Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 30 de Marzo de 2005

En cuanto a esta denuncia referida a que “el sentenciador se limitó erróneamente sin motivación alguna a señalar las pruebas sin hacer el debido análisis de ellas...incurrió en falta de motivación...” este Tribunal Colegiado del análisis de la recurrida se desprende, conforme se transcribió anteriormente, que hubo no sólo el análisis de cada medio probatorio y órgano de prueba, sino que además el Ad Quo procedió a adminicularlas y a establecer el por qué les daba valor probatorio y cuáles desestimó y las razones para ello, y es así como se lee:

DECISION RECURRIDA

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO

En las Audiencias Orales y Públicas celebradas los días 03, 10 y 14 de Junio de 2004, fueron suficientemente debatidas y controvertidas las pruebas de las partes, con plena garantía de los principios y derechos fundamentales como son el debido proceso, el de defensa, de igualdad y equilibrio procesales, control y contradicción de las pruebas.

Ahora bien, del análisis de todas las pruebas, alegatos y circunstancias realizado conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Mixto llega a la conclusión que han quedado debidamente acreditados y probados los hechos siguientes: Efectivamente, con las declaraciones de los Sub-Inspectores D.A.L. y H.J.Y. quedó acreditado suficientemente que el hecho se cometió el día 25 de Junio de 2001 en el estacionamiento del Supermercado Lara ubicado en la calle Comercio del sector Caja de Agua del Municipio Carirubana del Estado Falcón, aproximadamente a las 6:30 de la mañana; el Sub Inspector D.A.L. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas manifestó que ese día se recibió llamada procedente de la centralista del Comando de la Policía mediante el cual le informaron que en el sitio se había producido un intercambio de disparos entre un ciudadano y dos sujetos que intentaron robarlo; ambos funcionarios manifestaron que estuvieron en el sitio del suceso y que allí les fue entregada el arma de fuego tipo pistola calibre 7.65 mm perteneciente a la victima la cual había sido colectada por los funcionarios policiales; que el Sub Inspector D.L. se entrevisto con el Inspector de la Policia A.C. (occiso) quien le informó que los individuos habían saltado por un porche que era bajo; por su parte el Sub Inspector H.Y. manifestó que en el sitio del suceso se apreciaron manchas de tipo hemático, unas conchas 7.65 y una camioneta triton vino tinto; que las manchas de tipo hemático observadas, tenían la forma de estrella de caída libre con dirección a la habitación donde se colectaron las armas; que las armas estaban dentro de una pipa; que también se colectaron unos lentes de seguridad y una vestimenta; que por la forma de caída de las manchas hemáticas, la persona estaba corriendo; que en el sitio donde se colectan las evidencias había sangre; que las evidencias fueron embaladas individualmente para evitar la contaminación de cada una de ellas; que se utilizaron guantes quirúrgicos y bolsas de plástico; que se fijó fotográficamente el sitio para dejar constancia de cómo estaban las evidencias. Asimismo el testigo E.C.Q., ofrecido por el Ministerio Público manifestó ser el propietario de la casa donde se encontraron las armas; que las armas aparecieron dentro de una pipa ubicada en un callejón; que se apreció sangre tanto en la pared del callejón como en el solar del vecino; que su casa esta ubicada como a una cuadra del Supermercado; que el callejón actualmente fue cerrado. Asimismo ambos funcionarios manifestaron haberse trasladado al Hospital Dr. Calles Sierra de esta ciudad, por cuanto tenía información de que en ese centro asistencial había ingresado una persona herida por arma de fuego y se presumía que era uno de los sujetos intervinientes en el hecho objeto de investigación; así el Sub Inspector D.A.L., manifestó que en dicho centro asistencial se encontraba F.A.G.R. con dos heridas por arma de fuego, que no recuerda la ubicación de las mismas pero cree que era en las piernas; que posteriormente al referido ciudadano le fue extraído un proyectil de su cuerpo; que dicho proyectil les fue entregado y que posteriormente fue enviado a Caracas con todas las evidencias para su análisis; por otro lado el Sub Inspector H.Y. manifestó que ese mismo día se trasladó hasta el Hospital Dr. Calles Sierra y practicó como a las dos de la tarde un Análisis de Trazas de Disparo al ciudadano F.A.G.R.; que dicha prueba se practicó con unos pines que vienen en una caja hermética procedente de la Delegación de Caracas y que una vez usados se envían nuevamente; que en ese momento se trasladan los pines para hacer la prueba, porque ya se sabía que antes se había cometido un atraco y se presumía que esa podía ser la persona; que además se extrajo un proyectil al acusado el cual fue enviado a Caracas; que él personalmente elaboró el Memorando remitiendo todas las evidencias. El Médico Forense Dr. Guiseppe Caruzo, manifestó que practicó la autopsia al cadáver de la victima de nombre J.B.B., con menos de dos horas de fallecimiento en post operatorio, debido a heridas por proyectiles de arma de fuego en región abdominal; explicó que en el presente caso se apreció en el cuerpo de la victima hematoma en masas musculares de región axilar derecha e izquierda encontrándose en esta última un proyectil no deformado de arma de fuego el cual no produjo lesión en la cavidad torácica; asimismo expuso que se observó múltiples perforaciones de asas intestinales delgadas, hematoma en mesenterio con lesión traumática en la aorta abdominal producido por proyectil de arma de fuego, con trayectoria descendente de derecha a izquierda perforando el hueso iliaco izquierdo el cual se alojó en el glúteo mayor izquierdo, manifestando que esta herida fue la causante de la muerte. Asimismo expuso que se extrajeron del cuerpo de la victima los dos proyectiles los cuales fueron enviados conjuntamente con el protocolo de autopsia en un sobre a la Medicatura Forense; que en este caso el personalmente entregó el sobre. El Inspector L.C. funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas, actualmente asignado en la Delegación de Tucacas, manifestó que su participación en la investigación consistió en haber recibido entrevistas a dos personas; a tal evento el Ministerio Público puso en conocimiento al funcionario que la ciudadana M.M.L.B., una de las personas entrevistadas había fallecido y que por lo tanto era importante que manifestara en sala lo que recordara de lo expuesto por la mencionada testigo; a tal evento después de haber puesto a la vista el acta conforme a lo previsto en el artículo 242 del Coopp, manifestó que la ciudadana expuso que cuando iba llegando al supermercado escuchó unos disparos y observa que sobre el piso hay un ciudadano llamado Juan, y que vio a dos ciudadanos que iban caminando rápido; que uno de ellos era bajito, gordo, moreno y el otro era de bigotes, como guajiro; que el hecho sucedió en el supermercado Lara ubicado en Caja de Agua; que observó cuando una de las personas se estaba metiendo algo en la camisa.

La defensa se opuso a la declaración del funcionario L.C. por cuanto la testigo había fallecido alegando que no podía valorarse su testimonio por la exposición del funcionario; sin embargo, el Tribunal valora el testimonio del Inspector L.C. en base a la circunstancia de que por ser la persona quien recibió la entrevista de la ciudadana M.M.L.B. y E.C.Q., puede aportar de manera referencial los hechos expuestos por los referidos testigos.

Cabe destacar que el hecho objeto del presente Juicio se cometió el día 25 de Junio de 2001, es decir, hace tres años aproximadamente, lo cual a Juicio de estos Juzgadores se justifica que al recibir la declaración de expertos y funcionarios, que sin lugar a dudas practicaron diversas pesquisas o diligencias de investigación, no logren precisar o recordar algunos detalles por el transcurso del tiempo, pero en lo sustancial son absolutamente contestes y coherentes en que ese día se produjo un intercambio de disparos entre el ciudadano J.B.B. (occiso) y dos sujetos quienes con intenciones de robarlo le ocasionaron dos heridas por armas de fuego que le cegaron la vida. Que de acuerdo al contenido de las Inspecciones Nros. 869 y 870 de fecha 25 de Junio de 2001, practicadas por el Inspector H.Y. en el sitio del suceso y en el inmueble donde se encontraron las armas, logró establecerse que uno de los sujetos intervinientes en el hecho resultó herido por los disparos efectuados por la victima con su pistola calibre 7.65 mm. la cual fue colectada en el sitio del suceso, llegándose a tal conclusión por los rastros de sangre en forma de estrella que se apreciaron en el estacionamiento del Supermercado Lara, las cuales estaban orientados hacia el inmueble donde se encontraron el revólver calibre 38 mm y la escopeta tipo recortada.

Que se conoció a través de una llamada recibida del Comando Policial de esta ciudad del ingreso al Hospital Dr. Calles Sierra de una persona herida por arma de fuego que posteriormente quedó identificada como F.A.G.R., quien en ese momento fungía como sospechoso, lográndose determinar su participación en el hecho a través de la experticia de Balística Nro. 9700-018-3379 ratificada en la sala de Juicio por el Inspector F.B., Experto en Balistica adscrito al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, mediante la cual se determinó que el proyectil extraído al acusado, tal como quedó acreditado en el juicio, fue percutado por la pistola calibre 7.65 mm perteneciente a la victima, lo cual demuestra de manera inobjetable la participación del acusado de autos en el hecho, toda vez que se trata de una prueba de certeza.

Asimismo quedó establecido a través de la referida experticia de balística, que los proyectiles extraídos al cadáver de la victima, tal como se acreditó con la declaración del Médico Forense Giusseppe Caruzo, fueron percutados por el revólver calibre 38 mm colectado conjuntamente con la escopeta tipo recortada en el interior de una pipa ubicada en el inmueble propiedad del ciudadano E.C.Q., testigo ofrecido por el Ministerio Público quien también declaró en la sala de Juicio, llegando este Tribunal Mixto a la conclusión por aplicación de las reglas de la lógica, que el referido revólver calibre 38 mm. fue el arma utilizada por el acusado, puesto que mediante la Experticia de reconocimiento Nro. 9700-175-DT-173 practicada a todas las evidencias por el Sub Inspector H.J.Y., en fecha 26 de Junio de 2001, ratificada por él en la sala de Juicio, indica que en el mencionado revólver estaba impregnado de una sustancia pardo negruzca, sustancia que no se apreció en la escopeta, estableciéndose de esta manera una circunstancia fáctica que vincula la referida arma de fuego con la persona herida, en este caso, el acusado de autos.

Pero si alguna duda se alberga acerca de la participación y responsabilidad del acusado, debemos destacar el resultado de la Experticia de Análisis de Trazas de Disparo Nro. 9700-028-521 suscrita por los funcionarios N.A.M. y C.A.C., en la cual se determinó que en las muestras tomadas en el dorso de ambas manos al ciudadano G.R.F.A., “…se detectó la presencia de Antimonio (sb), Bario (Ba) y Plomo (pb); que la presencia de estos tres elementos indica que son residuos producto del fulminante de un cartucho para arma de fuego y sólo pueden apreciarse cuando se efectúa el disparo”, que si bien esta prueba fue objetada por la defensa en virtud de que no fue ratificada en el Juicio por los expertos que la suscriben, se aprecia plenamente conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del COPP, en concordancia con los artículos 197 y siguientes ejusdem, ya que dicha prueba quedó plenamente constituida en el momento de su práctica, por lo que su incorporación procede conforme a lo dispuesto en el artículo 358 ibídem, en concordancia con el artículo 239; por lo demás, dicha prueba no se practicó a espaldas del acusado, toda vez que para realizarla se requiere de su concurrencia y aceptación de lo cual deviene que ninguna sorpresa le puede haber causado su práctica, y el Tribunal debe atenerse a la finalidad del proceso que es la búsqueda de la verdad la cual no debe sacrificarse por formalidades no esenciales a tenor de lo dispuesto en los artículos 2, 26, 257 y 334 constitucionales, en concordancia con el 19 del COPP. Establecida plenamente la comisión de los hechos punibles señalados, sin que se encuentre evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículo 408 ordinal 1° y 278 del Código Penal venezolano en perjuicio del ciudadano J.B.B., y la autoría material del hecho en las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes señalados, este Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., constituido como Tribunal Mixto considera, que esta sentencia ha de ser CONDENATORIA, al hallar al acusado CULPABLE de los Delitos imputados, estableciéndose claramente en el Debate Oral y público, que fue el ciudadano F.A.G.R. quien portando el arma de fuego tipo revólver calibre 38 mm en el momento de cometer el hecho delictivo, efectuó los disparos que le ocasionaron la muerte a la victima. Y ASI SE DECIDE.

Como se observa, la recurrida efectuó un análisis circunstanciado de las pruebas, especificando por que cada prueba produjo en el Juzgador la determinación de la responsabilidad del acusado en el delito imputado por la Representación Fiscal, concordando y adminiculando cada prueba, por lo que, revisada y analizada la decisión objeto del presente recurso, atendiendo el criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, referente a la motivación, que estableció:

... Ahora bien, esta Sala, a los fines de ilustrar la presente decisión, estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

Los artículos 365 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen expresamente la necesidad de que las sentencias sean motivadas, señalando al efecto:

Artículo 365:

La sentencia contendrá:

…Ordinal 4° La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y derecho.

Artículo 442:

...Las Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente, con la prueba que se incorpore y los testigos que se hallen presentes

.

Esta exigencia, obliga a los jueces a exponer o explicar con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal. (negrilla Corte)

Lo expuesto permite determinar, que el juez para motivar su sentencia, está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o desestima; en caso contrario, las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió solo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito querido, y finalmente no saber si se ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley. (negrilla Corte)

El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer -y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones.

Así las cosas, observa este máximoT., que para verificar si efectivamente fueron lesionados los derechos de la accionante, debe determinar si los alegatos expuestos por la misma en la contestación a la apelación, no fueron considerados al momento de dictarse la decisión de alzada. (negrilla Corte)

Para abundar un poco más acerca del punto de la motivación, traemos a colación lo que la Doctrina ha considerado sobre este punto, citando al Autor R.R.M., en su obra Nulidades Procesales Penales y Civiles, Editorial Jurídica S.A.:

La motivación de la sentencia en el tipo de juicio oral escogido por el legislador para el COPP, o sea del de oralidad plena, requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado, y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y las penal que se impongan, tienen que ser coherente con el hecho que se da por probado. Entonces, si no hay correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia que nos habla el numeral 2 del artículo 452.

…omissis..Si, por otro lado, la sentencia no contiene una verdadera descripción del hecho que se da por probado sino que contiene expresiones conceptuales provenientes de elementos normativos de los tipos penales…omissis…, entonces la sentencia es omisa e incurre en falta de motivación, pues el órgano jurisdiccional tiene la obligación de explicar los hechos…

Este Tribunal Colegiado con fundamento en el criterio sustentado por nuestro M.T., la doctrina anteriormente citada y de la revisión exahustiva de la decisión recurrida, no observa que se haya constatado la falta de análisis de las pruebas admitidas y evacuadas en el debate oral.Razón por la cual estima esta Alzada que la denuncia invocada por el Defensor carece de fundamentación con lo cual debe desestimarse y Asi se decide.

En cuanto a la Denuncia formulada por la recurrente referente a la Valoración de la Prueba Documental, consistente en la experticia de analisis de trazos de disparo sin el consentimiento de su defendido sin haber sido ratificada por los expertos que la realizaron, objetada por la defensa,manifestando que la misma no se debió valorar, manifestando que los motivos acreditados por el A Quo en su decisión debieron fundamentarse bajo las consideraciones del método de la Sana Crítica para llegar a una conclusión razonada.

De lo anterior deduce esta Sala, que los fallos que dictan los jueces deben ajustarse al imperativo legal que determina su contenido y sus formas, estando obligados a respetar los parametros preestablecidos y no les esta permitido valorar la prueba de una forma diferente. Entendiendose que la sana critica es una forma de valorar la prueba en la que el juez debe tener en cuenta los criterios de experiencia, los conocimientos de la ciencias, las artes y las técnicas, en general incorporando a su labor crítica los elementos que le brinda la cultura, para asi discurrir de manera lógica y seria el convencimiento pleno que tiene frente a una determinada realidad de una manera clara y traslucida dando razón de sus providencias, garantizando asi el derecho a la contradicción y con ello el derecho a la defensa.

Para garantizar el debido proceso es necesario no solo que las pruebas hayan sido debidamente ordenadas, practicadas, ofrecidas y admitidas en su oportunidad, sino que además es necesario que esa prueba como requisito ineludible tenga una calificación que sea apta para producir certeza del hecho punible y de la responsabilidad del acusado. En ese sentido no puede el Aquo otorgarle valor a una prueba documental que se refiere a una experticia en la cual no se promovieron los testigos ni los expertos.

Este Tribunal de alzada al respecto observa que el proceso penal tiene como finalidad alcanzar la verdad o certeza sobre la culpabilidad o no del acusado y para ello el juez se vale de las pruebas aportadas por las partes al proceso y según el fundamento del principio de la libre apreciación de la prueba, el Juez no se encuentra restringido por disposición legal alguna para apreciar las pruebas en el proceso, para realizar un analisis de la unidad probatoria promovida y evacuada respecto al asunto sometido a su consideración. Sin embargo esa libre valoración ó apreciación de las pruebas debe observar las normas del debido proceso. En consecuencia, la libertad que posee el juez para valorar la pruebas, es ilimitada, puesto que la apreciación probatoria se fundamenta en la existencia de la prueba, en que se haya obtenido cumpliendo las garantias constitucionales, que haya sido objeto de contradicción,que pueda llegar el juez a esa convicción motivado sobre la base de los anteriores postulados.

Asi mismo evidencia, este Tribunal Colegiado que en la Audiencia Oral y Pública, el Juez Aquo valoro una prueba documental referida a la Experticia de Trazos de Disparo, la cual no fue ratificada por los expertos que suscriben dicha experticia y asi se desprende del contenido de la sentencia que expresa:

...omisis... Pero si alguna duda se alberga acerca de la participación y responsabilidad del acusado, debemos destacar el resultado de la Experticia de Análisis de Trazas de Disparo Nro. 9700-028-521 suscrita por los funcionarios N.A.M. y C.A.C., en la cual se determinó que en las muestras tomadas en el dorso de ambas manos al ciudadano G.R.F.A., “…se detectó la presencia de Antimonio (sb), Bario (Ba) y Plomo (pb); que la presencia de estos tres elementos indica que son residuos producto del fulminante de un cartucho para arma de fuego y sólo pueden apreciarse cuando se efectúa el disparo”, que si bien esta prueba fue objetada por la defensa en virtud de que no fue ratificada en el Juicio por los expertos que la suscriben, se aprecia plenamente conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del COPP, en concordancia con los artículos 197 y siguientes ejusdem, ya que dicha prueba quedó plenamente constituida en el momento de su práctica, por lo que su incorporación procede conforme a lo dispuesto en el artículo 358 ibídem, en concordancia con el artículo 239; por lo demás, dicha prueba no se practicó a espaldas del acusado, toda vez que para realizarla se requiere de su concurrencia y aceptación de lo cual deviene que ninguna sorpresa le puede haber causado su práctica, y el Tribunal debe atenerse a la finalidad del proceso que es la búsqueda de la verdad la cual no debe sacrificarse por formalidades no esenciales a tenor de lo dispuesto en los artículos 2, 26, 257 y 334 constitucionales, en concordancia con el 19 del coopp.."

De lo antes expuesto es criterio de esta Alzada, que el Principio de Contradicción lleva inmerso en su contenido la oportunidad procesal que tienen las partes para descalificar la fuerza de convicción de la prueba que obra en su contra. Es una aplicación concreta del derecho a la defensa.

Y Por cuanto las Constituciones han recogido en sus contenidos, principios procesales para garantizar el proceso justo; así, en nuestra Carta Magna en su artículo 257 se concibe el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, lo que es una ratificación de las normas procesales establecidas en el artículo 49 de la supra citada. De igual forma, en el mismo texto legal en su artículo 26 se establece el derecho de todo ciudadano de accesar a los órganos de justicia y, entre algunos de los derechos se consagra el derecho a la defensa, de asistencia jurídica, de acceder a las pruebas en su contra, disponer de los medios adecuados para su defensa, constituyéndose en pruebas nulas aquellas que hayan sido obtenidas mediante la violación del debido proceso.

No obstante esta aclaratoria que se hace acerca de los principios, es en virtud de que aún cuando el sistema de la libre convicción razonada es un metodo de valoración de prueba que se ajusta al proceso, éste debe ser de corte acusatorio, entendiéndose que la carga de la prueba en el proceso penal recae sobre el acusador y el representante del Ministerio Público, ya que ellos son los titulares de la acción, por lo que no se puede probar de cualquier forma sino de la forma prevista en nuestra legislación.

Resulta ilogico que el juez a quo en la audiencia oral y pública, haya valorado una prueba documental que aún cuando fue admitida por el juez de control en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, no fue ratificada por los expertos que la suscriben y que dicha prueba sea incorporada al proceso por el juez para su lectura y valorada como elemento de convicción en contra para dictar su decisión, traduciendose asi la conducta del juzgador,en inobservancia a las norma que rigen el debido proceso.

Es Criterio de quienes aqui deciden, que el juez en su labor de apreciar las pruebas, debe tener claro que los medios probatorios constituyen el pilar fundamental en un hecho y deben ser analizados y comparados todas y cada una de ellas, con una visión objetiva de las mismas para obtener finalmente lo que es llamado por la doctrina la verdad procesal. Es necesario advertir que la busquedad de la verdad en el proceso penal no puede ser a cualquier precio y siendo que bajo la cobertura del debido proceso se encuentran todos los derechos humanos, comprendiendo entre ellos el derecho a ser juzgado con base a elementos de convicción obtenidos y elevados al proceso de forma lícita.

En este sentido, ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26-07-2000:

"Debe precisarse que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución, ..."

Con base en esta cita jurisprudencial y constatado como ha sido que el Ad Quo valoró una prueba por su lectura sin haber sido ratificada por los expertos que practicaron dicha prueba, es decir que no se cumplio con el principio de contradicción previsto en nuestro sistema procesal penal, habiéndola valorado en todo su contenido, constituyendo elemento de convicción para el Tribunal a quo tomar su decisión, vulnerando de esta forma el derecho a la defensa y en consecuencia el debido proceso.

Si bien es cierto que la aludida prueba documental fue promovida por el Ministerio Público, no es menos cierto que la oralidad en los procesos penales constituyen un principio fundamental en el desarrollo del mismo, que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde el juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la veracidad o no de sus alegatos y asi poder llegar a la verdad ,asi ha quedado establecido en criterio jurisprudencial emitido por la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, de fecha 23 de Noviembre del año 2004,la cual expresa:

"Omisis...Al respecto estima la Sala, que las fallas de los organismos del Estado en modo alguno pueden subvertir al principio de la oralidad, (amén de los principios de la igualdad de las partes, contradicción y la concentración que debe sustentar el debate), afirmar tal interpretación "en obsequio del estado acusador" no es más que otorgarle al Estado, más del poder punitivo que ya tiene encomendado, en perjuicio del proceso y de su finalidad, esto es, la verdad por las vias jurídicas y un fallo justo.

La oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde el juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de sus alegatos y deducir la verdad.

Así el articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

"...Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal.Si resulta conveniente, el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.

Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable,en lo pertinente, a los intérpretes...".

Por ello no puede prescindirse del testimonio de los peritos y los funcionarios policiales, por el hecho cierto por demás, de la gran cantidad de trabajo que estos tienen, la solución no es subvertir la naturaleza del proceso (acusatorio) y de las pruebas, sino que le corresponde al Estado proveer lo necesario para que los funcionarios públicos puedan cumplir con los deberse que les asigna la ley, puesto que tanto el juez como las partes, tienen la potestad y el derecho respectivamente, de requerir al experto la explicación de su arte o ciencia aplicada al acto por él realizado.

Observa la Sala que el recurrente (representación del Ministerio Público), propuso el testimonio del experto en la audiencia, testimonio que no se llevó a cabo,y la Corte de Apelaciones decidió que el testimonio del experto podia relevarse en honor al Estado Acusador. Así pues, se observa del acta del debate, que en efecto, ante la incomparecencia de los testigos expertos propuestos en la acusación,el Juez de Juicio no aplicó el referido articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena al Juez Presidente la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos oportunamente citados, y la solicitud a quien lo propuso de que colabore con tal diligencia, sólo se limitó a instar al Ministerio Público a que hiciera comparecer a los testigos, pero debió emitir la orden expresa a los organismos policiales (fuerza pública), de lo cual se colige, que es deber del Juez Presidente, como Director del proceso, procurar la comparecencia de los testigos promovidos por cualquiera de las partes, con su colaboración...."

Observa esta Sala que efectivamente el ministerio público ofrecio como prueba documental la experticia de trazas de disparos realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas y el Tribunal de juicio, aún cuando manifestó en su decisión que dicha prueba no habia sido ratificada por los expertos que la practicaron, la valoró conforme a las reglas de la sana critica en atención a lo previsto en el articulo 22 del texto adjetivo penal y fundamentandose en los articulos 358 y 239 eiusdem, los cuales refieren lo relacionado al dictamén pericial y sus requisitos y a los documentos que seran leidos y exhibidos en la Audiencia Oral y Pública.

El articulo 358 en su primer aparte reza lo siguiente:

" Dichos objetos podrán ser presentados a los expertos y a los testigos durante sus declaraciones, a quienes se les solicitará reconocerlos o informar sobre ellos..."

Se observa del contenido de la norma antes citada en su primer aparte que dispone que los objetos seran presentados a los expertos o testigos durante sus declaraciones a quienes se les solicitará reconocerlos o informar sobre ellos. Entiende esta Alzada que cuando el legislador se refiere a que los objetos seran presentados incluye en ese termino de objetos tambien a los documentos que han sido ofrecidos como pruebas, es decir que en todo momento nuestra legislación es conteste en afirmar que este tipo de pruebas deben ser verificados en su contenido por las personas que lo suscribieron y en caso de objetos incautados deben ser reconocidos por los propietarios de los mismos o los testigos del hecho.

No obstante lo precedentemente expuesto, habiendo constatado esta alzada la violación denunciada, se hace necesario concluir que en virtud de la violación de las garantias y derechos que le asisten al imputado, consagradas en nuestra Carta Fundamental y el texto adjetivo penal, lo procedente es declarar con lugar el presente recurso y consecuencialmente decretar la nulidad de la sentencia objeto del recurso , de conformidad con las normas constitucionales tuteladas y conforme a lo dispuesto en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ordena la celebración de un nuevo juicio ante un juez de este circuito judicial, distinto del que dictó la sentencia objeto de nulidad y asi se decide.

Ahora bien, consta en la causa en la última pieza del expediente al folio ciento cinco (105) de fecha 24 de Febrero del 2005, solicitud presentada por el Abogado R.N., Defensor Público Tercero de este Circuito Judicial Extensión Punto Fijo, en su carácter de Defensor del ciudadano F.A.R. GIL, mediante la cual manifiesta que su defendido fue aprehendido en fecha 25 de junio del año 2001, por parte del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas de este Estado y en fecha 29 de Junio de 2001, le fue decretada la Medida de Privación Judicial de Libertad por el Tribunal Tercero de Control del Estado F.E.P.F.. Lo cual fue constatado por esta Alzada y asi al folio cinco corre inserta acta policial de fecha 25-06-2001, en la cual consta la aprehensión del ciudadano imputado, igualmente consta a los folios quince al diecisiete (f. 15,16,17) la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial de fecha veintinueve (29) de Junio de 2001, mediante el cual decretó la medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano acusado, en virtud de solicitud presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Falcón.

En tal sentido, constata esta Alzada que desde las fechas supra citadas hasta la presente fecha, han transcurrido TRES (03) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y SIETE (07) DÍAS desde que el acusado F.A.R. GIL, se encuentra privado de su libertad, es decir, por un lapso superior a los dos (02) años, y encontrándose evidentemente vencido el lapso contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se consagra la proporcionalidad de las medidas de coerción personal y el cual dispone:

"Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito...

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el Querellante podrán solicitar al juez de control una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante..."

Se observa de la citada disposición que al transcurrir el lapso de dos años, el acusado debe ser restituido en el ejercicio pleno de su libertad, constituyendo la supra citada norma la garantia que se le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal, sin que en su contra haya un pronunciamiento de condena firme.

Asimismo, se evidencia que en el proceso penal que se le sigue al ciudadano acusado F.A.R. GIL, después TRES (03) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y SIETE (07) DÍAS, de haber sido privado de su libertad siendo procesado y condenado por el Tribunal Mixto Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal, existe un retardo procesal que no puede imputársele al acusado y a la Defensa.

Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguren a lo largo del mismo una recta y transparente administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces en el presente caso, siendo uno de los principios rectores de nuestra normativa adjetiva penal la presunción de inocencia y la afirmación de libertad y, habiéndose excedido el plazo estipulado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, consideran quienes aquí deciden que existen razones suficientes para que, con base en la disposición legal antes citada y a lo alegado por la Defensa, se acuerde la Libertad del acusado, ciudadano FRANKLIN REVILLA GIL, mediante el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas consistentes: PRIMERO: En la obligación de presentarse ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo, cada ocho (08) días contados a partir de la presente fecha, consagrada en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Falcón, sin la debida autorización del Tribunal que conozca de la causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 256 ejusdem. En tal sentido, se ordena oficiar a la autoridades competentes a los fines de informarles sobre la referida prohibición que pesa sobre el acusado y, así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciónes del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Se declara CON LUGAR el presente recurso de Apelación interpuesto por la Abogada N.A. en su condición de Defensora del Ciudadano F.A.R. , acusado en la presente causa por la comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de Robo a Mano Armada.

SE ANULA la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., de fecha 14 de Junio de 2004, publicada en fecha 01 de Julio de 2004, mediante la cual se CONDENO al Ciudadano F.A.G.R., quien es venezolano, mayor de edad, Cédula de Identidad N° 7.570.075, soltero, residenciado en la Calle Principal de Antiguo Aeropuerto, Sector 3 cerca del Automercado La F. deP.F., a cumplir la pena de 21 años y 4 meses, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de Robo a Mano Armada y Porte Ilicito de Armas , previsto y sancionado en el articulo 408 del Código Penal.

Se ordena la celebración de un nuevo juicio ante un juez de este circuito judicial, distinto del que dictó la sentencia anulada.

De conformidad con el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal se decretan medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el articulo 256 ordinal 3 y 4 eiusdem, Primero: En la obligación de presentarse ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo, cada ocho (08) días contados a partir de la presente fecha, consagrada en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Falcón, sin la debida autorización del Tribunal que conozca de la causa, de conformidad con el ordinal 4 del texto adjetivo penal. Para la imposición de estas medidas se acuerda el traslado del procesado hasta la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones, el día 06 de abril del 2005 a las 10:30 de la mañana, a los fines de levantar el acta respectiva, conforme a lo establecido en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 30 días del mes de Marzo del año 2005. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO

G.O.

JUEZ PONENTE

ABG. YELITZA SEGOVIA

JUEZ TITULAR

ABG. R.A. MONTES

LA SECRETARIA

ABG. A.M. PETIT GARCES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado y se libro boleta Nro_____.

La secretaria