Decisión nº 15 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 14 de Agosto de 2009

De los Hechos

Los hechos atribuidos a los imputados son los siguientes:

En fecha 20 de Mayo del año 2009, en horas de la noche, se presentaron en la Unidad 54 del Destacamento de Transito con sede en Acarigua un grupo de sujetos armados quienes portando armas de fuego someten al Jefe de los Servicios Sgto. Mayor M.R.I. a quien le causan lesiones y al funcionario J.S. y le preguntan por lo cesta ticket así mismo que donde se encontraba el parquero, trasladándolo a la parte de atrás donde se encuentran los dormitorios sometiendo a los demás funcionarios y llevándose al parquero hasta donde se encontraban las armas de fuego cargando con la cantidad de 47 armas de fuego y logrando apoderarse de tres valijas de Cesta Ticket contentivas de 613 talonarios para un total de 532.135 Bolívares Fuertes huyendo del lugar de los hechos. Posteriormente en fecha 03-06-09 funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub delegación Acarigua se trasladan hasta la ciudad de Barinas donde se entrevistan con el ciudadano RAMIREZ VASQUEZ L.J., quien les relata el conocimiento de los hechos acontecidos en T.T. deA. informándole quienes participaron en el mismo son los ciudadanos apodados como TOM, EL MATRIZ, MONAGUILLO, OMARCITO, LA IGUANITA, JULIO MOGOLL6N y D.E.V., con uno de los MARACAYEROS apodados EL VENADO, JORGE, LA CATIRA BRIGITTE, continúan indagando y dan con el paradero del ciudadano apodado el TOM quien al percatarse de la presencia policial opta por huir siendo sorprendido por una cola de transito que había, donde se baja del vehículo y huye logrando aprehender a quien lo acompañaba el cual quedo identificado como O.A.L.M., quien le manifestó a los funcionarios que el se quedo en el vehículo por cuanto le estaban dando la cola pero que el tenia conocimiento de unas armas que el TOM le había entregado a unos ciudadanos trasladándose hasta el sitio indicado por el ciudadano antes identificado logrando recuperar las armas y practicando la detención de los ciudadanos: QUINTERO VILLAREAL N.L. Y E.A.C. en posesión de las armas de fuego, de igual manera, RAMIREZ VASQUEZ L.J. Y O.A.L.M., le manifiestan a los funcionarios que el que dio toda la información a los cesta ticket y las armas de fuego perteneciente a transito fue un funcionario de ese cuerpo llamado ROLANDO quien es familiar de O.J.P.G., alias la Iguanita, determinando los funcionarios el vínculo familiar del aprehendido con el referido ciudadano tal como se demuestra en las copias de las Partidas de Nacimiento de los dos ciudadanos así como de la Información aportada por el funcionario de la ONIDEX, continuando con la investigación los funcionarios logran determinar a través de un cruce de llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil celular N° 0424-12174 76 perteneciente al imputado R.J.G.G., que dicho ciudadano se encontraba en esta ciudad para el momento en que se cometió el hecho así como también efectuó llamadas en la hora en que se estaba cometiendo el robo a los sujetos que ~ lo estaban perpetrándolo, siendo comprobado su permanencia en esta ciudad a través de la celdas aportadas por la Empresa Movistar y del Oficio N° 055 de fecha 18-06-09, suscrito por el Comandante de T.T.C. BLANQUIS WILLlANS, donde deja constancia que dicho funcionario estuvo de permiso para la fecha en que sucedieron los hechos 20-05-09, siendo así las cosas, los funcionarios solicitan una Orden de Visita Domiciliaria para ser practicada en la Urbanización Las Virginias, residencia del ciudadano R.J.G.G., siendo acordada la misma por la Juez de Control N° 01, y practicada en fecha 20-06-09, en horas de la mañana, una vez que practican dicha visita logran incautar un Arma de Fuego Tipo Revolver objeto del robo cometido en la sede de la Comandancia de T.T.U. 54 Acarigua Estado Portuguesa, en fecha 20-05-09, por lo que los funcionarios encontrándose dicho ciudadano en la residencia practican su detención y lo colocan a la orden de la Representación Fiscal

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La Fiscalía del Ministerio Público encuadró los hechos narrados en el delito de los delitos de los delitos de los delitos de ROBO A MANO ARMADA, Y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES DE MEDIANA GRAVEDAD Y LEVES previsto y sancionado en los artículos 458, 413, 416 del Código penal para el ciudadano O.J.P.G. y los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO Y ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 277 y 458 en relación con el articulo 83 del Código Penal, para el ciudadano R.J.G.G. y solicita se le imponga una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Solicita igualmente la representación Fiscal, se califique la detención d el ciudadano R.J.G.G. como flagrante de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario.

(…)

Elementos de Convicción

…Omissis..

De la Audiencia Oral de Presentación

Verificada la presencia de las partes el Juez hace una breve exposición de lo que se trata la audiencia oral e impone en este estado al imputado del motivo de la Audiencia, explicándole todas las razones legales del mismo e inmediatamente le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, Abg. J.M.J., quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, como sucedieron los mismos, solicito de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se le imponga a los imputados O.J.P.G., titular de la cédula de identidad Nº 15.070.874, por la comisión de los delitos de Robo a Mano armada y Lesiones de Mediana gravedad y Leves y R.J.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 19.966.145, por la comisión de los delitos de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, cometido en perjuicio del Orden Publico y Robo a mano Armada en grado de cooperador inmediato, cometido en perjuicio de la Unidad 54 de Transito y Transporte Terrestre. Solicito se califique la flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y acuerde la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ejusem en la presente causa, solicito se le tome declaración informativa a los imputados de conformidad con lo establecido en el artículo 130 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente consigno resultados de experticias solicitadas por los defensores privados.

Acto seguido el ciudadano Juez se dirige a los imputados O.J.P.G. y R.J.G.G. y les explica que les cede la palabra a fin de que declaren lo que ha bien tengan y los impone del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5º Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y le preguntó a los imputados O.J.P.G. y R.J.G.G. si desea rendir declaración, a lo que contestaron de manera individual “NO DESEAMOS DECLARAR”.

Seguidamente el Juez le cedió la palabra a la Defensora Privada Abg. M.E.P., defensora del imputado O.J.P.G. quien manifestó entre otras cosas: “La fiscalia violo lapsos de orden publico, luego prosiguió ratificando la petición de que sea declarada como nulas las actuaciones, debido a que la imputación formal de mi defendido se realizo sin la presencia del Fiscal y de su defensor de confianza, invocando así el principio de presunción a favor de mi defendido, continuando con una serie de alegatos. Finalmente solicito copia certificada del acta. Es todo”.

Seguidamente el Juez le cede la palabra al defensor privado Abg. J.M.S.O., defensor del imputado R.J.G.G., quien haciendo uso de la palabra esgrimió sus alegatos de defensa, solicitando la nulidad del acta, consignando un documento expedido por expresos Barinas, mediante del cual consta que ese día mi defendido se encontraba viajando a la ciudad de Caracas, difiriendo en la participación de mi defendido como cooperador en el delito de Robo, solicitando que se le imponga a su defendido una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acto seguido el Juez le cedió la palabra al ciudadano F.P., quien manifestó no tener nada que decir.

Seguidamente el Juez le cedió la palabra al ciudadano R.M., quien expuso: “Yo el día 20 estaba de guardia, cuando en la noche me doy cuenta de que una sombra se dirigía hacia mi, cuando veo que entran cuatro personas y dicen quieto que te estamos rodeando, entrando diciendo que donde estaban los tickets que ellos sabían que habían llegado y yo les dije que yo no manejaba las llaves de las cajas y me dicen no te pongas payaso, me llevan por un pasillo y me acuestan en un colchón, me pasaron a mi para allá y al otro muchacho para el otro extremo, en eso se asoma y ellos le dan una patada en la cara que lo dejo inconciente, yo salgo al rato y me dicen ya se fueron, ellos llegaron buscando los tickets, no los reconocería. Es todo.

Seguidamente se le cedió la palabra al representante legal de transito terrestre Abg. G.J.B.G., quien solicito copia de la presente acta que se suscribe, es todo.

Acto seguido el Juez cedió la palabra al Fiscal del Ministerio Publico, quien ratifico la orden de captura y se adhirió a la solicitud hecha por el representante legal del instituto autónomo de transito terrestre en cuanto a las copias solicitadas por este. Es todo.

Consideraciones para Decidir

Tomando en cuenta lo acontecido en sala este Juzgado para decidir observa:

1. - Que es deber del juez garantizar la tutela Judicial efectiva de los ciudadanos, que acudan a los tribunales, la cual comprende entre otros aspectos el derecho del imputado a ser oído con el fin de ejercer su defensa material, así como la imposición de medidas cautelares, tal como lo ha expresado la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 00662 , del 17/04/2001, la cual establece:

   "…uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. En efecto, las medidas cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculun in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia… "

2. - Que las doctrina jurídica establece que las medidas cautelares, son medidas establecidas por el legislador a los efectos de la realización del proceso, y el cumplimiento de la justicia, que por ser medidas procesales su imposición se justifica solo en razón de su necesidad, con el fin de asegurar la presencia en determinados actos del proceso y para garantizar las resultas del proceso mismo, además deben aplicarse o imponerse tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, es decir, deben guardar relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado y con la posible sanción que podría imponérsele a su autor.

3. - Del mismo modo, se debe considerar que las medidas de coerción personal limitan o restringen la libertad según sea el caso, y siendo que en el proceso penal venezolano priva el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 ordinal 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de este principio todo sujeto debe ser considerado mientras dure el proceso, inocente de los actos o cargos que se le imputen, desde el comienzo de todo proceso penal, hasta que se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, en aplicación a esta normativa debe juzgarse en libertad al imputado, toda vez que las medidas cautelares son de carácter excepcionales, ello se encuentra plasmado en nuestra Carta Magna en el artículos 44 .

4. - El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para la procedencia de una medida restrictiva de libertad deben encontrarse llenos concurrentemente tres esteremos a saber:

   1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

   2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

   3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

4. - El Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece el Poder discrecional del Juez para en función del principio de proporcionalidad, aplicar una medida menos gravosa cuando los supuestos que motivan la privación judicial de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad.

   De lo expuesto se traduce que para imponer una medida cautelar debe ser fundada la solicitud y que hayan suficientes elementos que permitan presumir que el imputado pueda evadir el proceso o atentar contra los intereses del mismo, es decir, asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley; aunado a esto, la gravedad del hecho cometido y la pena que podría llegar ha imponerse.

5. - La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 numeral 4, establece:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   …Omisis…

   4.- Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por Tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto

   … Omisis…

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6. - El Artículo 44 constitucional establece que La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

   Omisis…”.

   De la revisión de la causa se evidencia que el ciudadano O.J.P.G., titular de la cédula de identidad Nº 15.070.874, es detenido en fecha 19-06-2009, por los funcionarios actuantes, en virtud de haber sido dictada en su contra una Orden Judicial de Aprehensión, por este Tribunal Tercero, de Primera Instancia Penal, del Circuito judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, por cuanto el Fiscal Tercero del ministerio Publico lo señala como una de las personas que blandiendo armas de fuego se introducen el día 20 de Mayo del año 2009, en horas de la noche, en la Unidad 54 del Destacamento de Transito con sede en Acarigua, sometiendo a los funcionarios y logran sustraer de dicha institución la cantidad de 47 armas de fuego y logrando apoderarse de tres valijas de Cesta Ticket contentivas de 613 talonarios para un total de 532.135 Bolívares Fuertes huyendo del lugar de los hechos, tras lesionar a los ciudadanos R.I.M.P. Y F.A.P.P., funcionarios que se encontraban de guardia en el lugar de los hechos, visto lo cual este Juzgador considero procedente y fundada la solicitud Fiscal, por encontrarse llenos los extremos del articulo 250 del Codigo Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 251 parágrafo primero y 252 ejusdem. Ahora bien la defensora del imputado solicita la nulidad de la detención ya que la imputación formal de su defendido se realizo sin la presencia del Fiscal y de su defensor de confianza, invocando igualmente el principio de presunción de inocencia a favor del imputado, alegando igualmente que la detención del referido ciudadano es ilegitima, por cuanto en realidad se realizo el día 18-06-2009, y no como rezan las actas policiales, el día 19 del correspondiente mes y año, por lo cual solicita la nulidad absoluta de de las actuaciones de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del texto adjetivo penal y se acuerde la L.P. del ciudadano O.J.P.G.. Visto lo cual este juzgador considera improcedente dicha solicitud ya que no existe en la causa elemento de convicción alguno que haga presumir que la detención no se produce en la fecha que señalan las actas policiales, aunado a que al pesar en contra del ciudadano una orden Judicial de Captura, los funcionarios actuaron con apego al articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; por otra parte el acto al cual la defensa se refiere como imputación formal, no constituye tal, pues se trata del acta de imposición de derechos al imputado, los cuales le fueron impuestos en el momento de su detención, acto para el cual no se requiere la presencia del defensor del detenido ni del Fiscal del Ministerio Publico. Por los razonamientos antes expuestos este Juzgador declara sin lugar la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa y declara como Legítima y ajustada a derecho la detención del ciudadano.

   En cuanto al ciudadano R.J.G.G., ocurre en virtud de una Orden de Visita Domiciliaria, acordada la misma por la Juez de Control N° 01, de Primera Instancia Penal, del Circuito judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua y practicada en fecha 20-06-09, en horas de la mañana, una vez que practican dicha visita logran incautar en la residencia del referido ciudadano un Arma de Fuego Tipo Revolver la cual había sido objeto del robo cometido en la sede de la Comandancia de T.T.U. 54 Acarigua Estado Portuguesa, en fecha 20-05-09, por lo que los funcionarios del CICPC, encontrándose dicho ciudadano en la residencia practican su detención y lo colocan a la orden de la Representación Fiscal, por otra parte de los elementos de convicción traídos por la vindicta publica al proceso como sustento de su pretensión, se desprende que el ciudadano R.J.G.G., posee la cualidad de cooperador inmediato en el delito de Robo a Mano Armada, cometido en perjuicio de la COMANDANCIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, NUMERO 54, DE ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, por cuanto si bien es cierto el referido ciudadano no participa directamente en la comisión material del robo, el mismo se encontraba en esta ciudad y se comunicaba vía telefónica con los perpetradores del hecho, en el momento que se cometía el robo, tal como se desprende del cruce de llamadas realizado a los teléfonos de las personas involucradas, especialmente a través de un cruce de llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil celular N° 0424-1217476 perteneciente al imputado R.J.G.G.. Visto lo cual considera quien aquí decide que se cumplen los parámetros del artículo 248 del Codigo Orgánico Procesal Penal, para decretar la aprehensión en situación de Flagrancia, en primer lugar por cuanto el imputado mantenía oculta el arma de fuego incautada en su residencia, y en segundo lugar por que debe entenderse que la victima al denunciar la comisión del delito por ante la autoridad policial inmediatamente de ocurrido los hechos, realizo la persecución de los imputados, lo cual hace que se trate de una persecución en caliente, a pesar de la falta de continuidad de la persecución y del tiempo transcurrido, por cuanto la naturaleza del delito in fraganti presuntamente cometido por el hoy imputado, proviene de haber sido identificado por como autor del hecho que se le atribuye, situación que se participo a la autoridad policial a los fines de lograr su aprehensión, es decir esta presente el animo de persecución con lo cual se llenan los extremos de la Cuasi Flagrancia.

   Por su parte el defensor del referido ciudadano R.J.G.G.., solicita la nulidad de la detención alegando que el numero de teléfono que permito la individualización del imputado no le pertenece a su defendido, quien se encontraba viajando a la ciudad de caracas el día en que ocurren los hechos, para lo que consigna copia fotostática simple de los boletos de transporte Barinas, pertenecientes al imputado, señalando igualmente que existe disparidad en las firmas de los testigos del allanamiento, puesto que en el acta de visita domiciliaria firman de una manera y en el acta de entrevista que les fue tomada, suscriben la misma de una forma totalmente distinta. Visto lo cual este Juzgador considera que si nos vamos a las máximas de la experiencia y a la lógica jurídica, resulta poco probable que para la comisión de un hecho punible se utilice un numero telefónico real y que este corresponda a los involucrados en el mismo, igualmente es por todos conocido que en estos casos las bandas o grupos de perpetradores utilizan números de teléfono correspondientes a otras personas con el animo de dificultar y confundir la investigación y así asegurar la impunidad de sus acciones, por otra parte las copias simples de los boletos consignados no bastan para desmentir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, por ultimo si bien es cierto que puede apreciarse cierta disparidad en las firmas de los testigos del allanamiento, puesto que en el acta de visita domiciliaria firman de una manera, específicamente se puede apreciar que existe un testigo que la suscribe con su nombre de pila y apellido y en el acta de entrevista que les fue tomada, suscribe la misma de utilizando una firma autógrafa ilegible, tal circunstancia no puede ser apreciada o valorada por quien aquí decide ya que no posee la cualidad de experto grafo técnico, aunado a que la valides de este elemento de convicción es objeto de contradicción en el Juicio Oral y Publico que llegase a aperturarse, no siendo esta la etapa para someter a contradicción dicho elemento puesto que se esta iniciando la investigación. Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgador declara sin lugar la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa y declara como Legítima y ajustada a derecho la detención del ciudadano.

   Considera este juzgador que estamos en presencia de un conjunto de hechos punibles como lo son el ROBO A MANO ARMADA, LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS Y DE MEDIANA GRAVEDAD, ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto se cometieron en fecha 20-05-2009, y a la presente fecha no a trascurrido el lapso legal previsto en el articulo 108 del codigo Penal para que opere la prescripción. Tales delitos merecen pena privativa de Libertad puesto que así lo establecen los artículos 458, 413, 416, 458 en relación con el artículo 83 y 277 del Código Penal vigente. Igualmente existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos O.J.P.G. y R.J.G.G., son autores o participes de los delitos que se les atribuye como se a dejado sentado en capitulo correspondiente a los elementos de convicción apreciados por este Tribunal.

   Así mismo considera quien aquí decide, que existen elementos suficientes para presumir el peligro de Fuga toda vez que por la pena que pudiese llegar a imponerse la cual excede de los diez años de prisión, así como por el daño social causado ya que el robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, tal como lo expresa la Sentencia Nº 458 de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C04-0270 de fecha 19/07/2005, la cual expresa:

   Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas

   .

   Debiendo considerarse que la victima de este acto delincuencial es una institución del Estado Venezolano, por lo que dejar impune la conducta típica y anti jurídica, crearía un malestar social que atentaría contra los intereses de la colectividad y pondría en riesgo el mantenimiento del “estatus quo” establecido en nuestra nación.

   Por otra parte resulta evidente el peligro de obstaculización, ya que los coimputados al encontrase en libertad podrían evadir el proceso, lo cual constituiría un obstáculo al ejercicio de la acción penal.

   Por los razonamientos que anteceden considera este juzgador que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ocurrió un hecho punible cuya acción no esta prescrita por cuanto se acaba de iniciar la investigación, que merece pena Privativa de Libertad, pues así lo prevén las normas penales vigentes y un razonable peligro de fuga en virtud de la pena que pudiese imponerse y el daño social causado, en relación con el articulo 251 numerales 2 y 3, conjuntamente con el parágrafo primero ejusdem, y articulo 252, ejusdem, para dictar una medida restrictiva de libertad, siendo lo ajustado a derecho en la presente causa dictar una MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, como única medida cautelar para garantizar la sujeción de los imputados al proceso. ASÍ SE DECIDE.

   (…)

   III

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   Esta Sala para decidir observa:

   De las actuaciones que conforman la presente causa por haberse acumulado, se tiene igualmente que cursan dos recursos de apelación ejercidos por los Abogados defensores. El primero interpuesto por la defensora del ciudadano O.J.P.G., Abogada M.E.P., y el segundo fue interpuesto por el defensor del ciudadano R.J.G.G., como quiera que ambos recursos se ejercieron contra decisión que decreta la privación preventiva de libertad a los mencionados imputados en fecha 02 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 03 de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, esta Corte de apelaciones, entra analizar los mismo.

   A tal efecto, esta Corte de Apelaciones Observa:

   Al entrar a analizar los alegatos hechos por el recurrente, Abogada M.E.P., encontramos que fundamentado en el artículo 447, numeral 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, la representación privada, apeló de la decisión de fecha 02 de julio de 2009, en la cual estimó la solicitud Fiscal de imposición de medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a quienes se le imputa la presunta comisión del delito de Robo a Mano Armada y lesiones de Mediana gravedad y leves.

   Así tenemos, que de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, en la que se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, ciudadano O.J.P.G., con los siguientes fundamentos:

1. “…Cursa en el expediente Inspección Técnica, de fecha 21-05-2009, suscrita por los funcionarios COMISARIOS: C.J. SIFONTES, SUB¬COMISARIO: EDWIN CARDENAS, INSPECTOR JEFE: YECID CARDENAS, SUB-INSPECTORES,: WILMWR BETENCOURT, M.O. y M.A.: DETECTIVAES YILBER OSUNA, JAIKER PIÑERO, VICTOR SUAREZ, A.E., E.C. y R.R., AGENTES: V.C., YILBE CASTAÑEDA, J.L. y K.P., todos adscritos al C.I.C.P.C Sub Delegación Acarigua, practicada en la dirección; PROLONGACIÓN DE LA AVENIDA 34, COMANDANCIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, NUMERO 54, DE ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA.

2. Cursa en el expediente ACTA DE INVESTIGACIONES PENALES, de fecha 21-05-2009, suscrita por los funcionarios COMISARIOS: C.J. SIFONTES, SUB-COMISARIO: EDWIN CARDENAS, INSPECTOR JEFE: YECID CARDENAS, SUB. INSPECTORES,: WILMWR BETENCOURT, M.O. y M.A.: DETECTIVAES YILBER OSUNA, JAIKER PIÑERO, VICTOR SUAREZ, A.E., E.C. y R.R., AGENTES: V.C., YILBE CASTAÑEDA, JULIO LlNAREZ y K.P., todos adscritos al C.I.C.P.C Sub Delegación Acarigua, donde sostienen entrevista con el funcionario de transito terrestre Sargento Mayor: M.R.I..

3. Cursa en el expediente ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha 21-05-2009, rendida por los ciudadanos: ESCOBAR GUALDRON E.G., M.P.R.I., G.L. DAGREEN ENRIQUE, FRANKLlN A.P.P., VILLALOBOS G.L.A., SAYAGO T.J.G., OROPEZA MARCHAN M.R., MEDINA MARCHAN J.G., A.C.C.A., LOPEZ FIGUEROA F.J., VASQUEZ HERNÁNDEZ IVANESSA Elizabeth, NAVAS LOPEZ EDWUAR EUGENIO, todas rendidas en C.I.C.P.C Sub Delegación Acarigua.

4. Cursan el expediente, RELACION DEL ARMAMENTO ORGANICO y EXISTENTE FISICAMENTE EN LA U.E.V.T.T.T.N. NRO 54, PORTUGUESA MES DE ABRIL DEL AÑO 2009.Suscrito por S/2DO (TT) 4313 A.A. CAURO, JEFE DE DPTO. BIENES Y SERVICIOS S/200(TT) 4221 F.B. y COM. JEFE (TT) A.A. PALACIOS PARRA CMDTTE U.E.V.T.T. NRO 54 PORTUGUESA. El cual establece el serial de las armas sustraídas del parque de armas.

5. Cursa en el expediente RELACION DE DETALLES DE NOTA DE ENTREGAS DE LOS CESTA TICKES, objetos del robo.

6. Cursan en el expediente EL ACTA DE INVESTIGACIÓN donde el ciudadano DARGREEN ENRIQUE identifica plenamente en el álbum de fotos que reposa en el C.I.C.P.C Sub Delegación Acarigua del estado Portuguesa. A los ciudadanos O.J.P.G., Alias la Iguanita, A.J.V., alias el Monaguillo, J.J.C.M., Alias La Lacra, D.J. MONTILLA RAMOS, Alias El Darwin, O.J. APONTE GODOY, Alias El Tom, E.J.M.B., Alias El Matrix.

7. Cursan en el expediente EXPERTICIAS DE RECONOCIMIENTOS MEDICO LEGAL, suscrita por el ciudadano Dr. O.J. PEÑALOZA, funcionario Adscrito al C.I.C.P.C Sub Delegación Acarigua del estado Portuguesa. A los ciudadanos P.P., FRANKLlN ANTONIO carácter de la lesión: mediana gravedad y M.P., R.I., carácter de la lesión: leve respectivamente.

8. Con el contenido de las llamadas efectuadas por el imputado MARQUEZ BETANCOURT E.J.A.E.M., en el momento y después de haber cometido el robo. Cursante al folio 113 al 124, y las llamadas efectuadas por ni imputado O.J. APONTE GODOY, ALIAS EL TOM, al imputado MAROUEZ BFTANCOUR E.J.. Cursante del folio 125 al 133.

9. Cursan en el expediente ACTA POLICIAL, suscrita por los funcionarios: SUB-COMISARIO: EDWIN CARDENAS, INSPECTOR JEFE: EDWIN CARDENAS, SUB- INSPECTORES: L.C., W.B., y M.A.: DETECTIVES: GABRIEL FONSECA, ORLANDO PEREIR, D.M., R.E., O.G., J.S., LEIBER CARRASCO, JAIKER PIÑERO, VICTOR SUAREZ, A.E., E.C. y R.R., AGENTES: V.C., YILBER CASTAÑEDA, DELBIS DE ARMAS, K.P., JULIO L1NAREZ y J.M., quienes dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo practicaron la aprehensión de los ciudadanos: QUINTERO VILLAREAL N.L. y CORRO E.A.. y la recuperación de tres armas de fuego pertenecientes a la unidad Nro 54 de transito terrestre con sede en Acarigua estado Portuguesa.

10. Cursan en el expediente INSPECCION NRO 1362 DE FECHA 03/06/09 suscrita por los funcionarios: SUB-COMISARIO: EDWIN CARDENAS, INSPECTOR JEFE: YECID CARDENAS, SUB- INSPECTORES: L.C., W.B., y M.A.: DETECTIVES: JOSE LIMA, GABRIEL FONSECA, ORLANDO PEREIRA, D.M., R.E., O.G., J.S., LEIBER CARRASCO, JAIKER PIÑERO, VICTOR SUAREZ, A.E., E.C. y R.R., AGENTES: V.C., YILBER CASTANEDA, DELBIS DE ARMAS, K.P., JULIO L1NAREZ y J.M., GUILLERMO ABREU, JAIRO SALGUERO, BARTOLO VALDEZ , G.R., practicada en el barrio San José callejón 08 residencia sin numeración asignada ,específicamente donde funciona el local comercial AUTOLAVADO "MULTISERVICIOS VICKY" Barinas estado Barinas, donde colecto un arma de fuego, tipo revolver calibre 38 marca S.W., serial de tambor 93056, pertenecientes a la unidad Nro 54 de tránsito terrestre con sede en Acarigua estado Portuguesa.

11. Cursan ()I) el expediente INSPECCION NRO 1363 DE FECHA 03/06/09 suscrita por los funcionarios: SUB-COMISARIO: EDWIN CARDENAS, INSPECTOR JEFE: YECID CARDENAS, SUB- INSPECTORES: L.C., W.B., y M.A.: DETECTIVES: JOSE LIMA, GABRIEL FONSECA, ORLANDO PEREIRA, D.M., R.E., O.G., J.S., LEIBER CARRASCO, JAIKER PINERO, VICTOR SUAREZ, A.E., E.C. y R.R., AGENTES: V.C., YILBER CASTANEDA, DELBIS DE ARMAS, K.P., J.L. y J.M., GUILLERMO ABREU, JAIRO SALGUERO, BARTOLO VALDEZ , G.R., practicada en la avenida E.C., entre callejón 7 y 8 residencia asignada con la numeración 56, específicamente donde funciona el local comercial "AUTO ACCESORIOS TUNING" Barinas estado Barinas, donde colecto un arma de luego, tipo revolver calibre 38 marca S.W., serial de tambor 4801/1, debajo de unos forros de volantes de distintos colores y la otra arma de fuego tipo revolver calibre 38 marca S.W., serial de tambor 60656, el mismo fue encontrado debajo de unos cauchos, dicha arma de fuego pertenecientes él la unidad Nro 54 de tránsito terrestre con sede en Acarigua estado Portuguesa.

    Cursan en el expediente ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano RAMIREZ VASQUEZ L.J., en fecha 03-06-09, ante el C.I.C.P.C, lo siguiente: resulta ser como a la una de la tarde, para el momento en que me encontraba almorzando en la avenida E.C. deB., fui sorprendido por varias personas quienes se identificaron como funcionarios del C.I.C.P.C manifestándome que yo tenia conocimiento de un robo, que su habla suscitado en las instalaciones de transito y trasporte terrestre de Acarigua estado Portuguesa, por lo que les comente que no tenia nada que ver con eso robo, poro tenia el conocimiento de las personas que están involucradas en el hecho, ya que unos días antes de ese robo los ciudadanos apodados como TOM, EL MATRIZ, EL MONAGUILLO, OMARCITO LA IGUANA, J.M. y D.E.V., con unos maracayeros apodados EL VENENO, JORGE, LA CATIRA BRIGITTE, lo habían invitado para que participara en un robo de unos cesta ticket del cuerpo de tránsito terrestre deA., ya que un familiar de OMARSITO LA IGUANA, estaba pinchando esos ticket por cuanto el mismo labora en la referida institución.

    Cursan un el expediente ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano O.A.L.M., en fecha 03-06-09, ante el C.I,C.P.C. donde expuso lo siguiente: yo andaba con OSCAR EL TOM, en su camioneta la cual es una Tucson Blanca, habíamos ido al auto lavado del gocho NILSON, ya TOM, supuestamente le había entregado un revolver para que se lo guardara y a mi me estaba dando la cola para un taller, de repente el TOM dice que lo están persiguiendo y empezó a correr mas la camioneta hasta que nos agarro una cola y entonces el TOM se bajo de la camioneta y salió corriendo, en eso se presentaron los funcionarios identificados y me abordaron en la camioneta porque yo no había quedado…. entonces los funcionarios me preguntaron si yo tenia conocimiento sobre un robo de unas armas de fuego y unos cesta ticket y yo los dije que si tenía conocimiento, ya que TOM me había comentado días antes que el con unas personas apodadas MATRIZ, J.M., MONAGUILLO, OMARCITO LA IGUANITA, y unos Maracayeros que le dicen VENENO, JORGE y BRIGITTE, se habían robado unos cesta ticket y unos revólveres de tránsito terrestre deA..

12. Cursa en el expediente Experticia de Reconocimiento Técnico N° 1175- 511, do fecha 03-06-2009, suscrita por el Detective D.M., adscrito al C.I.C.P.C Delegación Acarigua, practicada a un (01) vehículo clase camioneta, marca YUNDAY modelo Tucson placas EAP-94B .....

13. Cursa en el expediente Experticia de RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y RESTAURACIÓN DE CARACTERES BORRADOS EN METAL N° AB-1177, de fecha 03-06-2009, suscrita por el Detective O.G., adscrito al C.I.C.P.C. Sub Delegación Acarigua, practicada a tres (03) armas de fuego, tipo revolver calibre 38,marca S.W. objeto de robo.

14. Cursa un el expediente EXPERTICIA DE REGULACIÓN REAL, de fecha 03-06-2009, suscrita por el funcionario J.S. adscritos al C.I.C.P.C Sub Delegación Acarigua, practicada a las tres (03) armas de fuego, tipo revolver calibre 38, marca S.W. objeto de robo.

15. Cursa en el Expediente DIAGRAMA Y RELACION DE LLAMADAS ENTRANTES Y SALIENTES del teléfono móvil celular perteneciente al imputado R.J.G.G., donde se deja constancia que al momento de quo se estaba cometiendo el robo y después de este el imputado se comunico con los autores materiales del hecho.

16. Cursa en el expediente COPIA DE ACTAS DE NACIMIENTOS DE LOS CIUDADANOS O.J.P. y R.J.G.G. donde se establece el vinculo de consanguinidad de ambos ciudadanos.

17. Cursa en el expediente ORDEN DE ALLANAMIENTO otorgada por la Juez do Control N" 01 efectuarse en la Urb. La Virginia residencia del ciudadano R.J.L., sitio donde se incauto Arma de fuego objeto de robo.

18. Cursa en el expediente ACTA DE INSPECCION TECNICA SN, suscrita por los funcionarios A.R., R.E., V.C., YILBERT CASTAÑEDA, M.J.J. y SALGUERO JAIRO practicada un el sitio del suceso ubicada en la urb. La Virginia av. 02 calle 05 vivienda asignada con el numero 36A municipio Páez estado Portuguesa, sitio del suceso y lugar donde se incauto un arma de fuego objeto de robo.

19. Cursa en el expediente ACTAS DE ENTREVISTAS rendida por los ciudadanos O.M., F.G. y VARGAS MEDINA, J.M., testigo presénciales del allanamiento y de la incautación del arma de fuego objeto de robo.

20. Cursa en el expediente EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO N° 803-105 suscrita por el funcionario JULIO LlNAREZ y practicada a unos documentos personales pertenecientes al imputado R.J.G.G..

21. Cursa en el expediente EXPERTlCIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Nº 804-106 suscrita por el funcionario R.R. practicada a unas prendas de vestir incautada al imputado R.J.G.G.

22. Cursa en el expediente EXPERTlCIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO N° 9700-05B-AB-12BO de fecha 20-05-2009 suscrita por el funcionario H.G. practicada a un arma de fuego tipo revolver calibre 38 mm, marca S.W. objeto robo incautada al imputado ROLANOO J.G.G. …”

    Asimismo, señaló la recurrente lo siguiente: “…se obvio respecto de la imputación formal, lo cual esta establecido en la ley adjetiva Penal es correlativo con el irrestricto derecho a la defensa con rango constitucional..”.

    En este mismo orden de ideas, la Corte para decidir observa lo siguiente:

    El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

    …Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga...

    .

    En desarrollo de este derecho constitucional, el artículo 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

    El imputado tendrá los siguientes derechos: 1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan...

    Por otra parte, el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

    Advertencia Preliminar: Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra...

    Del contenido del artículo 131 antes trascrito, se puede desprender que tal acto es lo que la doctrina denomina como “imputación formal”.

    El derecho al acto de Imputación Fiscal o Instructiva de Cargos ha sido interpretado de diferentes maneras por la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala Constitucional, como por la Sala de Casación Penal.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho lo siguiente:

    Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

    Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

    En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

    Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, más no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

    No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

    A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones

    . (Sentencia 1636 de fecha 17/07/02, con ponencia del Magistrado J.E.C. Romero, doctrina ratificada en las sentencias Nº 2055 de fecha 29 de julio de 2005).

    El anterior criterio doctrinal, fue ratificado por la Sala Constitucional, en su sentencia Nº 1002 de fecha 27 de junio de 2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual se expresó:

    Este criterio debe enlazarse con el establecido en la sentencia Nº 1935 dictada por esta Sala el 19 de octubre de 2007, mediante la cual se indica que los señalamientos que el Ministerio Público atribuye al detenido en la audiencia de presentación o de solicitud de medida privativa, si bien le dan la condición de imputado, no constituye el acto formal de imputación por lo cual no lo sustituye o suprime, siendo necesario que la Vindicta Pública impute formalmente al detenido aun después de privado de libertad, siempre antes de la presentación del acto conclusivo, específicamente de la acusación. Para mayor amplitud, se cita a continuación:

    ... si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara

    . (Subrayado de la Corte)

    De las sentencias transcritas, se colige que la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia dispone que el acto de imputación formal o instructiva de cargos, debe ser realizado por el Ministerio Público, antes de la presentación del acto conclusivo (acusación), aún cuando no se trate de una detención en flagrancia, en virtud de que la realización de la audiencia de presentación de detenidos “…no constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva y no la imposición de las actuaciones y elementos que conforman la investigación”.

    De esta manera, se puede afirmar que estando la causa en la fase primigenia del proceso, todavía tiene la representación del Ministerio Público, hasta antes de presentar el acto conclusivo oportunidad para realizar el acto de imputación formal. Por lo cual, se determina que no le asiste la razón a la recurrente. Y así se decide.

    De igual modo la recurrente alega que: “…en el caso concreto respecto a mi defendido. Procede por lo antes expuesto la aplicación de lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal…”

    ….Así las cosas, con relación al argumento de la recurrente relativo a la nulidad, planteada, se evidencia de las actas que componen la presenta causa, que esa solicitada fue realizada al Juzgador A-quo, el cual señaló:---- Visto lo cual este juzgador considera improcedente dicha solicitud ya que no existe en la causa elemento de convicción alguno que haga presumir que la detención no se produce en la fecha que señalan las actas policiales, aunado a que al pesar en contra del ciudadano una orden Judicial de Captura, los funcionarios actuaron con apego al articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; por otra parte el acto al cual la defensa se refiere como imputación formal, no constituye tal, pues se trata del acta de imposición de derechos al imputado, los cuales le fueron impuestos en el momento de su detención, acto para el cual no se requiere la presencia del defensor del detenido ni del Fiscal del Ministerio Publico. Por los razonamientos antes expuestos este Juzgador declara sin lugar la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa y declara como Legítima y ajustada a derecho la detención del ciudadano…

    De tal suerte, estima esta Alzada pertinente recordar a la recurrente que el pronunciamiento mediante el cual el A-quo declaró sin lugar su solicitud de nulidad, la se hace inapelable, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Corte de Apelaciones no tiene competencia para pronunciarse sobre este aspecto, pues de lo contrario, se estaría subvirtiendo el orden procesal establecido en la referida disposición legal. Y así se decide.

    Igualmente, se desprende del escrito de apelación, que se alega la falta de motivación, entonces se desprende del análisis de la recurrida que el Juez A-quo, motivo su decisión por cuanto cumplió con los parámetros contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal. Así tenemos que la decisión del a-quo, contiene el análisis valorativo de las circunstancias de hecho, y elementos de convicción del delito imputado por el Ministerio Público, las cuales se citan: “… De la revisión de la causa se evidencia que el ciudadano O.J.P.G., titular de la cédula de identidad Nº 15.070.874, es detenido en fecha 19-06-2009, por los funcionarios actuantes, en virtud de haber sido dictada en su contra una Orden Judicial de Aprehensión, por este Tribunal Tercero, de Primera Instancia Penal, del Circuito judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, por cuanto el Fiscal Tercero del ministerio Publico lo señala como una de las personas que blandiendo armas de fuego se introducen el día 20 de Mayo del año 2009, en horas de la noche, en la Unidad 54 del Destacamento de Transito con sede en Acarigua, sometiendo a los funcionarios y logran sustraer de dicha institución la cantidad de 47 armas de fuego y logrando apoderarse de tres valijas de Cesta Ticket contentivas de 613 talonarios para un total de 532.135 Bolívares Fuertes huyendo del lugar de los hechos, tras lesionar a los ciudadanos R.I.M.P. Y F.A.P.P., funcionarios que se encontraban de guardia en el lugar de los hechos, visto lo cual este Juzgador considero procedente y fundada la solicitud Fiscal, por encontrarse llenos los extremos del articulo (sic) 250 del Codigo (sic) Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 251 parágrafo primero y 252 …”

    Aprecia esta Alzada, que el Juzgador A-quo apreció los precedentes elementos de convicción traídos al proceso por parte de la Representación Fiscal y que sustentan la medida de Privación Preventiva de Libertad, acordada. Y así se decide.

    Con relación, al de falta de motivación esta Alzada observa, de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que se evidencia, hasta la presente fecha, la existencia de los fundados elementos de convicción requeridos por la ley adjetiva penal para proceder al decreto de la medida de coerción personal acordada por el Tribunal de Primera Instancia, lo cual se ajusta a la norma establecida en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En lo que respecta al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es de señalar que la norma prevista en el Parágrafo Primero del artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, establece una presunción en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; de igual forma se deben tener en cuenta el artículo 253 eiusdem, el cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido al imputado, por el representante del Ministerio Público, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales de presunción de inocencia y afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido, no sólo a garantizar la presencia de la subjudice a los actos del Tribunal, sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

    Señalado lo anterior, esta Alzada, determina del análisis del cuerpo del expediente que la decisión recurrida, donde se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano O.J.P.G., por el A-quo, que lo hizo, tomando en cuenta la existencia de elementos de convicción serios, fundados y convincentes para que efectivamente se le individualizara, como partícipe en el referido hecho punible, con la motivación suficiente.

    Por lo tanto, en fuerza de los argumentos explanados, el recurso de apelación planteado por la Abogada M.E.P., debe ser declarado Sin lugar y así se decide.

    Entra esta Corte de apelaciones a decidir el segundo recurso planteado por el Abogado Ciudadano M.J.A.P., a tal efecto esta Corte de apelaciones Observa:

    Señala el recurrente en su escrito recursivo lo siguiente:

    …examinadas las circunstancias en que sucedió la detención del imputado R.J.G.G., se evidencia que ciertamente no existe orden de aprehensión, ni el imputado fue aprehendido durante la comisión de un delito flagrante, lo cual se desprende del acta de investigación, de fecha 20 de junio de 2009…

    Es por lo tanto válido, para quienes integramos esta alzada, el procedimiento efectuado por la comisión policial en referencia, quedo plasmado lo siguiente:

    …En el marco de las investigaciones llevadas a cabo en ocasión a las actas procesales signadas con el número…, seguido por ante Despacho (sic) …y a fin de darle cumplimiento a la orden de allanamiento ….R.J.G. Gómez… …quien impuesto del motivo de nuestra presencia, no tuvo impedimento alguno en acompañarnos…imponiendo al ciudadano G.G., Rolando José….de su detención flagrante de acuerdo a lo previsto en le (sic) articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal y de sus Derechos y Garantías Constitucionales previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…..

    Así tenemos, que debe analizarse lo que preceptúa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, que define la flagrancia, así: “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”.

    Sobre la flagrancia, el Doctor J.E.C. tiene un estudio bastante completo que aclara su sentido. Y vale la pena comentar algunas de las manifestaciones sobre el instituto, efectuadas por el distinguido maestro en la Revista de Derecho Probatorio.

    Apunta el autor, en una primera acepción que explicita sobre la flagrancia, que conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal: “se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse”.

    Sin embargo, para el Doctor Cabrera, tal definición no es certera, “porque todo delito para que exista se comete y, seguidamente a su ejecución: acaba de cometerse, por lo que conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal, cualquier delito es flagrante, o mejor dicho, todos los delitos son flagrantes”.

    En ese sentido, expresa: “De ser cierto que todos los delitos son flagrantes, como se desprende de la letra del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no sería necesaria la orden judicial de aprehensión emanada de un juez para capturar a los supuestos autores del hecho punible, y ello sería violatorio del artículo 44.1 constitucional, que exige la orden, por lo que el citado artículo 248 no puede ser interpretado literalmente”.

    Nos refiere el jurista, que “De acuerdo al Diccionario de la Real Academia española, flagrante es lo que se está ejecutando actualmente, o de tal ‘evidencia’ que no necesita pruebas”. Y añade: “En principio todo delito cuando se está cometiendo es flagrante: se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante -a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien quien si se trata de un delito de acción pública, puede actuar en la aprehensión del sospechoso o, simplemente, hace la denuncia ante los órganos competentes, o llama a la fuerza pública para que lo capture”.

    Por lo tanto, para el Magistrado Cabrera, en esta primera acepción que aporta sobre el instituto en examen, afirma, que “la condición de flagrante en realidad viene dada porque alguien ha captado la ejecución del delito, bien porque la ha presenciado, o porque acaba de cometerse y el sospechoso, a quien se llama porque ni siquiera es imputado, se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la escena del crimen necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente”.

    Por otra parte, analiza también el Doctor Cabrera una segunda acepción del concepto de flagrancia: “De tal evidencia que no necesita prueba”. Dice al respecto, que tal acepción “en cierta forma está ligada a quien lo presencia, quien así se convierte en medio de prueba, del delito y su autoría, sin que sea necesaria otra probanza de la totalidad de lo acaecido, ya que sensorialmente el perceptor conoció todo. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, en principio, no requiere otra prueba de él. Basta con oír a quien lo presenció, con los detalles que captó”.

    Resalta el jurista, que “Se trata de una presencialidad inmediata, directa, la cual es necesaria que exista por igual, tanto en la autoridad como en los particulares que entran en conocimiento in situ de los hechos. Es la captación sensorial del delito que se comete o que acaba de cometerse, lo que califica de flagrante a un delito, y será ese conocimiento al verterse al proceso, el que básicamente probará el cuerpo del delito y la autoría. Luego desde este ángulo, la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva.

    Enfatiza el autor, que “La existencia de esas pruebas, que como cualquier probanza, será eficaz siempre que se incorpore al proceso y convenza al juez, y permite que se active una subsiguiente acción material: la detención in fraganti; para lo cual no se requiere ni proceso (a veces ni auto de inicio de la investigación; artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal), ni de orden judicial previa”

    El caso de autos, como quedó de manifiesto, por el recurrente, en el proceso de la visita domiciliaria con orden de allanamiento, ( consta al folio Nº --) y en la realización del mismo en el interior de la vivienda se encontró arma de fuego, seriales de Armazón D-975174, serial de tambor 81267, la cual se encuentra solicitada según el expediente numero1006.672 de fecha 20-052.009 (sic) por el delito de Robo y Lesiones…”

    Ante esa circunstancia, el organismo policial avisado de los hechos, y al constatarlos, obró en consecuencia y procedió a la aprehensión del ciudadano R.J.G.G..

    De allí que, se observa, que la decisión del Juzgador A-quo se encuentra ajustada, y está enmarcada dentro del concepto de flagrancia contenido en la norma procesal que la define, antes examinada, en tal razón, es criterio de esta alzada, que la denuncia en análisis planteada por la defensa debe declararse sin lugar.

    En el presente caso, el Tribunal A quo que emitió el pronunciamiento que cuestiona la defensa, el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado R.J.G.G., lo hizo sobre la base de la gravedad del hecho imputado y por cuanto consideró cumplidos los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido el Tribunal en su decisión recurrida consideró probados los tres numerales requeridos por el artículo 250 eiusdem, como lo señala la recurrida que se cita:

    ….En cuanto al ciudadano R.J.G.G., ocurre en virtud de una Orden de Visita Domiciliaria, acordada la misma por la Juez de Control N° 01, de Primera Instancia Penal, del Circuito judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua y practicada en fecha 20-06-09, en horas de la mañana, una vez que practican dicha visita logran incautar en la residencia del referido ciudadano un Arma de Fuego Tipo Revolver la cual había sido objeto del robo cometido en la sede de la Comandancia de T.T.U. 54 Acarigua Estado Portuguesa, en fecha 20-05-09, por lo que los funcionarios del CICPC, encontrándose dicho ciudadano en la residencia practican su detención y lo colocan a la orden de la Representación Fiscal, por otra parte de los elementos de convicción traídos por la vindicta publica al proceso como sustento de su pretensión, se desprende que el ciudadano R.J.G.G., posee la cualidad de cooperador inmediato en el delito de Robo a Mano Armada, cometido en perjuicio de la COMANDANCIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, NUMERO 54, DE ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, por cuanto si bien es cierto el referido ciudadano no participa directamente en la comisión material del robo, el mismo se encontraba en esta ciudad y se comunicaba vía telefónica con los perpetradores del hecho, en el momento que se cometía el robo, tal como se desprende del cruce de llamadas realizado a los teléfonos de las personas involucradas, especialmente a través de un cruce de llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil celular N° 0424-1217476 perteneciente al imputado R.J.G. GOMEZ….

    De igual manera se hace necesario comentar adicionalmente, la llamada presunción legal de fuga, prevista y sancionada en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

    Artículo 251.- Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga…Parágrafo Primero: Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años

    .

    En relación al alegato de falta de motivación esta Alzada observa, de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que se evidencia, hasta la presente fecha, la existencia de los fundados elementos de convicción requeridos por la ley adjetiva penal para proceder al decreto de la medida de coerción personal acordada por el Tribunal de Primera Instancia, lo cual se ajusta a la norma establecida en el ordinal 1 2° y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    DISPOSITIVA

    En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR los presentes recursos de apelación interpuesto por los Abogados M.E.P. GONZÁLEZ en su carácter de defensora privada del imputado Piña G.O.J. y Abg. M.J.A.P., en su carácter de defensor privado del imputado R.J.G.G., contra la decisión dictada en fecha 02 de Julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; Acarigua, mediante la cual decreta Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a los mencionados imputados; al primero por la comisión de los delitos de Robo a Mano Armada y Lesiones de Mediana Gravedad y Leves, y el segundo por Ocultamiento de Arma de Fuego y Robo a Mano Armada en Grado de Cooperador Inmediato, en perjuicio de la Unidad 54 de Transito y Transporte Terrestre.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

    Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los catorce (14) días del mes de Agosto del año dos mil nueve.

    El Juez de Apelación Presidente,

    Abg. J.A.R.

    La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

    Abg. C.P.G.A.. C.J.M.

    (PONENTE)

    El Secretario.

    J.A.V.

    EXP. N° 3923-09.

    CJM/ Pdg. Soc. P.G.