Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 18 de Octubre de 2010
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | Margarita Garcia |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 151°
Querellante: D.E.N.F., titular de la cédula de identidad Nº V- 14.198.304.
Apoderado (s) Judicial (es): No tiene acreditado en autos.
Querellada: Defensoría del Pueblo.
Apoderado (s) Judicial (es): No tiene acreditado en autos.
Acto Administrativo Impugnado: Oficio Nº DdP/DRH-889-2010, de fecha 01 de julio de 2010 y el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DdP-2010-172, de fecha 18 de agosto de 2010.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.
Expediente Nº 2010-1223
Sentencia Interlocutoria.
I
Se inició la presente causa mediante escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos presentado en fecha 07 de octubre de 2010, ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por el ciudadano D.E.N.F., titular de la cédula de identidad Nº V- 14.198.304, debidamente asistido por el profesional del derecho F.Q.A., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 142.532, contra la Defensoría del Pueblo y el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº DdP-2010-172, de fecha 18 de agosto de 2010, dictada por la referida, la cual resolvió remover del cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo II; causa ésta recibida en este Tribunal en fecha 08 de octubre de 2010, previa su distribución, quedando signado bajo el Nº 2010-1223.
Ulteriormente en fecha 08 de octubre de 2010, el tribunal admitió la causa principal y difirió el pronunciamiento de la medida cautelar solicitada para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha a tenor de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa.
Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento en relación a la procedencia de la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte recurrente, el Tribunal pasa de seguidas a hacerlo previas las consideraciones siguientes:
II
DE LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDA CAUTELAR
Antes de pronunciarse esta Sentenciadora, acerca de la medida cautelar solicitada por la parte querellante, se considera necesario realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí, le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición especial.
De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta, se da, por el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.
De lo expuesto, puede observarse, que el fin perseguido por el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar en la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama.
En ese sentido, debe señalarse que los artículos 19 y 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, siendo de carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen al acto administrativo. Así pues, debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrentes los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar la resultas del juicio. Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.
Así pues, y a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo; ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Adicionalmente, debe prestarse caución, puesto que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus boni iuris y periculum in mora).
No obstante, bajo el imperio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, esta tesis debe considerarse como ya superada, en virtud de la existencia de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo 11 eiusdem, norma que consagra el poder cautelar general del juez y que le permite dictar todo tipo de medidas cautelares, y es que según la doctrina “…El reconocimiento por parte de la nueva ley –que por lo pronto es la ley especial que regula los procedimientos contenciosos administrativos- del poder cautelar general ha llenado definitivamente el vacío normativo del que adolecía la ley de la Corte, al menos en unos de sus aspectos, el aspecto sustantivo, referido directamente al contenido o tipología de las medidas (PARÉS SALAS, Alfredo “El Adiós de la Medidas Cautelares Innominadas del Código de Procedimiento Civil o un Ejercicio Básico de Interpretación Jurídica”. En Revista de Derecho Administrativo Nº 20. Editorial Sherwood. Caracas 2006. Pág. 19).
En este sentido, es importante mencionar, que en el derecho patrio como en el derecho comparado español, la medida provisional no prejuzgará de modo alguno la decisión sobre el fondo, ya que ésta ha sido considerada como una característica más de las medidas cautelares y se justifica, según se ha dicho por tres razones: en primer lugar, la relación entre la medida provisional y la sentencia, que como se ha expuesto se caracteriza por la función instrumental de la primera, la cual se invertiría si la sentencia resulta influida o anticipada por la medida provisional; en segundo lugar, el procedimiento que se inicia con una solicitud de medidas provisionales no permite llegar a una decisión capaz de incidir en el fondo del asunto sin grave lesión de los derechos de las partes; en tercer lugar, la motivación de los trámites ordinarios en el procedimiento principal, quedaría sin sentido una vez que el problema central por zanjar ya hubiera sido resuelto mediante auto de concesión de medidas cautelares.
En el caso de marras, alega el querellante que en la nomina de empleados de la Defensoría del Pueblo aparece un grupo significativo de funcionarios y funcionarias que ostentan el cargo de Oficinista I, en idénticas condiciones como el ostentado por el hoy querellante, sujetos a los mismos parámetros legales, de manera directa selecciono, promovió y utilizo erróneamente la figura del “ascenso” sin darle cumplimiento a los requisitos establecidos en normas constitucionales y legales, a través de un acto administrativo contentivo en el Punto de Cuenta Nº 412, de fecha 31 de mayo de 2010, el cual traslado del cargo de Oficinista I, catalogado como de carrera, al cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo II, catalogado como de libre nombramiento y remoción, despojándolo así de la estabilidad de que gozaba dicho cargo, por medio de un acto administrativo de simple tramite, vulnerando con su actuación los artículos 21 numerales 01 y 02, parte in fine del primer párrafo del artículo 146 y 87 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 54, 55, 58, 59, 60 y 12 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.
En virtud de lo antes expuesto, cabe hacer referencia quien aquí decide, que en el caso de autos, al analizar los argumentos esgrimidos por la parte querellante en su solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en los términos expresados implicaría emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia, por cuanto los argumentos y defensas relacionados con la materialización o no del supuesto despido son usados no sólo para la medida sino también como alegatos de fondo de la causa principal, lo cual le está vedado a la Juez en esta fase del proceso.
Así mismo resulta oportuno señalar, que no existe la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse, toda vez que, la situación jurídica presuntamente vulnerada podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe negar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.
IV
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Único: Niega la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por el ciudadano D.E.N.F., titular de la cedula de identidad N° V- 14.198.304, debidamente asistido, por el profesional del Derecho F.Q.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A), bajo el Nº 142.532, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DdP-2010-172, de fecha 18 de agosto de 2010, dictado por la ciudadana G.d.M.R.P., en su carácter de Defensora del Pueblo, que resolvió la remoción del Cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo II, adscrito a la Unidad de Seguridad Integral, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,
DRA. M.G.S.
LA SECRETARIA,
ABOG. A.S.G.
En esta misma fecha, 18 de octubre de 2010, siendo la 11:00 antes meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABOG. A.S.G.
Sentencia Interlocutoria
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 2010- 1223
Mecanografiado por O.J.M..
