Decisión nº PJ0152011000055 de Tribunal Superior de Protección de Falcon, de 18 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo

Punto Fijo, dieciocho de octubre de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: IP31-R-2011-000029

PARTE RECURRENTE: Defensora Pública abogada Josmira Mosquera.

RECURRIDA: Sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo.

MOTIVO: Apelación.

Esta superioridad, recibe el presente recurso de apelación, dándole entrada mediante auto de fecha 10 de agosto de 2011. El recurso, fue interpuesto, por la Abogada Josmira Mosquera, en su carácter de Defensora Pública Primera para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, en representación de la ciudadana R.T.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.647.834, y en beneficio de la niña (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo.

En fecha 19 de septiembre de 2011, el Juez Superior A.L.D., se avoca al conocimiento de la causa, y no existiendo objeción para conocer el presente recurso, en fecha 21 de septiembre de 2.011, fijó audiencia oral y pública de apelación, para el día 11 de octubre de 2011. Fue formalizado el recurso en la oportunidad legal por abogada Josmira Mosquera, quién en la audiencia oral y pública expuso:

Realizo los siguientes señalamientos amparados en el artículo 488-A de Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalamientos que quiero formalizar en esta apelación, en aras de que esta alzada revoque la medida de colocación familiar que fue dictada por el Tribunal A-quo, que llevaba la causa, en primer lugar ciudadano Juez, señala el Juzgador, y analizando el expediente, se observa, que en fecha 21 de abril del año 2011, se dictó una medida de colocación familiar, esta medida de protección ratificó, la medida que fue dictada por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Carirubana, esta medida fue ejecutada en la Unidad de Protección Integral J.C. en la ciudad de Coro, medida que fue dictada, bajo una serie de presunciones, que no se concatenan con lo establecido en las actas de la presente causa, ya que a la ciudadana R.T. madre de la niña (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), el 04 de marzo del presente año se le tomó una entrevista de comparecencia, y el 05 de marzo del mismo año, se le toma a la ciudadana M.P., abuela materna de la Niña y al tío materno de la Niña, ellos fueron ante el C.d.P., previa c.d.C., en esa audiencia ellos manifestaron, tanto la madre, como la abuela y el tío, su deseo que la Niña estuviera con la familia de origen, sin embargo ese mismo día el C.d.P., dicta esa medida de abrigo, basándose en una prueba toxicología, practicada a la madre de la niña y el resultado que había dada era positivo de cocaína, esta prueba carece toda legalidad, por que la prueba fue tomada en el hospital hasta el laboratorio de la clínica la familia, no teniendo el C.d.P. atribuciones dictar esas pruebas toxicologías, la prueba debieron haberla realizado los forenses correspondientes. El 08 de marzo compareció ante el C.d.P. la ciudadana M.P., abuela materna de la niña y el ciudadano F.M.M., señaló ser el padre biológico de la niña y manifestó su deseo de reconocer a su hija, tal como lo establece el articulo 345 de la LOPNNA, que nos habla de la familia de origen, en esa acta quedo establecido que se iban a realizar las diligencias a los fines de determinar el reintegro de la niña a su familia de origen, sin embargo eso no ocurrió así. También hago referencia, de que el ciudadano Juez de la causa, en reiteradas oportunidades se limitó a pedir al Ministerio Publico, intentara una acción de privación de patria potestad. En cuanto a la notificación el se acogió que a la ciudadana M.P., se da por notificada por el principio de la notificación única, mas a los señores Puente de Sousa, si se les notifico en varias oportunidades. Por estas razones solicito se revoque la medida de colocación familiar y reintegrar a la niña a la familia de origen. Es todo

Por otra parte los ciudadanos Y.F.D.S. y A.E.A., por intermedio de su Apoderada Judicial, la Abogada M.A.P., suficientemente identificados en autos, presentaron un escrito de contestación a la formalización, en este sentido este Juzgador considera, pertinente hacer los siguientes señalamientos. Si bien es cierto el articulo 488-A, establece que debe ser presentado este escrito de formalización dentro de los mismos requisitos de la formalización, si mas formalidades dice taxativa la ley, en primer término se aprecia un escrito que de alguna manera trata de violentar lo contemplado en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, artículo este, que busca evitar que se desvíe el sentido de la argumentación del recurso o de su contestación: Siendo que según la practica judicial, un escrito no puede tener mas de 33 líneas por folio, y habiendo sido presentado un escrito que tiene mas de 50 líneas en cada folio, tratando comprimir información en un tipo de letra compacta, sin utilizar signos de puntuación y con interlineado a medio espacio , en razón de ello, se hace un llamado de atención a la abogada de la parte contra recurrente la ciudadana M.A.P.R., para que en lo sucesivo, tome en cuenta que los escritos presentados ante el Tribunal deben ser presentados en espacios prudenciales utilizando signos de puntuación que la lectura coherente de los mismos. Ahora bien, en la audiencia oral y pública, por la abogada M.A.P.R., expresó:

tratando de resumir un poco el escrito de formalización de la ciudadana Defensora Pública, básicamente ciudadano, Juez ella ataca en su escrito de formalización la medida de protección dictada en sede administrativa, haciendo unas series de argumentaciones totalmente falsas por cuanto acaba de decir, que la ciudadana Raquel dio a luz en fecha cuatro de marzo, y que el día cinco se presentó ante el C.d.P. la abuela materna, manifestando su deseo de que la Niña se quedara en el núcleo familiar, pues lo niego, para ello me remito al folio 13 de la presente causa, donde consta acta de fecha 05 de marzo, donde la abuela en un primer momento manifestó que no podía hacerse cargo de la Niña, que la madre era fármaco dependiente, y se perdía y ante esta situación no podía tener a la niña. Teniendo el C.d.P. por una parte, a una madre que manifiesta en acta de fecha 04 de marzo, que va ha entregar a la niña, se dicta la medida de protección, pasan los 30 días, y se remite al Tribunal, el recurso de apelación es aquel que se ejerce cuando hay disconformidad con la sentencia, no dice el escrito de formalización en que se falló, o que violentó la sentencia. Pero algo que no indico la ciudadana defensora, es que la medida de protección es de carácter temporal, fue dictada en base a consideraciones muy especiales, como fue la salud de la niña, la medida fue dictada en una entidad de atención y ¿ porque en una entidad de atención?. Porque el tribunal no contaba con listado de familia sustitutas, para una colocación familiar, ante la ausencia total de la familia de origen, el juez debía garantizar el derecho a la salud de la niña, bajo esas circunstancias, otorgó la colocación familiar, ordenado la notificación de la ciudadana M.P., a pesar de que ella estaba a derecho, desde el 21 de abril, dictando el juez la sentencia, con respecto a la familia materna, le recuerdo a la defensa publica que en materia protección lo que se debe resguardar es el derecho a la identidad, inmediatamente, se estableció la filiación, no se tenia con certeza quien es el padre, por lo que no tenia la Conseja de Protección, la facultad de aportar unos datos con respeto al padre. Por otra parte, denuncia en su escrito que la familia fuente Sousa no fue evaluada, la Ley permite que en caso excepcionales, sean colocadas en una familia y que posteriormente sea evaluadas y capacitadas, bajo el amparo de de esta excepción el Tribunal dicto la sentencia, finalmente lo que quiero solicitar es que debemos retrotraer a ver que paso para que se dictara esa sentencia, a pasado un año, después de dictada la sentencia, la niña se recuperó, por cuanto solicito sea declarado sin lugar la petición realizada por la defensora pública en el presente recurso de apelación. Es todo

Analizados los alegatos presentados por la parte recurrente este juzgador hace las siguientes consideraciones:

En primer término tenemos una solicitud de medida de protección, en la cual el juez superior, ante los alegatos de las partes tuvo que recurrir a las actas procesales, a los fines de analizar las actuaciones realizadas dentro de la causa, conllevando a este Juzgador hacer uso del articulo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone la obligación que tiene el Juez de protección de denunciar o verificar, la violación del orden público o de orden constitucional, determinando el Tribunal, que en el transcurso del procedimiento, se violentó flagrantemente el derecho a la defensa y a la participación de la familia materna de la niña (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), dentro de la causa ya que en ningún momento se les realizó por parte del Tribunal, algún tipo de estudio técnico que permitiese valorar la posibilidad de reinserción de la Niña dentro de su núcleo familiar.

Por otra parte, se excedió el Juez A-quo de sus facultades, por no decir otra cosa, solicitando al Ministerio Público, aperturar un procedimiento de privación de patria potestad en contra de la madre de la Niña indicando dentro del auto de fecha 14 de junio de 2011, lo siguiente:

Primero: con fecha 12 de mayo de 2010 este Tribunal exhorto al Ministerio Público aperturar el juicio de privación de la patria potestad en virtud de los hechos planteados por el C.d.P. y es con fecha 19 de mayo de 2010, cuando mediante oficio Nº TMS-2-10-1008, se le exhorta a tales fines nuevamente con fecha 27 de septiembre de 2010, mediante auto, se ordena oficiar al Ministerio Público a los fines de que informe a este Tribunal si ha apertura el procedimiento de privación de la patria potestad en beneficio de la niña en cuestión: (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), mediante oficio TMS-2-10-1887 con fecha 11 de noviembre de 2010, el Ministerio interpone un escrito, solicitando copia certificada del presente asunto, indicando lo siguiente con el propósito de recabar los elementos de convicción necesario para posible interposición de una acción por privación de la patria potestad solicitó copia certificadas de todo el expediente incluyendo la carátula.

Nuevamente se exhorta a darle inicio al procedimiento de privación de la patria potestad, si a bien considera y existen a su juicio suficientemente elementos de convicción para ello, pero se le instruye indicar a este Tribunal sobre el particular con fundamento en el articulo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , se le otorga un plazo perentorio para informar de cinco (05) días, en virtud que se lleve por este Tribunal, la respectiva colocación familiar provisional y esta causa se convierte en una prejudicialidad para decidir sobre una medida permanente

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En este sentido se pregunta el Juzgador: ¿Como es posible que el mismo Juez, que va a impartir justicia y que es el equilibrio entre los derechos de las partes involucradas en la causa, esté impulsando la apertura de un procedimiento de privación de patria potestad?. Incluso, llega a interponer términos al Ministerio Público, siendo una potestad del Ministerio Público y no del Tribunal, la de accionar o no, cuando considere que efectivamente existe causal legal, para privar alguno de los padres de la patria potestad. Evidentemente, se denota una parcialización, sobre todo cuando, la única diligencia por parte del Tribunal, orientada a determinar las condiciones del hogar materno han sido oficiar insistentemente al CICPC, para que con respecto a la madre de la Niña, se informe “ si la misma a tenido algún ingreso a nuestro centro penitenciario ( reten o cárcel) por algún delito cometido (sic) …( omisis). Hecho que evidencia un exceso del Juez actuante en la causa, en todo caso ¿ Porqué no solicito las mismas diligencias para los miembros del hogar donde se encontraba colocada la Niña?.

Por otra parte, se ampara el ciudadano Juez A-quo en el principio de la notificación única, como si el principio de la notificación única pudiera operar para ubicar a la familia materna extendida de la niña (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), olvidándose de los postulados Constitucionales establecidos el articulo 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, estando el estado venezolano, en la obligación de garantizar a todo Niño, Niña y Adolescente, a ser criado en su familia de origen, y solamente cuando sea contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, y a ello debe limitarse la actuación del Juez.

Se observa además, que el Juez de Mediación y Sustanciación, procedió a ordenar a la Oficina de Nacional de Adopción dar cumplimento al procedimiento administrativo de inscripción que impone la Ley de la familia bajo la cual esta la niña, lo que conlleva a determinar el Juez A-quo se excedió en sus facultades, ya que no puede el Juez pasar por alto las actuaciones administrativas de la Oficina de Adopción, siendo autónoma en sus funciones, atribuciones y decisiones; Con su conducta, evidentemente subvirtió el debido proceso al emitir ordenes arbitrarias de registro de solicitantes, y al pasar por alto y atropellar a otros ciudadanos que anteriormente habiendo sido inscritos y que evidentemente tenían prioridad, tal y como consta en informe que riela al folio 219, y donde la Oficina de Adopciones IDENA-FALCÓN.

De igual forma se constata, que no se agotó por parte del Juez de la causa, la localización de la familia de origen, y que se violentó flagrantemente, el artículo 75 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece que todo Niño, Niña y Adolescente, tienen derecho a ser criados por su familia de origen, independientemente de sus condiciones de pobreza, esto no se garantizó por parte del Tribunal, ya que el Juez se enfocó, en hacer los estudios sociales a la familia que acogió a esta Niña, pero obvió lo mas importante, que era realizar los estudios al hogar materno.

Con respeto a la infracción denunciada por la parte apelante abogada Josmira Mosquera, en este estado el Tribunal se pronuncia bajo varios supuestos, se denuncia que no se le ha dada el derecho a la defensa a la familia materna, el Tribunal Superior considera que es pertinente esta consideración, declarándose la denuncia como procedente. Igualmente, se denuncia que hubo exceso o una situación de prevaricariato por parte de la abogada M.P. del C.d.P., el Tribunal determina, que siendo que la Abogada actuante fungía en primer término como Consejera de Protección y no como Abogada, no considera el Juzgador, que no existe la tipificación del delito por lo que no estima procedente realizar la denuncia penal.

Ahora bien, lo que si es cierto, es que a esta niña (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), le fue dictada un medida de protección, y que subsecuentemente le fueron violentados sus derechos, notándose un desequilibrio procesal e infracciones al orden público al infringirse el debido proceso y la igualdad procesal, y este sentido, la sentencia dictada por el Juez en fecha 14 de junio de 2010, debe ser revocada, por que fue dictada bajo el imperio de la parcialidad, dejando claro, que este Juzgador no esta calificando la medida, pero si la forma parcializada como fue llevado el procedimiento en la presente causa.

Por otra parte, observa este juzgador, que tenemos una apelación ejercida por la Defensora Pública en fecha 21 de junio de 2010, de la sentencia de fecha 14 de junio de 2.010, siendo escuchada en fecha 28 de junio de 2010, donde supuestamente fueron enviadas al Tribunal Superior los copias certificadas (folios 172, 177 y 178 de la presente causa); Observándose en fecha 02 de agosto de 2011, es decir mas de un año después, que fue escuchada la misma apelación (folio 264), lo cual se traduce en un evidente desorden procesal dentro del expediente que causó indefensión a las partes. En tal sentido, se le hace un llamado de atención tanto al Juez de la causa, como a la Defensora Pública para que sean mas diligentes al momento de garantizar los derechos de los Justiciables.

Por último, se concluye, que es necesario proteger a la Niña, mientras se realizan los estudios al grupo familiar de origen, tenemos ciertos indicios, mas no pruebas, de que la Niña necesitaba una medida de protección, este Tribunal considera pertinente aplicar una medida provisional, mientras se cumple el debido proceso. Por lo tanto, se dicta una medida provisional de colocación familiar con validez temporal de un mes a la niña (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), en la familia que hasta el momento ha sido su familia sustituta. Y así se decide.-

En base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: Con lugar recurso de apelación interpuesto por la Abogada Josmira Mosquera, en carácter de Defensora Publica Primera para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, por violentar el orden público, el debido proceso, la igualdad procesal, el derecho a la defensa , y por no garantizarle a la niña la reinserción o posible reinserción dentro de su familia de origen. Se revoca la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. SEGUNDO: En consecuencia se dicta medida provisional de colocación familiar por un mes, en el hogar que ha tenido hasta este momento a la niña (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), Dada la naturaleza del fallo, y siendo que el Juez Ad-quo emitió opinión al fondo de la controversia, se ordena la redistribución para que otro Tribunal de Mediación y Sustanciación de la Jurisdicción, proceda a aperturar el debido proceso, y a garantizarla igualdad procesal y el derecho a la defensa de las partes y especialmente vele de manera equilibrada por los derechos de la Niña (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA). Se ordena a la Oficina Receptora de Documentos de este Circuito, para que proceda a la redistribución de la causa.

TERCERO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.- Una vez cumplidos los lapsos recursivos, remítase con oficio al Juez de la causa, quién deberá abstenerse de seguirla conociendo.

Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, a los 18 días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal, a tal efecto, se faculta a la Secretaria de este Tribunal.-

EL JUEZ SUPERIOR

Abg. A.L.D.

LA SECRETARIA

Abg. KARINA GONZALEZ MONTENEGRO.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los 18 días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación, siendo las 11:04 -a.m.

LA SECRETARIA

Abg. KARINA GONZÁLEZ.