Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 13 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 13 de Febrero de 2007

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2005-009185

ASUNTO : LP01-R-2005-000453

PONENTE: DR. E.J.C. SOTO

MOTIVO: Apelación interpuesta por el Abogado J.A.S., en su carácter de codefensor del ciudadano J.A.V.V., contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 30-11-2005, en decretó la aprehensión en situación de flagrancia por la presunta comisión de los delitos de ocultamiento de arma de fuego y violencia privada.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 30-11-2005, realizo el siguiente pronunciamiento:

EL TRIBUNAL

En el caso sub iudice considera quien suscribe que se encuentran acreditados los extremos del artículo 250 de la norma adjetiva penal, pues:

1. Está comprobada la comisión de un hecho punible de VIOLENCIA PRIVADA y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO que mecerse pena privativa de libertad, la cual obviamente no se encuentra prescrita, por cuanto cursa en autos que efectivamente se materializó en fecha 08/08/2005, cuando él imputado J.A.V.V., amenazo con un arma de fuego a las víctimas R.E. Y R.G.J., al momento de la detención procedieron de conformidad con el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal a revisar el vehículo Ford Zephir placas SAS-94N, es encontrado en la parte delantera del lado del conductor debajo del piso, oculto un arma de fuego tipo revolver, calibre 38 milímetros, en presencia de la testigo E.T., , luego se le pidió que entregara el arma, cuyas características están especificadas en la experticia suscrita por la experto Lic. Paredes Araque Rafael, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, ( folio 15 y vto ) y el (folio 11) de las actuaciones.

   El arma de fuego posee serial 17574, marca S.W.; quien a pesar de que los funcionarios policiales le solicitaron de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal que exhibiera el arma, tal y como lo afirman los funcionarios actuantes en el acta policial, así como las víctimas R.E. Y R.G.J. y el testigo E.T., él manifestó que no tenía ningún arma de fuego, quedando probado al que suscribe que si ocultaba dicha arma.

2. Existen serios y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.A.V.V., con el grado de autoría y participación expresado, es el autor del delito imputado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, los cuales el que suscribe llega al convencimiento y lo motiva a decidir en base a de las siguientes actuaciones:

   • Con el acta policial inserta al folio 2, suscrita por los agentes policiales actuantes constan al Tribunal los hechos antes señalados imputados al ciudadano J.A.V.V..

   • Entrevista con las víctimas R.E. y R.G.J. ante el órgano policial y en presencia de este tribunal en la audiencia de calificación de flagrancia.-

   • Entrevista a la testigo presencial de los hechos ciudadana E.T., titular de la cédula de identidad N° 11.951.610, ante el órgano investigador en fecha 8 de agosto del año 2005, donde el que decide corrobora como ciertos los hechos presenciados por la testigo al momento de incautar el arma de fuego.-

   • Formato de registro de Cadena N° 205952, de fecha 9 de agosto del año 2005, en la cual consta a este Tribunal de Control la evidencia de un arma de fuego Marca S.W., calibre 38, serial 17574 y un (1) calcetín, color beige, contentivo de diez (10) balas, calibre 38 mm.

   • Experticia mecánica al arma de fuego N° 9700-067-DC-623, donde se concluyo el buen funcionamiento de la misma y que puede causar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte de una persona, dependiendo la región anatómica de la misma.

   • Inspección en el lugar del suceso N° 4016 y 4117 corroborando este tribunal la existencia del lugar donde ocurrieron los hechos.

3. A. así las cosas y visto el cúmulo probatorio de autos no se evidencia una Presunción de Peligro de Fuga, del imputado J.A.V.V., por cuanto tiene arraigo en la jurisdicción, y trabaja en la Alcaldía de P.L., como Director de una dependencia, por tanto, no son concurrentes los requisitos exigidos por el artículo 250 y comparte el criterio de la Fiscalía y la defensa el que suscribe, de otorgar una medida sustitutiva en motivado a que si se considera que, si bien es cierto, nuestra Carta Magna reconoce la existencia de los Principios de PRESUNCION DE INOCENCIA, DERECHO A PERMANECER EN LIBERTAD MIENTRAS DURE EL PROCESO Y AFIRMACION DE LIBERTAD, que de igual forma, se encuentran desarrollados dentro de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos conocida como “Pacto de San J. deC.R.”, en sus artículos 7.5 y 8.2, y en los artículos 8,9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto, que es la misma Constitución Nacional, en su artículo 44, Ordinal 1°, la que autoriza la restricción o limitación del principio inviolable de la libertad personal, sometiéndolo a la condición de que exista una orden judicial, y que el juzgamiento en libertad, se hará efectivo, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, tal excepción a la regla anterior, la constituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuyos requisitos o extremos legales se encuentran señalados dentro del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Juzgado, reconoce la plena vigencia de los Principios Constitucionales alegados por el representante de la Defensa Privada, pero los mismos no pueden ser analizados de forma aislada o exclusiva, obviando disposiciones de igual rango constitucional, como la prevista en el citado artículo 44, Ordinal 1° de la Constitución Nacional, siendo acreedor el imputado de una medida cautelar sustitutiva de libertad por lo que desecha la solicitud fiscal de privarlo de libertad.

   No obstante lo anterior y vista la solicitud que interpusiera la representación fiscal, en el sentido de que se le concediera una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, el Tribunal se ve forzado a otorgarla, debido a que el monopolio de la acción penal está atribuida al Estado a través del Ministerio Público y; no podría en consecuencia el Tribunal, irrogarse atribuciones y competencias que no le son propias.

   PUNTO PREVIO

   1. En otro orden de ideas y en cuanto a la solicitud hecha por la defensa en el sentido que hubo un incumplimiento de las formas procesales establecidas en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, no comparte este Tribunal de Control el respetado criterio del defensor privado motivado a que en el acta consta expresamente que los funcionarios impusieron al imputado de los artículos antes mencionados antes de proceder a realizar la inspección personal y del vehículo que conducía para el momento de la detención; al mismo tiempo la testigo presencial ciudadana E.T. afirma en su declaración que la policia le solicito colaboración para que presenciara la inspección de un vehículo y las victimas R.E. y R.G.J., en la audiencia manifestaron textualmente al Tribunal que represento lo siguiente:

      ….lo trataron de lo mejor y le decían por las buenas saque el revolver fueron muy condescendiente con el y no quiso entregar el arma…

      Con esta declaración y fundamentado en las otras actuaciones consta al Tribunal que los funcionarios actuantes cumplieron en todo momento con lo que expresa certeramente las normas contempladas n los artículo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no puede acordar la nulidad de dicha acta policial ni de las actuaciones consecutivas a la misma, ya que lo alegado por la defensa a criterio del Tribunal no se ajusta a la realidad de la actuación de los funcionarios policiales.

   2. En segundo lugar, el acta policial levantada por los policías fue suscrita por los funcionarios policiales actuantes, que participaron en el procedimiento de flagrancia, y la testigo E.T., rindió su respectiva declaración dentro de las cuarenta y ocho horas (48) por ante el órgano policial con las formalidades de Ley, afirmando lo presenciado en el procedimiento policial, la defensa la señala como parte, no siendo lo correcto, puesto que no tiene cualidad de parte interesada para sostener este proceso, ya que las partes intervinientes son él imputado J.A.V.V., las víctimas R.E. y R.G.J., y el Estado Venezolano. Con referencia al articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa confunde lo señalado en el, ya que este artículo se refiere claramente a los actos procesales y no a actos de investigación policial en fase preparatoria, no se compadece con lo realizado en la sede del órgano policial estableciéndose con certeza el acta policial, la base de su contenido, con asiento a lo señalado por las víctimas y la testigo, declarando este Tribunal Sin Lugar la nulidad planteada por la defensa en este segundo punto, por no estar ajustada a derecho.-

   3. En cuanto al cambio de calificación difiere el Tribunal de lo argumentado por la defensa por cuanto es obvio que el arma estaba oculta debajo del asiento según lo señalado por la testigos, las víctimas en sus declaraciones y los funcionarios policiales, por cuanto de otro modo la tuviera adherida a su cuerpo, o por lo contrario a la vista de todos. En otro orden de ideas, no presento documentación alguna que lo autorice a portarla, estando en presencia de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, sea de guerra o no, por cuanto según 274 del Código Penal señala lo siguiente:

      ….el ocultamiento de armas clasificadas como de guerra según la Ley de Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia….

      Por esta razón, acerca a lo señalado, el revolver es considerado arma de fuego de lo concluido en la experticia realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, inserta al folio 15 del expediente, señalada en la Ley especial como tal, en el artículo 9.

      También vale señalar que en la calificación del articulo 175 del Código Penal, que hace referencia la Fiscalía Cuarta y este Tribunal fue cometido mediante la coxida de delito, ya que el delito de ocultamiento de arma de fuego es de orden público y subsume la violencia privada, que corresponde a jueces especiales con otro procedimiento, en virtud, que la fiscalía debe realizar la persecución penal de ambos delitos, por haberse cometido con otro de acción Pública, el conocimiento de la causa corresponderá, al Juez competente, para el juzgamiento del delito de acción pública y se seguirá las reglas del proceso ordinario, según lo previsto en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal penal y así se decide”.

      HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO

      El recurrente manifiesta su disconformidad con la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03, señalando:

      (…) La respuesta del Tribunal A Quo, en la Audiencia de Flagrancia, sobre el planteamiento de la defensa acerca de la omisión de esta forma procesal, es evidentemente inmotivada, por cuanto sólo se limita a señalar que desecha los argumentos de la defensa en cuanto a declarar nula las actas…

      .

      Lo cierto es… que el acta policial en cuestión, no contiene en ninguna parte de su texto, que para la inspección del vehículo se haya cumplido con dichos requisitos, lo que hace que dicha inspección esté absolutamente viciada de ilegalidad y consecuencialmente las pruebas obtenidas, a tenor de lo previsto en los artículos 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

      …se deduce que en lo que concierne específicamente a la revisión del vehículo donde supuestamente fue hallada el arma de fuego en mención, se omitió rotundamente advertirle al imputado acerca de la sospecha y del objeto buscado, así como pedirle su exhibición, violando flagrantemente las exigencias de los artículos 205 y 207 ejusdem para el caso concreto.

      …en la presente causa, es evidente que el acto de la inspección del vehículo…se realizó de manera ilegal, en vista de que los funcionarios policiales actuantes, omitieron un requisito procesadle insoslayable cumplimiento, como lo es el de advertir a la persona, antes de proceder a la inspección, acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición. Tal omisión vicia gravemente dicha inspección de vehículo, en vista de que se trata del incumplimiento de un requisito de orden procesal, lo cual necesariamente conlleva a su nulidad.

      Además…el acta policial que corre agregada al folio 2 y su vuelto de las presentes actuaciones no fue suscrita por todos los intervinientes, tal y como lo ordena el primer aparte del artículo 169 del COPP…

      Este grave vicio, como lo es, la ausencia de la advertencia que consagra el único aparte del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de procederse a la realización de la inspección del vehículo, vicia de nulidad dicho acto de inspección; y la omisión del requisito de la rúbrica de todos los intervientes en el acta, de conformidad con el artículo 169 ejusdem, vicia de nulidad el Acta Policial.

      Concluye el recurrente solicitando la nulidad tanto del acto de la inspección del vehículo de propiedad de su defendido, así como del acta policial que corre agregada al folio 2 del expediente.

      MOTIVACIÓN.

      En cuanto a la única denuncia relacionada con la valoración que realizó el Tribunal A quo al elemento de convicción correspondiente al acta policial inserta al folio 20 y su vuelto, donde manifiesta en un primer orden de ideas que la mencionada acta no se encuentra suscrita por todas las partes, es decir, por funcionarios policiales y testigos en este orden de ideas debe observarse lo siguiente; el acta policial como su palabra lo dice está dada única y exclusivamente para hacer redactada y suscrita por los funcionarios policiales que practican el procedimiento en cuestión, puesto que los testigos del procedimiento siempre son objeto de declaración por ante el órgano policial, y es en esa declaración donde estampan su firma, obsérvese que estas declaraciones siempre van acompañadas por la citada acta policial, nótese que en el único aparte del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP) se habla de nulidad solo en lo referente a la falta u omisión de la fecha cuando ella no pueda establecerse con certeza, observemos que en el caso in comento obra al vuelto del folio 20 la firma de los funcionarios actuantes SARGENTO SEGUNTO Nº 01 H.E.B., CABO SEGUNDO Nº 394 J.A.R., AGENTE Nº 179 J.R.C. y EL AGENTE Nº 20 P.B.M.A. a la Sub Comisaria Nº 22 con Sede en P.L.E.M..

      Igualmente al vuelto del folio 22 consta la firma del Testigo J.G.R.G., al vuelto del folio 23 consta la firma de la testigo E.R.A. y al folio 24 consta la firma de la testigo E.T., razón por la cual ésta pretensión del denunciante debe ser declarada SIN LUGAR, y así se decide.

      En relación a la nulidad planteada por el defensor del ciudadano J.A.V.V. donde considera que los funcionarios policiales violentaron el debido proceso al no preguntarle al imputado sobre si en el vehículo contenía alguna sustancia o elemento incriminatorio , es objeto de considerar lo siguiente, dentro del acta policial consta que la revisión del vehículo se realizó en presencia de la ciudadana E.T., así mismo consta que los funcionarios policiales realizan dicha revisión de conformidad con lo pautado en el artículo 207 del COPP que señala lo referente a la inspección de vehículo, y más aun cuando de la respectiva revisión se encuentra un arma de fuego revolver calibre 38, marca S.W., color negro, empuñadura de madera, con serial de empuñadura limado, serial del tambor Nº 17574, y una media de color crema contentiva en su interior de diez (10) cartuchos sin percutar, lo que constituye la evidencia que vincula al imputado con el hecho punible, por lo que la presente denuncia debe ser declarad SIN LUGAR, y así se decide.

      DISPOSITIVA.

      Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el Abogado J.A.S.,, en su condición de Defensores del imputado J.A.V.V., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 30-11-2005, en la que decretó la aprehensión en situación de flagrancia por la presunta comisión de los delitos de ocultamiento de arma de fuego y violencia privada, pues considera esta alzada que la recurrida está ajustada a derecho.

      Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

      LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

      DR. E.J.C. SOTO

      PRESIDENTE ACC-PONENTE

      DR. NELSON TORREALBA ANGEL

      DR. V.H. AYALA

      LA SECRETARIA;

      ABG. ASHNERIS OSORIO

      En fecha________se cumplió con lo ordenado y se libraron boletas de Notificación N°_______________________.

      La Sria.,