Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 21 de Junio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 21 de Junio de 2005

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IK01-P-2003-000021

ASUNTO : IP01-R-2005-000057

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresó a este Tribunal Colegiado el recurso de apelación ejercido en la presente causa por la Defensora Pública Primera Penal, Abg. FLORÁNGEL FIGUEROA ORTEGA contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que la declaró responsable penalmente por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y le impuso la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN.

En fecha 03 de junio de 2005 fue declarado admisible el recurso, fijándose la audiencia oral para el día 09 de junio de 2005.

El 13 de junio de 2005 se efectuó la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de la acusada, la Defensora Pública recurrente y Fiscal Séptimo del Ministerio Público, quienes debatieron sobre los motivos del recurso, acogiéndose este Tribunal Colegiado al lapso de diez días hábiles para decidir sobre el fondo de la materia, en virtud de la complejidad del asunto.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LOS HECHOS

El hecho por el cual se procesa a la acusada en la presente causa está circunscrito al ocurrido el día 25 de Octubre de 2002 en la Urbanización C.V., en la Calle 2, Sector 3, Vereda 4, en la residencia de la acusada donde Funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado practicaron visita domiciliaria, previa orden de allanamiento emitida por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal y previa labores de investigación por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, quienes al llegar a la residencia dieron la voz de aviso acerca de su presencia, en virtud de que nadie atendía el llamado de la Policía y se escuchaban voces y ruidos moviendo cosas, el Jefe de la Comisión Licenciado J.A.R. dio la orden a los funcionarios a fin de utilizar la fuerza pública para derribar la puerta principal, procedieron los funcionarios a retirar el candado del protector y cuando iban a abrir la puerta principal ésta fue abierta por una señora mayor quien les permitió la entrada a la vivienda, en ese momento dos personas de las que se encontraban en el interior corrieron para escapar por la parte posterior de la casa saltando la pared hacia la casa vecina y se introdujeron en dicha residencia, en ese momento salió el propietario de dicha vivienda quien le avisó a los funcionarios que esos ciudadanos habían ingresado a su residencia sin su autorización y que se encontraban en el baño, en ese momento ingresaron unos funcionarios a la casa vecina y sacaron de la misma a los ciudadanos que se habían introducido y revisaron el waterclo (Sic) (poceta) en presencia de los testigos y, encontraron en el tanque una bolsa contentiva de envoltorios tipo cebollitas, tanto los ciudadanos como la bolsa fueron llevados nuevamente a la residencia donde se iba a realizar el allanamiento, estando allí se procedió leer la orden de allanamiento y posteriormente a revisar en primer lugar a los ciudadanos R.B.M., Y.B. y P.E.M., encontrándole al primero de los nombrados un envoltorio tipo cebollita en uno de sus bolsillos de la bermuda verde que llevaba puesta, a la segunda de las ciudadanas no le consiguieron nada y a la tercera ciudadana le encontraron en una de sus manos la cantidad de cincuenta y siete mil quinientos mil bolívares (BS. 57.5000,00). También se encontraban en el lugar, una ciudadana con ocho meses de gestación quien realizara trabajos de manicure y pedicure mostrando sus implementos de trabajo, quien fuera retirada del lugar por el avanzado estado de su gestación y por no residir en esa vivienda y, cinco niños nietos de la acusada P.E.M.. En el allanamiento los funcionarios acompañados de dos testigos, consiguieron en la sala sobre una peinadora un envase de vidrio relativo a una lámpara y en su interior VEINTITRES (23) envoltorios tipo cebollita, de material sintético anudados con hilo y, en su interior una sustancia de color beige presumiblemente crack, en un dormitorio debajo de una mesa de noche localizaron un envase plástico que sirve de jarra de jugo de color amarillo la cual contenía en su interior OCHENTA (80) envoltorios tipo cebollita de material sintético anudados con hilo y cuatro mil bolívares, en otro cubículo en un escaparate de dos puertas localizaron en su parte superior dos tijeras, dos rollos de hilo , restos de material sintético de color negro, restos de una bolsa plástica; en el interior del escaparate consiguieron una caja de metal con dibujos de galleta y una descripción en letras que se leía Oreo y en su interior un envoltorio grande de material sintético el cual contenía en su interior CINCUENTA (50) envoltorios de material sintético tipo cebollitas anudados con hilo, en otro dormitorio localizaron en una vitrina de madera un escurridor de cubiertos y en su interior TRECE (13) envoltorios tipo cebollita de material sintético anudados con hilo, nueve monedas de cien bolívares y en el baño donde se escondieron los ciudadanos que corrieron al momento de ingresar los funcionarios policiales a la residencia objeto del allanamiento, en el tanque de la poceta, CIENTO CUARENTA (140) envoltorios tipo cebollita de material sintético anudados con hilo, todos estos envoltorios que dan un total de TRESCIENTOS SEIS (306) tenían en su interior una sustancia que sometida a la experticia química arrojó ser clorhidrato de cocaína con una pureza de 52%.

MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó la Defensa, como primera denuncia, que interponía el recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, en virtud de que la norma contenida en el artículo 365 eiusdem expresa que “La sentencia contendrá la enunciación de los hechos que el Tribunal estime acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho” y la Juez sólo se limitó a transcribir los dichos expuestos por los funcionarios policiales, omitiendo exponer en la sentencia cuáles fueron los hechos manifestados por los testigos que la hayan llevado al convencimiento de la culpabilidad de su defendida.

Expresó que la Jueza, luego de transcribir los dichos de los funcionarios policiales actuantes, expone al folio 387 de la causa:

… En tal sentido, estos juzgadores se encuentran plenamente convencidos de la participación y culpabilidad de la ciudadana P.E.M. en la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aun cuando la defensa manifestara que el hijo de la acusada R.B.M. en la Audiencia Preliminar admitiera los hechos imputados por el Ministerio Público señalando que la droga le pertenecía a él, hecho éste que no quedó demostrado en el juicio, por cuanto no fue promovido el testimonio de dicho ciudadano y tampoco se demostró que la ciudadana no viviera en esa residencia, en la cual no solo había droga en una de las habitaciones, sino que los funcionarios policiales consiguieron los envoltorios en varios cubículos de la misma, así como el material que se requiere para la elaboración de los envoltorios tipo cebollitas… (Folio 387)

Expresó la Defensora que al folio 402, expone la ciudadana Juez, lo que en su opinión constituye el vicio de contradicción de la sentencia: “Si bien es cierto en la Audiencia Preliminar uno de los coacusados en el presente proceso admitió los hechos imputados por el Ministerio Público, el testimonio del ciudadano R.B. no fue ofrecido ni incorporado en el juicio y mal puede este Tribunal Mixto valorar una circunstancia ajena a la audiencia oral y pública que va en contravención con los principios rectores del debido proceso como son la Oralidad y la Inmediación…”

Ante esta declaratoria judicial la defensa se pregunta, si en todo el desarrollo del Debate Oral y Público alegó la Defensa que el hijo de la Acusada había asumido toda responsabilidad de la propiedad de la sustancia incautada en el procedimiento, admitiendo consecuencialmente los hechos y el Fiscal del Ministerio Público no desvirtuó por ningún medio que esto no fuere así y el Tribunal dio por sentado que eso fue así, ¿por qué luego manifiesta que no fue demostrado que R.B. admitiera los hechos por los cuales se acusa a su progenitora?. Es allí donde la Defensa observa la contradicción en la Motivación de la sentencia y se pregunta ¿Es que acaso el Principio de Presunción de Inocencia no trae consigo la Presunción In Dubio Pro Reo o la duda favorece al reo?

Por su parte, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, al contestar el recurso, manifestó: Que no se corresponde con la verdad lo manifestado por la Defensa, por cuanto en todo el desarrollo del Juicio se sostuvo que la admisión de los hechos por parte del acusado R.B. no formaba parte del objeto del debate, toda vez que no había sido incorporado al juicio elemento probatorio sobre ese particular ni como testimonial ni como documental donde se pudiera constatar el dicho del mencionado coacusado, tal como puede evidenciarse del texto de las actas del debate y de la recurrida, estableciendo ésta que la admisión de los hechos no fue incorporada al debate y por tanto no fue valorada por el Tribunal, no existiendo así ninguna contradicción en la motivación de la sentencia.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: En cuanto a este primer motivo del recurso se destacan dos situaciones: una referida al vicio de contradicción de la motivación de la sentencia, en virtud de manifestar la Defensora que la Juez sólo se limitó a transcribir los dichos expuestos por los funcionarios policiales, omitiendo exponer en la sentencia cuáles fueron los hechos manifestados por los testigos que la hayan llevado al convencimiento de la culpabilidad de su defendida y la otra, referida a la admisión de los hechos imputados por el Ministerio Público a la acusada, por parte de su hijo, ciudadano R.B., quien había asumido toda responsabilidad de la propiedad de la sustancia incautada en el procedimiento, admitiendo consecuencialmente los hechos y el Fiscal del Ministerio Público no desvirtuó por ningún medio que esto no fuere así y el Tribunal dio por sentado que eso fue así, ¿por qué luego manifiesta que no fue demostrado que R.B. admitiera los hechos por los cuales se acusa a su progenitora?..

En vista de estos alegatos debe establecerse que el Ad Quo en la sentencia sí determinó cuáles fueron los hechos manifestados por cada uno de los funcionarios que actuaron en el procedimiento de visita domiciliaria y que lo llevaron al convencimiento de la culpabilidad de la acusada, los cuales estableció uno a uno en el capítulo correspondiente a los “Hechos acreditados en el juicio”, para luego adminicularlos entre sí en el Capítulo IV, referente a los “Fundamentos de Hecho y de Derecho”, lo cual hizo en los términos siguientes:

… habiendo establecido claramente la valoración realizada a cada uno de los medios de pruebas incorporados a lo largo del debate oral y público en la presente causa; resulta evidente, que con la apreciación por separado de cada uno de estos elementos de pruebas antes analizados, no existe razonablemente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte de la ciudadana P.E.M., en la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; es decir, estas pruebas por sí solas no permiten establecer un nexo de vinculación entre el transporte de la sustancia ilícita incautada y la conducta dolosa de la ciudadana P.E.M., como resultado de su acción; sin embargo, al adminicular todo el conjunto del acervo probatorio evacuado en el juicio oral y público, se puede establecer perfectamente no sólo la comisión de un hecho delictivo; sino además la responsabilidad de la agente; como en efecto quedó plenamente demostrado; convencimiento que se obtuvo de las pruebas testimoniales y documentales; a través de las cuales, no quedó la menor duda que el día 25 de octubre del año 2002 en una residenciada ubicada en la Urbanización C.V., sector 03, vereda 04, casa N° 28 de esta ciudad, se presentó una comisión policial previa orden de allanamiento emitida por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, que encontrándose en ese lugar los ciudadanos funcionarios policiales, fueron contestes en el tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, esto es así, porque el ciudadano J.A.R., quien comandaba dicha comisión policial señaló que ese día cuando hicieron acto de presencia en la residencia objeto del allanamiento dieron la voz de aviso a fin de que los residentes de la misma, les permitieran el acceso a la residencia, haciendo caso omiso al aviso, escuchando ruidos moviendo muebles y cosas y, voces internas, razón por la cual procedió a dar la orden a los funcionarios a su cargo a fin de tumbar, en primer lugar, el protector de la puerta y, posteriormente la puerta principal. Dicho este corroborado por los funcionarios E.S., ZORALITH QUERO, F.C. y E.C., quienes fueron contestes en señalar que al caso omiso que hicieron los residentes de la vivienda objeto del allanamiento, el Inspector J.A.R. les ordenó utilizar la fuerza reventando el candado del protector y cuando iban a proceder con la puerta principal, una ciudadana mayor la abrió.

Todos los testigos fueron contestes en señalar que la ciudadana mayor abrió la puerta, dicho este corroborado por la propia acusada quien señaló en el juicio que ella abrió la puerta y los dejó pasar, que en ese momento, dos personas que se encontraban en el interior de la vivienda corrieron por la parte posterior de la residencia y saltaron la pared del patio hacia la casa vecina, que unos funcionarios persiguieron a esas personas y lograron aprehenderlos en el interior del baño de la casa vecina porque el dueño de esa residencia un señor mayor salió inmediatamente a avisarle a los funcionarios que esas personas se habían introducido en su casa sin su permiso y estaban dentro del baño, allí estaban dichas personas y en el interior del tanque del water-clock (Sic) había una bolsa con ciento cuarenta envoltorios tipo cebollita, los funcionarios trasladaron a estas dos personas y la bolsa incautada en el baño, nuevamente a la residencia donde iba a realizarse la visita domiciliaria, estando allí el Jefe de la Comisión preguntó quien era el propietario de la residencia y los funcionarios E.S., ZORALITH QUERO, F.C. son contestes en señalar que respondió la ciudadana mayor que abrió la puerta, es decir, la P.E.M., dicho este corroborado por la propia acusada en su declaración, cuando señaló que esa era su casa pero se la había dejado hacía tres meses a su hijo.

Manifestaron los testigos que se dio inicio al procedimiento y en esa residencia consiguieron en la sala sobre una peinadora un envase de vidrio relativo a una lámpara y en su interior VEINTITRES (23) envoltorios tipo cebollita, de material sintético anudados con hilo y, en su interior una sustancia de color beige presumiblemente crack, en un dormitorio debajo de una mesa de noche localizaron un envase plástico que sirve de jarra de jugo de color amarillo la cual contenía en su interior OCHENTA (80) envoltorios tipo cebollita de material sintético anudados con hilo y cuatro mil bolívares, en otro cubículo en un escaparate de dos puertas localizaron en su parte superior dos tijeras, dos rollos de hilo , restos de material sintético de color negro, restos de una bolsa plástica; en el interior del escaparate consiguieron una caja de metal con dibujos de galleta y una descripción en letras que se leía Oreo y en su interior un envoltorio grande de material sintético el cual contenía en su interior CINCUENTA (50) envoltorios de material sintético tipo cebollitas anudados con hilo, en otro dormitorio localizaron en una vitrina de madera un escurridor de cubiertos y en su interior TRECE (13) envoltorios tipo cebollita de material sintético anudados con hilo, nueve monedas de cien bolívares y en el baño donde se escondieron los ciudadanos que corrieron al momento de ingresar los funcionarios policiales a la residencia objeto del allanamiento, en el tanque de la poceta, CIENTO CUARENTA (140) envoltorios tipo cebollita de material sintético anudados con hilo, todos estos envoltorios que dan un total de TRESCIENTOS SEIS (306) tenían en su interior una sustancia que sometida a la experticia química arrojó ser clorhidrato de cocaína con una pureza de 52%, tal y como consta del acta de visita domiciliaria suscrita por todos los presentes en el lugar incluyendo a la acusada supra citada, asimismo, le realizaron una requisa personal a los ciudadanos R.B. a quien le encontraron en uno de sus bolsillos de la bermuda que cargaba un envoltorio tipo cebollita y, la funcionaria Zoralit Quero señaló que a la ciudadana P.E.M., le incautó en una de sus manos la cantidad de cincuenta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 57.500,00) y, a la otra ciudadana de nombre Y.B. no le encontró nada…

… Igualmente la acusada señaló en la audiencia que ella no reside en esa vivienda porque se la había dejado a su hijo tres meses antes del allanamiento y que ella dormía donde le caía la noche porque trabaja como doméstica y duerme un día en cada casa.

En este orden de ideas, a través de un juicio valorativo derivado de cada una de las incorporaciones probatorias en el desarrollo del debate oral y público, como en efecto se hizo, existe un nexo de vinculación entre lo manifestado por los funcionarios policiales, y por lo manifestado por la propia acusada, en relación a que se presentó una comisión policial en esa residencia, que ella les abrió la puerta y los dejó pasar, que si consiguieron la droga aun cuando ella manifestara que no sabía de la existencia de la misma, porque ella dormía donde le cayera la noche, circunstancia ésta que no fue demostrada por la defensa en el juicio, así como, tampoco, demostró la defensa que la droga le pertenecía era al ciudadano R.B. y no a su representada, por cuanto, si bien es cierto que en la audiencia preliminar uno de los coacusados en el presente proceso admitió los hechos imputados por el Ministerio Público, el TESTIMONIO DEL CIUDADANO R.B. no fue ofrecido ni incorporado en el juicio y, mal puede este Tribunal Mixto valorar una circunstancia ajena a la audiencia oral y pública que va en contravención con los principios rectores del debido proceso como son la ORALIDAD y la INMEDIACIÓN.

En el juicio los funcionarios policiales fueron contestes en señalar que a parte de los ciudadanos R.B. ( actualmente penado ), P.E.M. y Y.B. ( a quien se le librara orden de aprehensión y se dividiera la continencia de la causa por desconocerse su ubicación actual ) que se encontraba en la residencia, habían otras personas que era una ciudadana con ocho meses de gestación quien se encontraba en el lugar realizando una labor de manicure y pedicure y quien mostrara sus implementos de trabajo y, cinco niños nietos de la ciudadana P.M., que la ciudadana embarazada fue retirada del lugar porque solo cumplía un trabajo y los niños fueron dejados a cargo de la hija de la acusada quien hiciera acto de presencia en dicha residencia en el día que aprehendieron a los acusados.

La acusada P.M. señaló en el juicio, que su hijo y la joven Yoly corrieron cuando llegó la policía que ella no sabía de la droga que encontraron allí ese día, pero si reconoció la existencia de la droga, tal y como, lo señalaran los funcionarios policiales. Existe coincidencia total entre la dirección que se suministrara para solicitar la orden de allanamiento al Juzgado de Control, la dirección donde se practicó el allanamiento y el domicilio de la acusada P.E.M., de hecho ella manifestó en el juicio que era su casa pero se había ido de allí hacía tres meses, situación ésta que no fue demostrada en el desarrollo del juicio a fin de crear la duda razonable a estos Juzgadores sobre la inocencia de dicha ciudadana, porque el hecho de que el ciudadano R.B. hijo de la acusada haya sido condenado por ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal por el procedimiento de admisión de los hechos, en nada obsta, para desvirtuar la responsabilidad de la acusada en el ilícito penal que le imputa el Ministerio Público, como lo es la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; razón por la cual se puede aseverar en virtud de la lógica y las máximas de experiencia, la existencia de una conducta positiva, voluntaria y consiente (Sic) por parte de la acusada P.M., con la finalidad de obtener el resultado de la naturaleza ilícita, necesaria para establecer el primer elemento del delito, que es la acción y en el presente caso nos encontramos ante el tipo penal supra citado, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide…-

Aunado a lo anterior, el Tribunal de Juicio estableció el valor probatorio que le merecieron las pruebas documentales incorporadas al juicio por su lectura, cuando determinó:

Este Tribunal Mixto de Juicio valora las pruebas de la orden de allanamiento, el acta de visita domiciliaria y la experticia química realizada a la sustancia incautada, e incorporadas por su lectura durante el desarrollo del juicio oral y público, en virtud de que fueron pruebas lícitamente incorporadas al proceso, pruebas que se encontraron en todo momento bajo el control de todas las partes y las cuales concatenadas con las testimoniales como se indicó anteriormente crearon convicción en estos Juzgadores sobre la culpabilidad de la acusada.

Todo lo cual fue adminiculado a la declaración rendida por la Experta REINELDA FUENMAYOR, cuya declaración fue apreciada en los términos siguientes:

… En el juicio rindió su testimonio la experta Licenciada Raynelda Fuenmayor, funcionaria encargada de realizar la experticia química a la sustancia incautada en la residencia de P.M.. Esta declaración concatenada con la declaración de los funcionarios actuantes en el procedimiento y los cuales manifestaron haber incautados TRESCIENTOS SEIS (306) envoltorios, crea convencimiento sobre la existencia e identidad de la misma, por cuanto la experta señaló que se trataba de TRESCIENTOS SEIS (306) porciones de polvo de color blanco contenidos, tal y como quedó establecido en la prueba documental de la experticia química, que cada uno de estos envoltorios eran tipo cebollita de material sintético de color negro, con un peso total de 30.49 gramos y, estos a su vez distribuidos en envoltorios tipo bolsa de material sintético, que le realizaron investigación para cocaína, con la aplicación del reactivo de Tiocianato de Cobalto el cual es de color rosado y al hacer contacto con la sustancia se torna de color azul, verificando que se trata de un alcaloide el cual sometido al espectrofotómetro en luz ultravioleta comparadas con un patrón de cocaína arrojó un resultado positivo para Clorhidrato de Cocaína con una pureza de 52%, que este tipo de droga con ese grado de pureza es el utilizado por su experiencia, en los bajos estratos sociales y es el comúnmente conocido como Crac, que la cocaína mientras más pura, es más cara y que no importa el porcentaje de pureza porque los efectos de dicha sustancia en el organismo humano son los mismos y, que este tipo de sustancia puede ser mortal con una sobredosis en los adultos, es decir, una cantidad superior a uno o dos gramos, pero que en los niños con un mínimo (menos de un gramo) de sustancia ingerida pude causar la muerte…

Esta Alzada observa que el Ad Quo no sólo se limitó a establecer y adminicular las pruebas debatidas entre sí, sino que también realizó un análisis a los argumentos de la Defensa en el juicio oral y es así como señaló:

… En el desarrollo del juicio la Defensa no desvirtuó que la acusada no hubiese participado en la comisión de este delito, sino por el contrario, señaló que los testigos presenciales no habían comparecido a ratificar el dicho de los funcionarios y por tal razón su representada debía ser absuelta del delito imputado por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público. Es cierto que los testigos no comparecieron a rendir su testimonio en el desarrollo del juicio, sin embargo, este Tribunal con la adminiculación de todo el acervo probatorio incorporado en el debate como fue las declaraciones de los ciudadanos J.A.R., E.S., ZORALITH QUERO, F.C., E.C., RAYNELDA FUENMAYOR y, la declaración rendida por la propia acusada P.E.M., con las pruebas documentales como son la orden de allanamiento emitida por el Tribunal Quinto de Control, la experticia química y el acta de visita domiciliaria suscrita por todos los presentes incluyendo a la acusada, crearon la convicción a estos Juzgadores sobre la participación de la misma en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; razón por la cual ante todo este cúmulo de pruebas testimoniales y documentales este Tribunal Mixto de Juicio por decisión unánime considera culpable y por ende responsable a la ciudadana P.E.M. del delito antes mencionado en perjuicio de El Estado Venezolano y, así se decide…-

Con base en los razonamientos anteriores, verificó esta Corte de Apelaciones que no se encuentra acreditado en la recurrida el vicio de contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, ya que se mantiene la ilación entre los hechos imputados, las pruebas debatidas y el dispositivo del fallo, por lo que este primer motivo del recurso debe declararse sin lugar. Así se decide.

En cuanto al vicio de contradicción denunciado por la Defensa en lo atinente a la admisión de los hechos efectuada por el ciudadano R.B., hijo de la procesada, lo que, manifiesta, no fue desvirtuado por el Ministerio Público y el Tribunal da por asentado que eso fue así para después determinar en la sentencia que eso no quedó demostrado que el mencionado ciudadano admitiera los hechos por los cuales se acusó a su progenitora en virtud de no haber sido ofrecido como prueba testimonial, se observa que el Ad Quo estableció:

… estos Juzgadores se encuentran plenamente convencidos de la participación y culpabilidad de la ciudadana P.E.M. en la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aun cuando la defensa manifestara que el hijo de la acusada R.B.M. en la Audiencia Preliminar admitiera los hechos imputados por el Ministerio Público señalando que la droga le pertenecía a él, hecho éste que no quedó demostrado en el juicio, por cuanto no fue promovido el testimonio de dicho ciudadano y, tampoco se demostró que la ciudadana no viviera en esa residencia, en la cual no sólo había droga en una de las habitaciones, sino que los funcionarios policiales consiguieron los envoltorios en varios cubículos de la misma, así como, el material que se requiere para la elaboración de los envoltorios tipo cebollita.

Sobre este particular debe decirse que el Ad Quo, en la apreciación de las pruebas, es libre y soberano, estándole vedado a este Tribunal Colegiado hacer un examen ex novo del material probatorio. Sin embargo, del planteamiento efectuado por la Defensa y de lo verificado en la sentencia se comprueba que el Ad Quo estableció que aun cuando era cierto que en el presente proceso había ocurrido la admisión de los hechos por parte de uno de los acusados, el cual es hijo de la acusada de autos, lo cual ocurrió en la Audiencia Preliminar y que fue reflejado en los antecedentes del caso en la sentencia, la Juzgadora estableció que ello no podía apreciarlo por no haber sido promovida la declaración del mismo como prueba testimonial para la audiencia del juicio oral.

Desde esta perspectiva y analizando la situación planteada, la Representación Fiscal acusó formalmente a los ciudadanos R.B. y P.E.M. por la comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Distribución de Estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de manera individualizada, por lo que si el procesado R.B. se acogió al procedimiento por admisión de los hechos luego de admitida la acusación por parte del Tribunal de Control, ese acto tuvo como consecuencia la imposición inmediata de la pena y de haber considerado la Defensa que tal admisión de hechos favorecía a su defendida, debió hacer uso de la facultad que le otorgaba el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal de Juicio, para ofrecer la testimonial del mencionado ciudadano. Aunado a lo anterior, debe destacarse que en todo caso la admisión de hechos sólo se circunscribe a la aceptación, por parte del acusado, de los hechos que le son imputados por el Ministerio Público en la acusación, lo que versa sobre hechos indubitables, sin condición alguna, sin excepciones que den lugar a dudas y que al acontecer esta alternativa de prosecución del proceso respecto de un coacusado en modo alguno debe tomarse como un presupuesto para fundar la irresponsabilidad penal del otro u otros que intervengan en la causa y que hayan sido acusados por los mismos hechos, ya que, como antes se estableció, la admisión solo versa sobre “los hechos imputados en la acusación”; lo que sucedió, en el presente caso, contra los dos ciudadanos antes mencionados. En consecuencia, al haber admitido los hechos uno de los acusados, se dictó el auto de apertura a juicio respecto de la otra acusada, por lo cual fue juzgada en audiencia oral y pública.

Por ello, no observa esta Corte de Apelaciones que lo decidido por el Ad Quo haya viciado de contradicción el fallo en la motivación de la sentencia, apreciándose una sentencia congruente entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado, razón por la cual se declara sin lugar este motivo del recurso.

En segundo lugar aduce la recurrente que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación previsto en el ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Jueza en la sentencia, al establecer su convencimiento sobre la culpabilidad de su defendida, explanó que la misma es responsable del delito imputado por el Ministerio Público porque los Funcionarios Policiales manifestaron en el debate que antes de solicitar la orden de allanamiento se realizó una labor de investigación en la residencia a fin de determinar si distribuían droga, tratándose en todo momento de la misma dirección donde se encontraba la acusada, quien manifestara que era su casa, aun cuando desconocía la existencia de la droga, lo cual, según expresa la recurrente, no fue motivado por la Juez en el sentido de establecer en la recurrida cómo dio por probado la labor de investigación que realizaron los funcionarios policiales para solicitar la orden de allanamiento, para lo cual citó la recurrente de manera parcial las declaraciones de los funcionarios J.A.R.R., E.A.S.G., E.J.C.G., aunado a que todos los funcionarios fueron contestes en afirmar que a su defendida no le fue encontrada ninguna sustancia estupefaciente.

Sobre este motivo del recurso, el Fiscal del Ministerio Público adujo en la contestación del recurso, que la Defensa expresó una versión parcializada y sesgada de lo que los testigos manifestaron en el Debate Oral y Público para denunciar la presunta inmotivación de la sentencia, sobre la base de sus conclusiones y no sobre la base del texto de la sentencia que se recurre ni sobre los particulares que el Tribunal expresó en relación a la culpabilidad de la ciudada P.E.M.. Argumento que, al contrario de lo expresado por la Defensora, la sentencia contiene suficiente motivación y permite que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda, tal como se evidencia de las expresiones de la sentencia “… existe un nexo… se puede establecer… convencimiento que se obtuvo… son contestes en señalar”, entre otras palabras que por sí mismas son suficiente demostración de que sí se motivó la sentencia y que el Tribunal sí expresó el por qué dio por probado el hecho y la responsabilidad de la acusada.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

Insiste la Defensa en cuestionar el acervo probatorio apreciado por el sentenciador en la recurrida, lo que constituye un hecho de su soberana y libre apreciación, estándole vedado a este Tribunal Colegiado un examen ex novo del material probatorio. Así lo ha establecido la Doctrina española, en autoría de M.E., en el texto “La Mínima actividad Probatoria en el P.P.”, al expresar: “… que al ad quem le es prohibido indagar… el impacto que la misma produce en el ánimo del juzgador a los efectos de la convicción…”, debiendo agregar esta Corte de Apelaciones que ciertamente en la sentencia objeto del recurso el Tribunal dejó establecido lo siguiente:

… Frente a este cúmulo de pruebas tanto testimoniales como documentales y, en aplicación de la lógica estos juzgadores quedan convencidos de que la ciudadana acusada aún cuando los testigos presenciales del procedimiento no asistieron al juicio oral y público, es responsable del delito que le imputa el Ministerio Público porque los funcionarios policiales manifestaron en el debate que antes de solicitar la orden de allanamiento se realizó una labor de investigación en esa residencia a fin de determinar si distribuían droga, tratándose en todo momento de la misma dirección donde se encontraba la acusada quien manifestara que es su casa, aun cuando desconocía la existencia de la droga, que dicha sustancia ilícita fue incautada en varios sitios de la casa, no sólo en una habitación, como para crear duda en estos juzgadores sobre si era la habitación del hijo o no, por el contrario hasta en la sala se encontraron envoltorios, en las habitaciones y hasta en un escurridor de utensilios de cocina, así como, materiales utilizados para realizar los envoltorios con el material sintético, que también señalara la experto en su declaración, aunado al hecho de que a una de las preguntas formulada por la ciudadana Jueza Presidenta a la funcionaria Zoralith Quero en relación a la cédula de identidad de la acusada P.M., ella respondió que la ciudadana cuando le fue solicitada la cédula la fue a buscar en una de las habitaciones porque la tenía dentro de una vitrina y ella la acompañó y vio cuando la sacó de allí, razón por la cual quedaron plenamente convencidos los integrantes del Tribunal sobre la participación y culpabilidad de la acusada P.E.M. del delito que se le imputa. Y así se decide.-

No obstante, conveniente advertir a la recurrente que no cualquier alegato de inmotivación puede dar lugar a la declaratoria de nulidad del fallo, ya que tal vicio debe ser suficiente para trascender al dispositivo del fallo, es decir, que debe comprobarse que su materialización efectivamente tuvo incidencia en el dispositivo, lo que, por argumento lógico y razonado no se encuentra acreditado en el presente caso, toda vez que si el Juzgador no expresó suficientemente en qué consistieron esas labores previas de investigación e inteligencia practicadas por los funcionarios policiales antes del allanamiento, lo cierto fue que en los hechos que el Tribunal estimó acreditados se encuentran el de haberse practicado una visita domiciliaria en la residencia donde se encontraba la acusada y que en su práctica se logró incautar sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas, conforme se lee del texto de la sentencia cuando estableció:

… La acusada P.M. señaló en el juicio, que su hijo y la joven Yoly corrieron cuando llegó la policía que ella no sabía de la droga que encontraron allí ese día, pero si reconoció la existencia de la droga, tal y como, lo señalaran los funcionarios policiales. Existe coincidencia total entre la dirección que se suministrara para solicitar la orden de allanamiento al Juzgado de Control, la dirección donde se practicó el allanamiento y el domicilio de la acusada P.E.M., de hecho ella manifestó en el juicio que era su casa pero se había ido de allí hacía tres meses, situación ésta que no fue demostrada en el desarrollo del juicio a fin de crear la duda razonable a estos Juzgadores sobre la inocencia de dicha ciudadana, porque el hecho de que el ciudadano R.B. hijo de la acusada haya sido condenado por ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal por el procedimiento de admisión de los hechos, en nada obsta, para desvirtuar la responsabilidad de la acusada en el ilícito penal que le imputa el Ministerio Público, como lo es la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; razón por la cual se puede aseverar en virtud de la lógica y las máximas de experiencia, la existencia de una conducta positiva, voluntaria y consiente (Sic) por parte de la acusada P.M., con la finalidad de obtener el resultado de la naturaleza ilícita, necesaria para establecer el primer elemento del delito, que es la acción y en el presente caso nos encontramos ante el tipo penal supra citado, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide…-

Sobre el particular analizado, en cuanto a la trascendencia que el vicio denunciado debe tener en el dispositivo de la sentencia, es preciso citar la opinión del autor P.S., quien en su Obre “Los Recursos en el P.P.V.” expresó:

... En primer lugar los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999 se refieren a los cometidos del proceso jurisdiccional como método de búsqueda de la verdad material más allá de formalismos y reposiciones inútiles, lo cual significa inequívocamente, en lo que al proceso penal atañe, que las C. deA. u órganos equivalentes, tienen el deber de velar por la estabilidad de los juicios y las decisiones y no pueden ordenar la celebración de un nuevo juicio a menos que la causal invocada por cualquiera de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal sea de trascendencia tal que pueda haber trascendido a la dispositiva del fallo de manera radical y definitiva… De tal manera, a la luz de los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999, para que una Corte de Apelaciones de un Circuito Judicial Penal ordene la celebración de un nuevo juicio oral por un tribunal de primera instancia, no basta que se declare procedente una denuncia por violación de la oralidad, la inmediación, la concentración o la publicidad del juicio oral; por falta, contradicción o ilogicidad manifiesta de la motivación de la sentencia… sino que será menester, además, que la Corte de Apelaciones explique muy bien el porqué el vicio afecta sustancialmente el juzgamiento de primera instancia… (Folios 124-125)

En consecuencia, al no haber evidenciado esta Corte de Apelaciones el vicio de falta de motivación de la sentencia, denunciado por la Defensa, lo procedente es declarar sin lugar este argumento. Así se decide.

Por otro parte, como tercer motivo del recurso, la defensora denuncia el quebrantamiento de formas sustanciales de actos que causan indefensión, establecido en el artículo 452 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse menoscabado la forma sustancial prevista en el artículo 210 eiusdem para la práctica del allanamiento, en cuanto a la presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, quienes no deberán tener vinculaciones con la policía, toda vez que al establecer la recurrida que “… es cierto que los testigos no comparecieron a rendir su testimonio en el desarrollo del juicio…”, omitiendo cumplir con formas sustanciales de los actos, que causaron indefensión a su defendida, en virtud de no poder desvirtuar en el desarrollo del juicio oral la veracidad de los dichos de los funcionarios actuantes, vulnerando también el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho de contradicción contenido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber tenido oportunidad de oponerse e impugnar el dicho de los testigos, no logrando escudriñar la veracidad, legitimidad o fidelidad de lo acontecido en el allanamiento.

Adujo la Defensora que la forma sustancial del acto que denunciaba como infringida es la contenida en el tercer aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que “el registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía…”, por cuanto si bien el legislador establece su presencia para tal acto, qué sentido tiene que no sean oídos por el Tribunal de Juicio para que depongan sobre lo que presenciaron, porque al establecer la Juez “… que es cierto que los testigos no comparecieron a rendir su testimonio en el desarrollo del juicio…” omitió cumplir con formas sustanciales de los actos, en este caso en particular, omitió la juez el requisito sine qua non para la realización del allanamiento, nada se hizo con el hecho de que dos personas firmaran las actas si las mismas no comparecieron al juicio oral a afirmar o negar su participación en la realización del procedimiento efectuado por los Funcionarios Policiales.

En cuanto a este motivo del recurso el Representante Fiscal señaló que tal alegato resulta infundado, por cuanto se pretende responsabilizar al Tribunal de Juicio del quebrantamiento de formas sustanciales de una actuación policial de la cual no tuvo participación, por cuanto el allanamiento se realizó en fecha 25 de Octubre de 2002 cuando el conocimiento de la presente causa no estaba en manos de la Jueza de Juicio ni ningún otro, incurriendo la Defensora, en su criterio, en un error de derecho al formalizar su denuncia, ya que a la Juez de Juicio ni los escabinos que formaban el Tribunal Mixto pueden atribuírsele quebrantamiento de formalidades de actos en los cuales no fueron partícipes.

Expresó, igualmente, que resulta una impericia el hecho de que la defensora pretenda denunciar un quebrantamiento de formas sustanciales del acto de allanamiento sobre la base de la no comparecencia de los testigos del mismo al Juicio Oral y Público y la imposibilidad de que la defensa pudiera haberlos contradicho u oponerse a su testimonio, toda vez que las formalidades referidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal surtieron sus efectos a través de los elementos de convicción (acta de visita domiciliaria, acta policial y actas de entrevistas de testigos) en la audiencia de presentación y preliminar, oportunidades en las cuales la defensa debió ejercer su derecho de defensa con la contradicción y oposición que correspondiera de dichos elementos, por lo cual no se puede desconocer el valor que estos elementos de convicción tuvieron en su oportunidad, por la pretendida falta de comparecencia al juicio de estos testigos.

En cuanto a este motivo del recurso, la Corte de Apelaciones para decidir observa: Que la parte que recurre de la sentencia alega el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos por parte del Tribunal de Juicio, que le causaron indefensión, al haberse condenado a su defendida con las declaraciones de los Funcionarios Policiales y sin que los testigos del allanamiento hayan comparecido al juicio para poder ejercer sobre ellos el contradictorio y el derecho de defensa consagrado en el artículo 49 del texto Constitucional y el Ministerio Público señala que en todo caso la Defensa debió haberse opuesto y ejercido los recursos pertinentes en las fases correspondientes del proceso para la impugnación de estos medios de pruebas.

En tal sentido, debe señalarse que el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos en el juicio oral y público que pueden causar indefensión a las partes, por parte del Juez que dirige el debate, se produciría cuando éste limite o deniegue de algún modo el material probatorio o, como lo ha expresado la doctrina, incurra en faltas tales como la falta de comprobación de la coartada del acusado, no subsanada oportunamente en el juicio oral por denegación de la admisión de la prueba idónea para ello y, en general, la denegación de cualquier medio de prueba admisible en derecho, incluyendo denegación de objeciones y de preguntas objetadas, limitaciones injustificadas a los informes de las partes, sustituciones o rechazos indebidos de abogados en perjuicio de las partes. En este sentido se pronuncia P.S. (2002) en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal.

Desde esta perspectiva, en el causo de autos, de la revisión efectuada a la sentencia, en su texto se aprecia que el Tribunal dictaminó:

… Frente a este cúmulo de pruebas tanto testimoniales como documentales y, en aplicación de la lógica estos juzgadores quedan convencidos de que la ciudadana acusada aún cuando los testigos presenciales del procedimiento no asistieron al juicio oral y público, es responsable del delito que le imputa el Ministerio Público porque los funcionarios policiales manifestaron en el debate que antes de solicitar la orden de allanamiento se realizó una labor de investigación en esa residencia a fin de determinar si distribuían droga, tratándose en todo momento de la misma dirección donde se encontraba la acusada quien manifestara que es su casa, aun cuando desconocía la existencia de la droga, que dicha sustancia ilícita fue incautada en varios sitios de la casa, no sólo en una habitación, como para crear duda en estos juzgadores sobre si era la habitación del hijo o no, por el contrario hasta en la sala se encontraron envoltorios, en las habitaciones y hasta en un escurridor de utensilios de cocina, así como, materiales utilizados para realizar los envoltorios con el material sintético, que también señalara la experto en su declaración, aunado al hecho de que a una de las preguntas formulada por la ciudadana Jueza Presidenta a la funcionaria Zoralith Quero en relación a la cédula de identidad de la acusada P.M., ella respondió que la ciudadana cuando le fue solicitada la cédula la fue a buscar en una de las habitaciones porque la tenía dentro de una vitrina y ella la acompañó y vio cuando la sacó de allí, razón por la cual quedaron plenamente convencidos los integrantes del Tribunal sobre la participación y culpabilidad de la acusada P.E.M. del delito que se le imputa. Y así se decide.-

Ante este reconocimiento expreso del Ad Quo de no haber comparecido los testigos que presenciaron el allanamiento a la audiencia del juicio oral y público, debe escudriñar esta Corte de Apelaciones sobre lo acontecido en el juicio oral con relación a los testigos que intervinieron en el allanamiento practicado en la residencia de la acusada, ciudadanos P.P.C. y C.A.S., a través de la revisión de las actas de debate levantadas en las audiencias transcurridas ante esa instancia judicial y es así como se aprecia:

1°) Al folio 332 y siguientes de la Pieza uno del expediente que el Tribunal apertura el debate oral y público el día 21 de febrero de 2001, dejando constancia de lo siguiente:

“… Se deja constancia que en una sala contigua se encuentran los ciudadanos: Distinguido E.C., agente (Sic) F.C.) y agente (Sic) Zoralith Quero testigos promovidos por la representación Fiscal. Así mismo se deja constancia de la incomparecencia del resto de los ciudadanos testigos promovidos por la representación fiscal…

Asimismo, se observa que el Tribunal de Juicio suspendió el juicio para el día 22 de febrero de 2005, siendo las 2:00 de la tarde, por tener la continuación de un juicio en otro asunto penal así como el Fiscal, ordenando librar las notificaciones de los funcionarios policiales J.A.R., E.S., R.D. y de los ciudadanos P.P.C. y C.A.S..

2°) Al folio 345 y siguientes corre agregada acta de debate levantada el 22-02-2005, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

… Igualmente se deja constancia que en una sala contigua a esta se encuentran los ciudadanos J.A.R., F.C. y ZORALITH QUERO testigos promovidos por la representación fiscal. Así mismo se deja constancia de la incomparecencia del resto de los testigos promovidos…

Consta del acta de debate aludida que la Jueza de Juicio suspendió el debate para el día 02 de Marzo del presente año, a las 2:00 PM, librando boletas de notificación a la experta Rainelda Fuenmayor y a los ciudadanos R.D., P.P. y C.S.., ordenando remitirlas al Fiscal Séptimo del Ministerio Público para que el mismo las hiciera efectivas.

3°) El 02 de Marzo de 2005 continuó el juicio oral y público con la testimonial de la experta Rainelda Fuenmayor, dejándose constancia en el acta de debate de la incomparecencia del resto de los testigos, suspendiendo la audiencia para el día 10 de Marzo de 2005, a las 10:00 AM, ordenando librar MANDATO DE CONDUCIÓN, conforme al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron remitidos al Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales mediante oficio N° 3M-05, de fecha 03 de marzo del corriente año.

4°) El 10 de Marzo de 2005 no pudo continuarse el juicio por incomparecencia de la acusada, ordenando el Tribunal oficiar al Hospital General, fijando la audiencia para el 21 de marzo de 2005, Asimismo, libró Mandato de Conducción al Jefe del Departamento de Inteligencia de las Fuerzas Armadas Policiales para que hiciera comparecer al juicio a los ciudadanos P.P.C. y C.A.S. NAVARRO.

5°) El 21 de Marzo de 2005 se continuó con el juicio oral y público, dejándose constancia en el acta de debate:

… hasta los momentos no se obtuvo respuesta del mandato de conducción remitido en fecha 14 de marzo de 2005, con Oficio N° 3M-557/05 al Jefe del Departamento de Inteligencia de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón para la comparecencia de los ciudadanos Distinguido R.D., P.C.P. y C.A.S. Navarro… Seguidamente, el Fiscal del Ministerio Público refirió que en anteriores audiencias su despacho realizó citaciones para los testigos faltantes, obteniéndose la resulta que el ciudadano C.A.S. no residía en esta jurisdicción por información suministrada por su padre… y el otro ciudadano no residía en la dirección señalada y no hubo manera de localizar a dicha persona, conforme al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, vista la incomparecencia de los testigos promovidos… por lo que se prescinde de las testimoniales de dichos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 353 en concordancia con el artículo 358… (Folios 395 y 396)

De las transcripciones anteriores se comprueba que los testigos instrumentales de la visita domiciliaria practicada por funcionarios policiales en la residencia de la acusada no comparecieron al juicio oral y público, a pesar de constar en las actuaciones que el ciudadano P.P.C., titular de la Cédula de Identidad N° 10.476.022 había sido notificado por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, conforme al oficio N° 00158 librado el 22 de febrero de 2005 por el Comandante General del mencionado organismo policial y que corre inserto al folio 369, y a pesar de haberse librado mandato de conducción en sus contra, así como en el caso del otro testigo, ciudadano C.A.S. NAVARRO.

Ahora bien, habiéndose comprobado que el Tribunal libró no sólo boletas de notificación a los mencionados ciudadanos, sino también el mandato de conducción a las Fuerzas Armadas Policiales en dos oportunidades para lograr la comparecencia de los mencionados testigos por la fuerza pública, se verifica que el Ad Quo hizo lo estrictamente necesario, en conformidad con la ley, para lograr sus comparecencias, por lo que no hubo el quebrantamiento de formas sustanciales que causaran indefensión en los términos denunciados por la Defensa.

Ahora bien, considera prudente esta Alzada deslindar conceptos, toda vez que observó que el Tribunal de Juicio libró mandatos de conducción, cuya regulación aparece en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

Mandato de conducción. El Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la Fuerza Pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquél sobre los hechos que se investigan. Será llevado en forma inmediata ante el Ministerio Público para dar cumplimiento al objeto de su requerimiento, en un plazo que no excederá de ocho horas contadas a partir de la conducción por la fuerza pública.

Como se observa, la figura del mandato de conducción se utiliza durante el desarrollo de la investigación, es decir, en la fase preparatoria del proceso y es el Juez de Control el competente para librarlo, previa solicitud del Ministerio Público; siendo que en el presente caso nos encontramos en la fase del juicio oral y público, en la que el Tribunal Tercero de Juicio dio cumplimiento a la norma prevista en el artículo 357 del texto adjetivo penal para acordar la prescindencia de las declaraciones de los testigos que participaron en la visita domiciliaria efectuada por funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales, el cual establece:

Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el juez presidente ordenará que sea conducido por la fuerza pública y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

Del artículo anterior se comprueba, que ante la incomparecencia del experto o testigo a la audiencia del juicio oral, oportunamente citado, el Juez Presidente ordenará que sea conducido “por la fuerza pública”, que no es por mandato de conducción propiamente tal, en los términos que lo regula el artículo 310 del Código.

En consecuencia, si se toma en consideración que en el expediente consta un Oficio del 22 de febrero de 2005, en el que el Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales informa al Fiscal Séptimo del Ministerio Público que había sido practicada la notificación de los ciudadanos P.P.C. y C.A.S., que el Tribunal ordenó en dos oportunidades que fueran conducidos por la Fuerza Pública y no habiéndose logrado la localización del ciudadano C.A.S. por no residir en la jurisdicción del Estado Falcón y no conocerse su domicilio (folios 370 y 371) ni del ciudadano P.P.C., acordando el Tribunal prescindir de sus declaraciones, conforme a lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal y a petición del Fiscal del Ministerio Público, con lo cual, definitivamente, no puede hablarse de quebrantamiento de formas sustanciales de los actos ni que se transgredió el derecho de defensa de la parte acusada, porque el Tribunal dio expreso cumplimiento a las disposiciones legales establecidas para resolver las situaciones planteadas como en el presente caso.

Por ello, al haber alegado la Defensa que el Tribunal quebrantó formas sustanciales de los actos, en los términos consagrados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la práctica de la visita domiciliaria con la presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar que no tengan vinculación con la policía, tal señalamiento no se corresponde con el vicio denunciado, toda vez que dicho presupuesto legal hace referencia a la práctica del acto en sí, esto es, a la realización del allanamiento en morada durante la fase preparatoria o de investigación y que en modo alguno puede verse el Tribunal de juicio involucrado en sus ejecuciones u omisiones respecto del cumplimiento de los predichos requisitos, circunscribiéndose el Juez Presidente únicamente a dar cumplimiento al mandato legal de ordenar la conducción por la fuerza pública de tales testigos, en caso de ser ofrecidos como medios de prueba para el juicio oral y en caso de no lograrse su comparecencia al mismo, tal como aconteció en el caso objeto de estudio, por lo que no se quebrantó una formalidad esencial en el juicio causándole indefensión a la acusada. Así se decide.

Por último, en lo que respecta a la cuarta denuncia de la Defensa, referida al vicio de violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, prevista en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que la Jueza inobservó la norma contenida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal al haber condenado a la acusada a sufrir la pena de Quince años de prisión.

Señaló que las circunstancias atenuantes basadas en ese numeral 4° del artículo 74 del Código Penal si bien ha dicho la Sala Penal que son de la libre apreciación de los jueces de instancia, sin embargo tal discrecionalidad conferida a los mismos debe responder a lo que resulte más equitativo en aras de la imparcialidad y la justicia, en los términos expresados en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil y que al no demostrar el Fiscal del Ministerio Público que su defendida tuviera antecedentes penales, se presume que no los tiene, por lo que debió la Juez en su decisión, llevar la pena del término medio al término mínimo, es decir, de Diez años de Prisión, tomando en consideración la atenuante antes mencionada, por lo que solicitó a esta Corte de Apelaciones declarar con lugar este motivo del recurso y dicte una decisión propia conforme al artículo 457 del texto adjetivo penal.

Sobre esta denuncia de la parte recurrente, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público argumentó que si la aplicación de la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal es de la libre apreciación del juez, resulta ilógico que se denuncie su inobservancia cuando ni siquiera está dispuesto en el Código mencionado como un imperativo u obligación para el juez de juicio su aplicación. Tal aseveración, expresa, tiene su basamento legal en las normas referidas a la aplicación de las penas, para lo cual citó el artículo 37 del Código Penal, que establece la aplicación de las penas en su término medio y que la reducción o disminución se aplicaría “según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso”, por lo cual, al no haber una probanza sobre una circunstancia atenuante en el presente caso, mal podría la Juez aplicarla, menos aún cuando la parte a quien favorecía tal circunstancia lo alegó o demostró a lo largo del debate oral y público ni en sus conclusiones solicitó la aplicación de la atenuante.

Argumentó que si no existe en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal la expresión de que la circunstancia de no tener antecedentes penales constituya una atenuante a la cual esté obligado el tribunal a aplicarla, mal puede pretender la recurrente denunciar su inobservancia, menos aun si no fue alegada ni comprobada la existencia de esta causal que permitiera al juez realizar la valoración de la entidad de la misma y de la relación referida a la aminoración de la gravedad del hecho y, de igual manera, la expresión “a juicio del Tribunal” supone una discrecionalidad de aplicación o no del Juez Profesional, más no comporta obligación alguna su aplicación.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: En primer lugar, que el Ad Quo impuso a la procesada la siguiente penalidad:

…PENALIDAD

Igualmente le correspondió a la Jueza Presidenta del Tribunal Mixto pronunciarse sobre la penalidad: El delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión, el cual conforme al artículo 37 del Código Penal aplicable normalmente es el término medio, en este caso por la sumatoria de ambos límites, da como resultado TREINTA AÑOS DE PRISIÓN, siendo el término medio QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que en definitiva la acusada P.E.M., debe cumplir una pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal. Se establece como fecha probable de cumplimiento de pena el día 25 de octubre de 2017.

De la trascripción parcial anterior del texto de la sentencia se constata que el Ad Quo impuso a la procesada una pena de prisión de QUINCE AÑOS, la cual aplicó en el término medio de la establecida para los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus verbos rectores, prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Sin embargo, no aprecia esta Alzada que la Juzgadora de instancia haya aplicado la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, conforme lo denuncia la Defensora recurrente, lo cual, aun cuando le es facultativo y así lo ha establecido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, no es menos cierto que su consideración luce como lo más equitativo, en aras de la justicia, esto es, el de tomar en consideración la buena conducta predelictual de la acusada a los fines de la imposición de la pena, toda vez que la misma se presume y es carga del Ministerio Público demostrar que el acusado tiene antecedentes penales.

En efecto, cuando concurre esta circunstancia de la buena conducta predelictual, la misma debe incidir en el quantum de la criminosidad del hecho, cuya consecuencia es la atenuación de la pena que, conforme al artículo 37 del Código Penal, corresponde aplicar, esto es, imponer una pena sobre la base del término medio, diminuida al límite inferior. En consecuencia, teniendo el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas una pena comprendida entre el límite inferior de diez años de prisión y un límite superior de veinte años de prisión, el término medio sería la pena de quince años de prisión y por aplicación de la atenuante genérica prevista en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, la misma se atenuaría o disminuiría para que le sea aplicable la pena prevista en el límite inferior.

IMPOSICIÓN DE PENA

Con base en lo ante expuesto, al no observarse del texto de la recurrida ni de la revisión de las actas procesales, que la acusada P.E.M. haya tenido antecedentes penales, se presume su buena conducta predelictual y sobre la base de los hechos que el Tribunal Tercero de Primera Instancia dejó establecidos en la sentencia condenatoria dictada contra la ciudadana P.E.M. procede esta Corte de Apelaciones a declarar con lugar este motivo del recurso y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, se impone la pena definitiva de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN a la acusada P.E.M., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la Modalidad de Distribución, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas . Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, MODIFICA LA SENTENCIA dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal que CONDENÓ a la ciudadana P.E.M. por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de Distribución, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y LE IMPONE LA PENA DE DIEZ AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal, con base en los establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, con base en los hechos que el Tribunal de Primera Instancia dejó establecidos en la sentencia recurrida y que esta Corte de Apelaciones reprodujo en el encabezamiento de esta sentencia.

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

Abg. G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

Abg. M.M.A.. R.M.

JUEZA TITULAR JUEZ TITULAR

Abg. A.M.P.

Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

Abg. A.M.P.

Secretaria