Decisión nº S-N de Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Coro), de 17 de Febrero de 2009

A los fines de que este Tribunal en funciones de Control, resuelva sobre la solicitud presentada se hace necesario el análisis de la norma adjetiva penal, a los fines de determinar si efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un delito de acción pública perseguible de oficio por parte del Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, en el presente caso, por tratarse de un ilícito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en tal sentido, dispone el Código Orgánico Procesal Penal:

Prevé el artículo 250:

1. - “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."y 2.- “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.

   En el caso que nos ocupa, se acredita la existencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas como son, los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, a tal respecto tipifica la normativa legal:

   El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere este Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años…

   Porte ilícito de armas. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.

   En el presente caso se encuentra acreditado en autos, en primer lugar, ACTA POLICIAL, de fecha 11 de Febrero de 2009, suscrita por los funcionarios actuantes Distinguido L.V. y Agente YAKSON CARRILLO, adscritos a la Dirección de Investigaciones Penales de la Comandancia General de Falcón, de la cual se desprende: “Siendo aproximadamente las 12:00 horas del medio día de hoy, me encontraba realizando labores de patrullaje preventivo por el perímetro de la ciudad conduciendo la unidad moto signada con la sigla M-272, en compañía del AGTE. YAKSON CARRILLO cuando nos desplazábamos específicamente por la variante norte logramos avistar a un sujeto de tez morena, de contextura delgada, de mediana estatura, quien vestía un pantalón jeans color negro, franela de color gris con amarillo en forma camuflada quien se encontraba en la entrada del barrio José Gregorio Hernández quien al ver la presencia de la comisión policial adopta una posición nerviosa e inmediatamente emprende veloz huida, en vista a esta situación procedemos a iniciar una persecución dándole la voz de alto de acuerdo a lo establecido en el Art. 117 del C.O.P.P., identificándonos como funcionarios policiales, cuya orden no acata, continuando con la persecución, logramos darle alcance a pocos metro (sic) de donde se encontraba el sujeto, una vez que es neutralizado se le ordena que coloque las manos visibles, procedo a comisionar al AGTE YAKSON CARRILLO para que con la seguridad debido a que se le evidenciaba que ocultaba entre su ropa un objeto y amparado en el Art. 205 del C.O.P.P., le realizara un registro corporal, localizándole y colectándole oculto entre su ropa, adherido entre el cinto del pantalón y a la cintura, en la parte derecha delantera, un (01) arma de fuego tipo escopeta recortada, calibre 12, marca SARASQUETA, pavón ferroso, con empuñadura y guardamanos de material sintético de color negro, serial 33048, con una (01) capsula (sic) del mismo calibre de color azul sin percutir, continuado con el registro en el bolsillo derecho delantero del pantalón que vestía de acuerdo a lo establecido en el Art. 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se le localiza y colecta un (01) envoltorio de material sintético de color blanco, en forma rectangular de gran tamaño, anudado en su único extremo con hilo de color blanco, contentivo en su interior de residuos y semillas vegetales, con olor fuerte y peculiar a la de una planta ilícita, de acuerdo a lo establecido en el Art. 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se presume Marihuana, igualmente en el lugar las personas quienes se encontraban observando el procedimiento desde el interior de sus residencias se negaron a servir como testigos, no aportando ningún dato personal por temor a represalias, por este motivo no hubo testigo presencial del procedimiento, una vez colectada esta evidencia a las 12:05 horas del medio día se levanta el procedimiento de acuerdo a lo establecido en el Art. 248 del C.O.P.P., notificándole al sujeto el motivo de su aprehensión como lo establece el Art. 255 del C.O.P.P., procediendo a trasladar al sujeto y lo colectado hasta la Comandancia General de la Policía del Estado Falcón, llegando a las 12:20 horas del medio día aproximadamente, una vez que este sujeto es ingresado al reten policial queda identificado como W.J. DIAZ LAZARO…”.-

   Asimismo, se acompañó como elemento de convicción y el cual guarda relación con el ACTA DE POLICIAL en cuanto a la sustancia ilícita incautada en el procedimiento, un ACTA DE ASEGURAMIENTO, de fecha 11/02/09, suscrita por los funcionarios policiales CABO PRIMERO L.H. y AGENTE YAKSON CARRILLO adscritos a la Dirección de Investigaciones Penales de la Comandancia General de Falcón, de la cual se desprende: “…Con esta misma fecha, siendo las 01:00 horas de la tarde del día de hoy, quien suscribe el CABO/1ERO L.H., titular de la Cedula de identidad N° 11.804.854, adscrito a la Dirección de Investigaciones Penales de la Policía del Estado Falcón, a tal efecto deja constancia en la presente acta de aseguramiento de la cadena de custodia entregada por el AGTE YAKSON CARRILLO, titular de la Cedula de identidad N° 15-398.853, adscrito a la Brigada Motorizada de la Comandancia General de la Policía del Estado Falcón, la cual consiste en lo siguiente: un (01) envoltorio de material sintético de color blanco, en forma rectangular de gran tamaño, anudado en su único extremo con hilo de color blanco, contentivo en su interior de residuos y semillas vegetales, con olor fuerte y peculiar a la de una planta ilícita presumiblemente Marihuana, con la finalidad de ser pesado y obtener el peso bruto de dichos envoltorios, se deja constancia de la presente acta, que la balanza que va a ser utilizada para el pesaje, MARCA OHAUS, ELECTRONICA, MODELO CL-2000, CAPACIDAD 2000G X 1G, se deja constancia en la presente Acta de Aseguramiento, y en presencia del funcionario que entrega la cadena de custodia AGTE YAKSON CARRILLO, se coloca sobre la balanza, un (01) envoltorio de material sintético de color blanco, en forma rectangular de gran tamaño, anudado en su único extremo con hilo de color blanco, contentivo en su interior de residuos y semillas vegetales, con olor fuerte y peculiar a la de una planta ilícita presumiblemente Marihuana, arrojando un peso bruto de (17) gramos…”. (énfasis añadido).

   Por otra parte se desprende de las actuaciones los REGISTROS DE CADENAS DE C.D.E.F., de fecha 11 de Febrero de 2009 (insertos a los folios diez y su vuelto y once y su vuelto), de los cuales se extracta, en primer lugar: “…EVIDENCIA (S) FISICA (S) COLECTADA (S), Un (01) envoltorio de material sintético de color blanco, en forma rectangular de gran tamaño, anudado en su único extremo con hilo de color blanco, contentivo en su interior de residuos y semillas vegetales, con olor fuerte y peculiar a la de una planta ilícita. Presumiblemente Marihuana….” Y en segundo lugar, EVIDENCIA (S) FISICA (S) COLECTADA (S), Un (01) arma de fuego tipo escopeta recortada, calibre 12, marca SARASQUETA, pavón ferroso, con empuñadura y guardamanos de material sintético de color negro, serial 33048, con una (01) cápsula del mismo calibre de color azul sin percutir…”. (énfasis añadido).

   Asimismo, el Ministerio Público como fundamento de su solicitud acompaña ACTA DE INSPECCION, de fecha 11 de Febrero de 2009, suscrita por los funcionarios actuantes TSU SILED ROJAS DETECTIVE y AGENTE CARRILLO YAKSON CUSTODIO, adscritos al Departamento de Criminalística de la Delegación del estado F. delC., de la cual se desprende, la verificación de la sustancia ilícita incautada en los siguientes términos: “…Muestra única: Un (01) envoltorio, de tamaño grande, elaborado en material sintético blanco, de forma rectangular, tipo cubito, anudado en su extremo con hilo de color blanco con un peso bruto de dieciséis coma nueve gramos (16,9 gr.); contentivos de restos vegetales y semillas de aspecto globuloso de color verde pardoso, con un peso neto de dieciséis coma cuatro gramos (16,4 gr.). Se procedió a la toma de las alícuotas siendo esta de un gramo de la muestra, la cual fue colectada en sobre debidamente identificado y sellado para posteriormente análisis de laboratorio de toxicología. Los pesos fueron tomados en una balanza digital marca TANITA, modelo KP-400M, con una capacidad máxima de 400 gramos, se devuelve el resto de las sustancias junto a su contenedor en un sobre de papel bond de color blanco debidamente sellado e identificado, el cual arrojó un peso bruto total de dieciocho coma cinco gramos (18,5 gr.)…”. (énfasis añadido).

   Por otra parte se desprende EXPERTICIA BOTANICA N° 063 de fecha 11 de febrero de 2009 suscrita por la funcionaria TSU SILED ROJAS adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas subdelegación S.A. deC., cuyo resultado y conclusión fue que la sustancia sometida a dicha experticia la cual fuera comparada con los patrones respectivos resultó ser CANNABIS SATIVA LINNE (MARIHUANA).

   En relación con el arma de fuego indicada en el ACTA POLICIAL por los funcionarios durante el procedimiento, el Ministerio Público acompañó EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, suscrito por el experto TSU G.J., detective adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas subdelegación S.A. deC., donde se describe la evidencia suministrada como un arma de fuego, para uso individual, portátil, larga por su manipulación, tipo escopeta, marca “JJ Sarasqueta”, calibre 12, fabricada en el país, serial de orden 33048 y un cartucho para armas de fuego del tipo escopeta, calibre 12, de la marca Cavim de fuego central.

   Ahora bien, de las actuaciones de investigación anterior descritas, podemos señalar que nos encontramos ante la comisión de los delitos de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICTRÓPICAS Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, que merecen pena corporal y, cuyas acciones penales en el presente caso, no se encuentra evidentemente prescritas por haber sido el imputado aprehendido presuntamente con dicha sustancia ilícita y el arma de fuego incriminada, en fecha 11 de febrero de 2009, fecha ésta en la cual se dio inicio al presente procedimiento penal por mandato del ciudadano Fiscal del Ministerio Público según Inicio de Investigación inserto al folio tres de la causa. Y así se decide.-

   Igualmente estima esta Juzgadora que de todas estas actuaciones que se relacionan en cuanto al procedimiento desplegado por los funcionarios policiales en fecha 11/02/09 y, mediante el cual fuera aprehendido el ciudadano WILMER DIAZ LAZARO, así como, se procediera a la incautación de la sustancia ilícita incautada, la descripción de la misma, su naturaleza ilícita como se desprende del Acta de Investigación Penal y la Experticia Botánica practicada por experta adscrita al CICPC subdelegación de esta ciudad. Por otra parte, se describe otra evidencia incautada como una arma de fuego tipo escopeta a la cual se le realizara una experticia constando su existencia, las cuales le fueran incautadas presuntamente al imputado de autos, así las cosas, se presume la autoría del mismo en dichos ilícitos penales, a tenor de lo previsto en el segundo numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

3. - “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

   Sobre este presupuesto, el Titular de la acción penal, solicitó la imposición de una medida cautelar de privación judicial de libertad contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su solicitud en la concurrencia de delitos.

   A tal respecto, consagra el artículo 256 ejusdem:

   Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputad, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: Omissis. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria…

   Es necesario señalar que considera quien aquí decide, que si bien es cierto nos encontramos ante la precalificación jurídica de dos ilícitos penales, como son POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, no es menos cierto que, la pena posible a imponer por ambos delitos no supera los cinco (5) años de prisión.

   Por otra parte, el propio imputado de autos ha manifestado libremente sin coacción y apremio durante la audiencia oral de presentación, que es consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, señalando que ha estado en tratamientos psiquiátricos ante el Hospital Universitario “Dr. A.V.G.” de la ciudad para obtener ayuda con su problema de adicción. En tal sentido, entiende esta Juzgadora que nos encontramos en prima FACE del proceso, a escasas horas de iniciada la investigación y que en todo caso, corresponde al Ministerio Público como titular de la acción penal, conforme lo prevé nuestro Sistema Penal Acusatorio a través de la investigación en el presente proceso, la búsqueda de los elementos inculpatorios y exculpatorios que le asistan al justiciable, y en caso tal, si nos encontráramos ante una persona consumidora de sustancias estupefacientes y psicotrópicas el tratamiento procesal será diferente a tenor de la previsto en la ley especial en la materia, pero con el resultado de la investigación respectiva.

   Igualmente, se hace necesario analizar que si bien la posible pena a imponer en el presente caso no supera los cinco años de prisión, asimismo, se debe indicar que con la posibilidad de aplicación de un procedimiento especial por admisión de los hechos al cual puede acogerse el imputado si en todo caso se interpusiera como acto conclusivo una acusación penal en su contra, la posible pena a imponer, tampoco superaría los tres años de prisión. Expuesto lo anterior, considera quien aquí decide que efectivamente los supuestos que motivan la imposición de una medida de privación preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa, tomando en consideración que nos encontramos en la fase de investigación y, los ilícitos penales de que se trata, lo expuesto por el imputado en la audiencia oral de presentación, que el imputado manifiesta encontrarse radicado en el estado Falcón en la población de Adícora, aunado al hecho de la conducta pre delictual del imputado por cuanto no se desprende de las actuaciones que cuente con registro policial ni penal, por todos estos motivos, se considera procedente y ajustado a derecho declarar, PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud fiscal por cuanto, estimando que la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de la libertad, garantiza en el presente caso, las resultas del proceso y, en consecuencia, se ordena imponer al ciudadano W.J. DIAZ LAZARO, de la medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista en el artículo 256 ordinales 3º y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación cada Diez (10) días por ante este Tribunal y Prohibición de Portar cualquier tipo de arma. Y así se decide.-

   Por considerar que se encuentran llenos los extremos de ley para imponer al ciudadano WILMER DIAZ LAZARO de una medida cautelar sustitutiva de libertad, se declara sin lugar la solicitud de libertad plena interpuesta por la Defensora Pública Penal. De conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se instó al representante fiscal a dar respuestas a la solicitud de la Defensa con respecto a la práctica de estudios toxicológicos, en aras de garantizar el Derecho a la Defensa que le asiste al imputado de autos. Y así se decide.-

   Se decreta con lugar la solicitud del representante fiscal y se acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.-

   PROCEDIMIENTO A SEGUIR

   Por otra parte, el Fiscal del Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario durante la audiencia oral de presentación. En tal sentido, ha ilustrado el Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

   “… Ahora bien, en el presente caso, la denunciada violación de derechos constitucionales estriba en la supuesta falta de solicitud por parte de la representación del Ministerio Público de que se calificara flagrante el delito imputado a los ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A., y por lo tanto, no era dable a la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, acordar el procedimiento abreviado. Al respecto, observa la Sala que ciertamente el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta no se pronunció sobre si hubo o no flagrancia, pero sí dejó sentado expresamente en el punto quinto del dispositivo que la causa debía ser tramitada por el procedimiento ordinario “Vista la solicitud hecha por la representación Fiscal” en ese sentido.

   Por otra parte, observa la Sala que del acta que se levantó luego de la celebración de la audiencia oral de presentación, llevada a cabo el 15 de enero de 2005, quedó sentado expresamente lo siguiente:

   Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la vindicta pública, cuyo representante presentó en este acto conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano supra identificado, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Base Operacional N° 04 de la Policía del estado (sic) en las condiciones de tiempo, modo y lugar que pongo a disposición de este despacho (…) solicitó ir (sic) el presente procedimiento por la vía ordinaria, en virtud de la complejidad de los hechos y por ser necesario (sic) las practicas (sic) de varias actuaciones para el esclarecimiento absoluto del hecho imputado

   . (Subrayado no es del original).

   Del acta parcialmente trascrita se evidencia que la representación del Ministerio Público no solicitó expresamente al Tribunal de Control que declarara la flagrancia, lo cual, como quedó asentado precedentemente es un requisito indispensable para que dicho órgano la decrete. Antes por el contrario, se observa que la Fiscalía omitió la solicitud de decreto de flagrancia y, en consecuencia, explícitamente pidió que la causa fuera tramitada a través del procedimiento ordinario, en aras de garantizar una investigación exhaustiva de los hechos que se le imputan a los ciudadanos Alenis M.R. y O.T. Angulo….” (Sentencia del 23/10/2007 Sala Constitucional, Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, Exp. 05-1818).

   Sobre la base de la reciente decisión dictada por el M.T. de la República, es por lo que esta Juzgadora en funciones de Control, en aras de garantizar el Debido Proceso en el presente caso, ordena la continuación de la presente causa a través de los trámites del juicio ordinario, según lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vista la solicitud Fiscal durante el desarrollo de la audiencia oral de imputado. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en su oportunidad para que continúe con las investigaciones.-

   CAPÍTULO IV

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Declara parcialmente con lugar la solicitud Fiscal del Ministerio Público de imponer al imputado W.J. DIAZ LAZARO, venezolano, de 40 años de edad, con 2 año de Bachillerato, de estado civil soltero viviendo en concubinato actualmente, hijo del ciudadano Q.D. Y la ciudadana A.D.D., domiciliado en Adícora, calle La Marina, casa s/n, con un frente de piedras y árboles, frente a la Residencia Montecano la cual es de su propiedad, estado Falcón, Telf. 0269-248-49-15 de su progenitora A. deD., por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO (TIPO ESCOPETA), contenido en el artículo 277 del Código Penal, de una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo previsto y sancionado en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se impone al imputado supra citado de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 256 ordinales 3º y 9° ejusdem, consistentes en presentación cada Diez (10) días por ante este Tribunal y Prohibición de Portar cualquier tipo de arma, presentaciones que deberá cumplir el imputado por ante la sede de este Circuito Judicial Penal. TERCERO: El presente Procedimiento se llevara por la vía ordinaria según lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vista la solicitud Fiscal durante el desarrollo de la audiencia oral de imputado. CUARTO: Se decreta con lugar la solicitud del representante fiscal y se acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.-

   Remítanse las actuaciones a la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, en su oportunidad para que continúe con las investigaciones. Se libró la respectiva boleta de libertad. Y ASI SE DECIDE.-

   Publíquese, regístrese, diarícese. Notifíquese a las partes de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal. Remítase con oficio.-

   LA JUEZA PRIMERA DE CONTROL,

   B.R. DE TORREALBA.

   EL SECRETARIO DE SALA,

   S.R. ZORRILLA

   RESOLUCIÓN N° PJ0012009000079.-