas actuaciones policiales son nulas y como tal deben ser decretadas por el tribunal de alzada devolviéndole la libertad inmediata a su defendido.

Indicó como segunda denuncia que el fiscal avala dichas actuaciones bajo el pretexto que se consiguió droga en ese lugar, no importando si la prueba fue obtenida ilegalmente, violando con ello la regla de la obtención de pruebas en forma prohibida; es decir, obtención de frutos del árbol prohibido, olvidando la representación fiscal que debe ser garante tanto de los derechos de las víctimas y como de los imputados, por ser parte de buena fe en el proceso, existiendo normas que se deben seguir en toda investigación penal, las cuales al ser violadas, relajadas u omitidas acarrean la nulidad de cualquier acto celebrado u obtenido en violación de dichas normas, tal y como ocurrió en el presente caso; lo procedente hubiera sido haber obtenido una orden de aprehensión ante el juez de control previa presentación de evidencias incriminatorias contra su defendido.

Enfatizó el apelante, que en el caso de marras tanto los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y así como el Fiscal del Ministerio Público, consideraron que la orden de allanamiento y la orden de aprehensión no era necesaria, puesto que el objetivo era la “detención ilegal”, la cual lamentablemente fue avalada por el juez a quo; en consecuencia, a su criterio las actuaciones policiales son nulas y como tal deben ser decretadas por el tribunal de alzada.

Adujo quien recurre, que la aprehensión de su defendido se realizó sin orden judicial de allanamiento, violentando el derecho constitucional de la inviolabilidad de cualquier recinto privado, establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la fiscalía calificó el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, muy a pesar que en las actas policiales indican la posible droga incautada y su peso, era de 1 gramo de cocaína en seis envoltorios y 21 gramos de marihuana en un envoltorio; destacando que estos pesajes los realizan los funcionarios no solamente con droga sino también con sus envoltorios, pues deben proteger la cadena de custodia; en tal sentido, al efectuarse la experticia legal de la droga, incluye la determinación exacta de la sustancia incautada, así como de su porcentaje y su pureza; puesto que siempre arrojara un menor peso que los indicados por los funcionarios policiales.

Asimismo argumentó, que su defendido sólo podría llegar a poseer lo que le servía para su consumo, puesto que jamás podría a estar distribuyendo drogas, pues el mismo confesó que consumía este tipo de sustancias desde hace cinco años, entonces él es farmacodependiente de tipo compulsivo, lo que amerita un tratamiento médico adecuado; por lo que, el Estado debe velar por el ciudadano y por el tratamiento médico, psiquiátrico y psicológico de esas personas, toda vez que nunca podría llegar a curarse encarcelándolo por su incapacidad mental.

Apuntó quien apela, que en el caso de marras, la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público y avalada por el juez de control, no se subsume en los hechos, siendo que el tipo penal de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por la cantidad de droga incautada y de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Drogas, no es adecuado, considerando que a su juicio el tipo penal correcto es el de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, observando que el juez de instancia sólo se limitó a transcribir e invocar actuaciones de los funcionarios actuantes, sin indicar cuál es el fundamento legal.

Igualmente esgrimió el defensor, que la recurrida carece de inmotivación creando inseguridad jurídica, puesto que el juez de instancia no analizó ni los hechos ni el derecho para arribar a su decisión; en tal sentido, a juicio del apelante, consideró que en actas no existe ningún elemento que presuma tal condición, para subsumir el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, transgrediendo y violando con ello el a quo las normas contenidas en los artículos 229, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, conculcando también el principio de presunción de inocencia.

En este mismo orden de ideas señaló, que en el caso de marras no se encuentra acreditado el peligro de fugo, puesto que el ciudadano RIXIO F.M., es venezolano, posee domicilio exacto y perfectamente señalado en la audiencia de presentación; por lo que a criterio del recurrente, el a quo violó los derechos y garantías que le asisten a su defendido, creando un desequilibrio procesal y un gravamen irreparable, el cual sólo puede ser restituido cambiando la calificación jurídica al delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y consecuencialmente concediéndole una medida cautelar sustitutiva, con el objeto de garantizar las resultas del proceso.

Por los fundamentos antes expuestos, el profesional del derecho L.V.T., solicitó que se revoque la decisión judicial recurrida y ordene la libertad plena de su defendido, anulando todas las actuaciones policiales, por haber sido obtenidas mediante violación de normas constitucionales y procedimentales, ello no significando la terminación del proceso, puesto que el Ministerio Público podrá investigar e indagar con el objeto de buscar la verdad de los hechos acaecidos. Agregó para el caso que la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, no estuviere de acuerdo con los alegatos de la defensa en la primera y segunda denuncia, peticionó que sea decretado a su defendido RIXIO F.M., una medida cautelar sustitutiva, contenida en el ordinal 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, adecuando los hechos en el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, revocando la decisión del juez a quo.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Las profesionales del derecho E.B.Q.V., M.C.H.D. y A.C.B.E., actuando en su carácter de Fiscales Vigésimas Cuartas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación, sobre la base de los siguientes términos:

Argumentaron, que en primer lugar la regla es la inviolabilidad del domicilio y la excepción es el ingreso al mismo mediante orden expedida por el juez, para impedir la perpetración de un delito, lo que es ampliado en la ley adjetiva penal, y en el segundo supuesto, referido a la persecución del imputado para su aprehensión, exigiendo en ese caso, que la excepcionalidad quede inserta en el acta policial levantada a tal efecto, así las cosas, se observa que los funcionarios policiales en el presente caso, según el acta policial, dejan constancia que ingresan a la vivienda, motivado a la información de carácter confidencial, suministrada por habitantes del concejo comunal de la zona y quienes no se identifican por temor a futuras represalias y que al trasladarse a la parroquia V.P. específicamente en el Barrio Guanipa Matos, calle 47D, para constatar dicha información y la supuesta venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el imputado RIXIO A.F.M., asumió una aptitud evasiva emprendiendo veloz huída hacia el interior de la vivienda y a pesar que le dieron la voz de alto, haciendo caso omiso, por lo que ante tal situación procedieron a ingresar al referido inmueble, amparados en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndole incautar al mencionado ciudadano en el bolsillo izquierdo del short 01.- Seis (6) envoltorios elaborados en material sintético uno de color verde y seis de color amarillo atados a un extremo con hilo de color blanco contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta cocaína; 2.- Un (1) envoltorio elaborado en material sintético contentivo en su interior de resto de vegetales y semillas de vegetales de color de presunta droga; 3.- Un (1) peso digital, de color gris, sin marca, modelo y serial visible, en vista de los antes expuesto; es por lo que, la actuación de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no vulneraron las disposiciones legales y constitucionales, puesto que actuaron dentro del parámetro legales.

Prosiguieron afirmando las representantes fiscales; que el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, es un delito caracterizado por ser un delito permanente, el cual supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor o partícipe, dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona o interrumpe la situación antijurídica, por lo que se entiende que el ingreso de los funcionarios a ese domicilio, finalmente fue para impedir que se continuara consumando la perpetración del delito; en el presente caso, con la información que manejaban los funcionarios sobre la presunta responsabilidad del ciudadano RIXIO A.F.M., en la comisión de un hecho punible, en tal sentido los funcionarios actuaron amparados en la excepción del ordinal 1 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el presunto delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, está calificado como un delito permanente,. que se perseguía para evitar su cometimiento.

Citó la vindicta pública, la sentencia No. 1181 de fecha 19 de septiembre de 2009, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, referida a que si bien la exoneración del requisito de la autorización judicial para el allanamiento del hogar doméstico o recinto personal privado, resulta aplicable en este caso como legitimación para que se obvie dicho permiso para la ejecución de medidas de privación de libertad personal. Igualmente señalaron, que respecto a la situación de flagrancia constitutiva del supuesto de excepción a la necesidad de autorización judicial, como formalidad previa que debía ser satisfecha para la medida de privación de libertad, vale el recordatorio del pronunciamiento de la sentencia No. 2294 de fecha 24 de septiembre de 2044, el cual estuvo referido a la exoneración del requisito de tal autorización para el allanamiento del hogar doméstico o recinto personal, resulta plenamente aplicable como legitimación para que se obvie dicho permiso para la ejecución de medidas de privación de libertad.

Enfatizaron quienes contestan, que resulta indudable que en el caso de marras se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, en situación de flagrancia tal como lo prevé el Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la autoridad estaba obligada ha aprehender al sospechoso, y por tanto, no se trataba de un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, en tal sentido, el ingreso de los funcionarios actuantes a la vivienda del imputado RIXIO A.F.M., fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que practicó en la incursión, fue realizada de acuerda con la segunda excepción que establece el artículo 196 eiusdem, puesto que el imputado antes mencionado fue sorprendido en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva; no existiendo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio por parte de los funcionarios policiales, quienes actuaron conforme la excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, donde además dejan constancia en el acta policial de la sustancia incautada.

Destacaron las representantes del Ministerio Público, que la defensa señala como tesis que si bien a su defendido no le fue incautada ninguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, el mismo es consumidor de dicha sustancia de tipo compulsivo desde hace cinco años, lo que pone de manifiesto que efectivamente el imputado de autos, se encontraba en la comisión de un hecho punible, el cual se encuentra previsto en la Ley Orgánica de Drogas y por tratarse en esta etapa incipiente de la investigación se le otorgó la calificación provisión de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en cuenta las evidencias que le fueron colectadas al hoy imputado. Invocó, el fallo No. 747 de fecha 5 de mayo de 2005, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como la sentencia No. 268 de fecha proferido por la misma Sala.

Igualmente señalaron las representantes del Ministerio Público, que la motivación de la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el tribunal de instancia considero que la aprehensión practicada por los funcionarios actuantes fue efectuada de forma legítima, fundamentada en las circunstancias prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial como lo es en el caso de flagrancia, así como también el juez a quo verificó que se encontraban llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Manifestaron quienes contestan, que en el caso in comento se debe considerar que se encuentra en presencia de un delito de alto impacto como lo es el de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, lo que trae como consecuencia el temor del peligro de fuga por la pena que podría a llegarse a imponer, existiendo un inminente peligro de obstaculización del proceso; por lo que, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, existiendo suficientes elementos de convicción que relacionan al imputado de autos con el delito atribuido, evidenciándose que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumentaron, que con respecto a la tercera denuncia referida al cambio de calificación provisional, alegado por el defensor que su representado es consumidor, no obstante, al abogado en ejercicio olvido la circunstancia que al ciudadano RIXIO A.F.M., además de la sustancia incautada también fue confiscado al momento de su detención un peso digital, observando que en la fase investigativa el Ministerio Público le corresponde indagar y descubrir la verdad y el esclarecimiento de los hechos.

Resaltó la vindicta pública, que el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas sus modalidades constituye un delito de lesa humanidad, el cual afecta gravemente la s.d.g. humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresivamente y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en la sociedades, afectadas por este tipo de delitos, por lo tanto la jurisprudencia y la doctrina han considerado que los delitos vinculados al tráfico de droga son imprescriptibles. Citando la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

Prosiguieron señalando, que al momento del acto de presentación de imputados, existen elementos de convicción que si bien acreditan la comisión de un hecho punible previsto en la Ley Orgánica de Drogas, se esta en una etapa en donde apenas inicia la investigación y en el cual el Fiscal del Ministerio Público como director de la investigación, tiene el deber de solicitar la práctica de una series de diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos que se ventilan por ante su despacho, aunado al hecho que el imputada a través de su defensor, puede dirigir ante la vindicta pública, a los fines de solicitar las diligencias que considere pertinentes, tendientes a la demostración de los alegatos de defensa, y de inocencia del cual se encuentra acaparado todo imputado desde el inicio de la investigación.

En el punto denominado “petitorio”, solicitaron las representantes del Ministerio Público que se declarase sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.V.T., en su carácter de defensor del imputado RIXIO A.F.M., y en consecuencia se confirme la decisión No. 304-13, de fecha 11 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho L.V.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.670, en su carácter de defensor privado del ciudadano RIXIO A.F.M., portador de la cédula de identidad No. 24.956.115, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 304-13, de fecha 11 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado denunciando primeramente que existió una detención ilegal, y que los funcionarios actuantes entraron a una vivienda sin que mediara una orden de allanamiento, conculcando las disposiciones constitucionales que le asisten a su defendido, como segunda denuncia alegó el defensor que el Ministerio Público avaló la actuación desplegada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, so pretexto que se incautó droga, dando validez a una prueba obtenida ilegalmente; como tercera denuncia esgrimió que la precalificación atribuida no se corresponde a los hechos acaecidos, así como la decisión recurrida se encuentra evidentemente inmotivada y no se encuentra acreditado en el caso de marras el peligro de fuga, ni de obstaculización del proceso.

Con respecto a la primera denuncia, referida a que la detención efectuada al ciudadano RIXIO A.F.M., es una aprehensión ilegal, así como también que los funcionarios actuantes entraron a una vivienda sin la respectiva orden de allanamiento, siendo un procedimiento írrito e ilegal, y la segunda denuncia referida a que el titular de la acción penal avaló el procedimiento con pruebas obtenidas ilegalmente; esta Alzada una vez delimitados los argumentos en las referidas denuncias contentivas la acción recursiva, verifica que los mismos versan sobre tópicos similares, razón por la cual se procederá a resolverlos de manera conjunta, y para ello realiza las siguientes consideraciones:

Con relación al carácter flagrante o no del delito calificado por el Juzgado a quo y cuya apreciación constituye uno de los puntos de controversia impugnados en el escrito de apelación y de importancia vital a los fines de determinar si en efecto existió o no violación del precepto constitucional denunciado y si la aprehensión efectuado al imputado RIXIO A.F.M., se encuentra ajustada o no a derecho, quienes aquí deciden consideran oportuno señalar que la figura de la Flagrancia en nuestro proceso penal constituye una forma de aparición del delito, dicho de otro modo, es la manera de cómo pueden ser observadas las circunstancias en las cuales aparecen o emergen los hechos que nuestro legislador cataloga como delictivo.

En este mismo orden de ideas, la legislación Venezolana, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 44.1, establece que sólo por orden judicial se puede privar de libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

(Negrillas de la Sala)

Es menester señalar para las integrantes de este Órgano Colegiado, el contenido normativo del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone taxativamente que:

Artículo 234.- Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…”. (Destacado de la Sala).

Igualmente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor A.B., extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor S.R.S., quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…

. (Las negrillas son de la Sala).

De la interpretación de la doctrina anteriormente transcrita se deduce que, para privar de la libertad individual a un ciudadano o ciudadana, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, exceptuando en los casos de “flagrancia”, que conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la práctica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa. La referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud que se apoya en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho ilícito o a pocos de haberse cometido, o aquel que se vea perseguido o perseguida por la autoridad judicial o el clamor público, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.

En tal sentido en el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, que se encuentra acreditada la aprehensión en flagrancia, tal como lo estableció el juez de instancia, en la decisión hoy objeto de impugnación, pues la detención del ciudadano RIXIO A.F.M., fue efectuado realizada a través de una persecución cuando los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, delegación del estado Zulia, observaron al ciudadano y éste al notar la presencia de la comisión, tomó una actitud nerviosa y evasiva emprendiendo veloz huída del sitio, entrando a una vivienda ubicada en el Barrio Guanipa Matos, calle 47D, parroquia V.P., municipio Maracaibo del estado Zulia, logrando los funcionarios la captura del ciudadano RIXIO A.F.M., incautándole en sus ropas adheridos en el bolsillo izquierdo del short 01.- Seis (6) envoltorios elaborados en material sintético uno de color verde y seis de color amarillo atados a un extremo con hilo de color blanco contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta cocaína; 2.- Un (1) envoltorio elaborado en material sintético contentivo en su interior de resto de vegetales y semillas de vegetales de color de presunta droga, igualmente dentro de la viviendo se incauto un peso digital, tal como se evidencia del folio cuarenta y cinco (45) y cuarenta y seis (46) y su vuelto respectivamente, de la incidencia de apelación, razón por la cual a criterio de quienes aquí suscriben la detención efectuada al imputado de marras, fue realizado de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 234 de la N.P.A.. Así se decide.-

Por otra parte, en relación a los alegatos esgrimidos por el defensor privado L.V.T., referidos a que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación Zulia, entraron a la vivienda del imputado RIXIO A.F.M., sin ninguna autorización judicial, es decir sin previa orden de allanamiento. Atendiendo a la denuncia argumentada por el recurrente, este Tribunal ad quem, consideran oportuno hacer alusión del contenido normativo, que el legislador en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula:

Artículo 196.- Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.

. (Destacado de la Alzada).

Del citado artículo, se observa que el legislador patrio consagró como prerrogativa fundamental la inviolabilidad del hogar doméstico, admitiendo excepciones, siendo que la regla para efectuar algún allanamiento, es la existencia de previa autorización emitida por el órgano jurisdiccional, excepcionalmente la n.p.a. establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial por parte de los funcionarios policiales, cuando se trate de impedir la perpetración de un delito y cuando verse sobre el imputado o imputada a quien se persigue, para su aprehensión.

A tal efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 437, de fecha 11 de agosto de 2009, ratificó el criterio esbozado por la Sala Constitucional, de fecha 24 de septiembre de 2004, en relación a la no exigibilidad de las formalidades establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en la práctica que se efectúa del allanamiento para impedir la perpetración o continuación de algún hecho punible, dejando taxativamente establecido:

“…Por otra parte, consideran quienes aquí deciden, que es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…), y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la practica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial

En efecto, en fallo Nro. 2294 de fecha 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…

. (Destacado de la Alzada).

De la transcripción parcial del fallo ut supra, así como del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que los cuerpos policiales se encuentran exceptuados para irrumpir una vivienda, hogar o residencia, solamente en aquellos casos que se trate de impedir la perpetración de un hecho ilícito o cuando el imputado o imputada se vea perseguido por la autoridad judicial e intente evadir la misma dentro de una vivienda o recinto, dicha actuación no acarrea la vulneración del artículo 47 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, puesto que no se trata de un allanamiento en stricto sensu, en tal sentido, caso de marras la actuación desplegada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Zulia, no está sujetas a las formalidades del artículo in comento, en virtud que no se trató de un allanamiento stricto sensu, tal como se apuntó.

Dadas las condiciones que anteceden, estas jurisdicentes observan de la lectura realizada a la decisión impugnada, que el juez de instancia al fundamentar su fallo, estableció que la aprehensión del ciudadano RIXIO A.F.M., fue durante el desarrollo del hecho punible, estableciendo que se encontraba dentro de los supuestos contenidos en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, a juicio de quienes suscriben los funcionarios policiales, se encontraban dentro de los parámetros legales, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 196 eiusdem, para ingresar a la vivienda en la cual el ciudadano investigado intentó evadirse, realizando una evaluación del contenido del acta policial, motivando su fallo de acuerdo con la fase incipiente del proceso, respondiendo todos los planteamientos peticionados por la defensa en la audiencia de presentación de imputado, razón se declara Sin Lugar las presentes denuncias del recurso recursivo. Así se decide.-

Igualmente, resulta propicio señalar para quienes integran esta Alzada, que en la fase incipiente de la investiga que se instaura, sólo existen elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de un ciudadano o una ciudadana, es decir, son solo indicios que mediante la obtención de estos el Ministerio Público, pretende indagar y esclarecer los hechos acaecidos, y una vez que el titular de la acción penal dicte el respectivo acto conclusivo, se pasará a la otra fase del proceso que es la etapa intermedia, y es allí cuando dichos elementos de convicción se constituyen como pruebas las cuales pueden inculpar o exculpar a un ciudadano o ciudadana, y será en el contradictorio, que se ventilen las mismas, y sean sometidas por ante el juez o jueza de juicio; por lo que, en la fase incipiente del proceso no se pueden establecer o señalar pruebas presuntamente ilícitas, por cuanto las mismas no han sido constituidas. Así se decide.-

Con respecto a la tercera denuncia aducida por el apelante, referida a que la precalificación atribuida no se corresponde a los hechos acaecidos, así como la decisión recurrida se encuentra evidentemente inmotivada y no se encuentra acreditado en el caso de marras el peligro de fuga, ni de obstaculización del proceso; este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 304-13, de fecha 11 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; por lo que, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

...Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado RIXIO A.F.M., se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el articulo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecuto por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, en el preciso momento de estar ejecutando el delito, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, de las mismas se desprende que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal privativa de libertad, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION. PREVISTQ Y SANCIQNADO EN LOS ARTICULO (sic) 149 DE LA LEY ORGANICA (sic) CONTRA LA DROGA, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se evidencia que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, en fecha 10 de Abril de 2013, aproximadamente a la 01:30 horas de la tarde, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se evidencian en acta policial que riela en las presentes actuaciones. Asimismo, surgen de actas, fundados y plurales elementos de convicción para estimar la participación del imputado RIXIO A.F.M., en la comisión del hecho que se le atribuye, elementos que surgen de las siguientes actuaciones: 1) ACTA DE INVESTIGACION (sic) PENAL, de fecha 09-04-13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se realizo la aprehensión del ciudadano antes identificado, inserto del folio 1 al 3 y vuelto de la presente causa penal. 2) ACTAS DE DERECHOS DE IMPUTADOS. de fecha 09-04-13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, inserta al folio 5 de la presente causa 2) ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, inserta al folio 6 de la presente causa, en la cual se deja constancia del lugar donde sucedieron los hechos, inserta al folio 7 de la presente causa. 3) ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA SUSTANCIA INCAUTADA, de fecha 09-04-13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, de fecha 09-04-13. 4.-ACTAS DE ENTREVISTAS PENALES. de fecha 09-04-2013, realizada por los ciudadanos: N.C. (sic) Y JOSE (sic) GONZALEZ(sic), ante el por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, inserta a los folios 8, 9, 10 y 11, de la presente causa. 5.-REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 09-04-13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, inserta a los folios 12 y 14 de al presente causa. 6.- Comunicaciones de fecha 09-04-13, suscrita por el jefe de Vehículos Zulia y del Comisario Jefe de la sub.- delegación Maracaibo, insertas a los folios 15 16, 17, y 18 de la presente causa, evidenciándose que tales elementos colman el requisito de fomus delictis (o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se le atribuye), siendo este el delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION. (sic) PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULO (sic) 149 DE LA LEY ORGANICA (sic) CONTRA LA DROGA, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, se observa que el delito materia del presente proceso, contiene una pena que en su límite superior excede de diez años, como lo es el delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION. PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS (sic) ARTICULO (sic) 149 DE LA LEY ORGANICA (sic) CONTRA LA DROGA, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, debiendo declararse así con lugar la solicitud del Ministerio Publico y sin lugar la solicitud de la defensa Privada, toda vez que además estas se fundamentan sobre la base de situaciones que deben y tienen que necesariamente ser dilucidadas mediante una eficiente y cónsona investigación, donde además nos encontramos en una fase insipiente de investigación la cual tiene por objeto y alcance la preparación del juicio oral y publico, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado, debiendo el Ministerio Publico hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, tal como lo establecen los articulos 263, 264 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa argumenta igualmente la falta de responsabilidad penal de su defendido, no siendo esta la fase para desvirtuar el derecho que ostenta el imputado de ser presumido inocente hasta tanto se demuestre dicha responsabilidad en un juicio imparcial, idóneo, sin dilaciones indebidas y que otorgue las debidas garantías del debido proceso y el derecho a la defensa, indicando así la defensa la no concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, alegato que queda desvirtuado, luego de haberse realizado el análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico y los cuales ya reposaban en la causa penal, siendo menester para este Tribunal señalar al efecto que entre otros aspectos de la argumentación de defensa, el hecho de que señalen la no existencia de responsabilidad penal de su representado, comporta una situación de análisis de fondo, que dentro de nuestro sistema penal acusatorio, resulta ser una competencia exclusiva y excluyente del juez de merito, tal y como lo establecen los artículos 68, 110 y 506 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, no observando este juzgador, luego de la revisión minuciosa practicada sobre las actas presentadas, la existencia de ningún vicio procesal o violación de norma constitucional alguna que haga procedente el decreto de alguna nulidad relativa o absoluta, es por lo que el pedimento de la defensa de aplicación de una medida cautelar sustitutiva, debe ser declarado sin lugar, por que este Tribunal considera procedente en derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado RIXIO A.F.M., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION. (sic) PREVISTQ Y SANCIONADO EN LOS (sic) ARTICULO (sic) 149 DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DROGA, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo este Tribunal Declara Improcedente la solicitud de la defensa técnica en relación a la imposición de una medida menos gravosa, y en relación a que su defendido sea valorado por el medico forense de la medicatura forense, este Tribunal ordena que el referido ciudadano sea valorado por el medico adscritos al centra de arrestos y detenciones preventivas el Marite; igualmente considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y SE DECRETE LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA…

. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en los artículos 236, 237 y 238 de la N.P.A.V., toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, esgrimiendo igualmente, que se encuentra en una fase primigenia del proceso, mediante la cual surge la necesidad de asegurar las resultas del proceso.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditar la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 del Ley Orgánica de Drogas, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y el 238 ídem. Asimismo, el a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado RIXIO A.F.M., dejando constancia de cada uno de ellos, en la decisión objeto de impugnación. En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, el juez de instancia estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al procesado de marras, ello en razón de la posible pena aplicable, la magnitud del daño ocasionado.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que el a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por el defensor privado, primeramente estimó que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del imputado de autos, así como también señaló la instancia que la fase primigenia del proceso a tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal. Asimismo, yerra la defensa al afirmar que el juez a quo, no consideró lo expuesto por el imputado RIXIO A.F.M., cuando se declaró consumidor de la sustancia estupefacientes, evidenciándose de la lectura de la decisión impugnada, que ante ese argumentó la instancia acordó oficiar a la medicutura forense de esta ciudad, a los fines de que le sea practicado un examen médico legal, con el objeto de determinar dicha situación.

A este tenor, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo indicado por el recurrente, ya que le está dado al Juez o Jueza de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del mencionado imputado, por tanto, la medida de privación judicial impuesta por el jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, no siendo dable para el órgano jurisdiccional realizar algún tipo de juicio de valor. Adminiculado al hecho, que la experticia legal correspondiente, la cual determinará el pesaje y pureza correcta de la sustancia incautada, se realizará en la etapa primigenia del proceso, motivo por el cual debe ser desestimado el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Hechas las consideraciones expuestas, observan quienes aquí deciden, que yerra el defensor privado al esbozar en el fundamento del recurso de apelación, la falta de motivación en la decisión objeto de impugnación, toda vez que por el contrario, el juez de instancia cuando pasa a contestar cada uno de los alegatos de la defensa, lo realiza acertadamente y adecuadamente, valorando todas y cada una de las actas que se encontraban insertas en el expediente, contestando así cada uno de los pedimentos y solicitudes de las partes, así como estableció que no ha existió vulneración, ni transgresión a los derechos y garantías del imputado de marras, tal como se desprendió del fallo recurrido.

Con respecto a la calificación jurídica atribuida a los hechos acaecidos que dieron origen a la presente investigación penal, para quienes aquí deciden, resulta oportuno señalarle a la recurrente que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Atendiendo a los siguientes planteamientos, consideran estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la apelante, tal y como lo es la tipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar las licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, en el caso de una acusación fiscal, sometidos en una audiencia preliminar al control constitucional del órgano subjetivo en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público de ser el caso, motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho L.V.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.670, en su carácter de defensor privado del ciudadano RIXIO A.F.M., portador de la cédula de identidad No. 24.956.115, en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 304-13, de fecha 11 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al verificar este Tribunal de Alzada que existen suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal del imputado de marras, así como también no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales, encontrándose la recurrida de una motivación exigible para la fase primigenia del proceso. Así se declara.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho L.V.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.670, en su carácter de defensor privado del ciudadano RIXIO A.F.M., portador de la cédula de identidad No. 24.956.115.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 304-13, de fecha 11 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

EL SECRETARIO (S)

Abg. G.F.G..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 151-13 de la causa No. VP02-R-2013-000392.

Abg. G.F.G..

El Secretaria. (S)