Decisión nº 1687 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 20 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

"VISTOS” LOS ANTECEDENTES.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Las presentes actuaciones se encuentran en esta Superio¬ridad, en virtud del recurso de hecho interpuesto en fecha 25 de marzo de 2010, por la abogada O.C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.900.930, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 16.761, domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, en su condición de apoderada judicial de la tercera interesada, ciudadana D.C.L.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.473.659, contra el auto de fecha 22 de marzo de 2010, dictado por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, el cual negó la admisión del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 12 de marzo de 2010, en el juicio de cumplimiento de contrato, daños y perjuicios materiales y morales, seguido por el ciudadano R.R.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.750.803, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA).

Recibido por distribución en este Tribunal dicho escrito recursorio, mediante auto de fecha 05 de abril de 2010 (folio 79), se le dio entrada y el curso de Ley, y, por cuanto se observó que no obraba en autos el cómputo pormenorizado, con vista del Libro Diario, de los días de despacho transcurridos por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, entre el 12 de marzo de 2010 exclusive, y el 17 de marzo de 2010 inclusive, acordó oficiar al mencionado Juzgado, a los fines de que remitiera a la brevedad posible, mediante oficio, el referido cómputo, y advirtió, que de conformidad con el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, resolvería lo conducente dentro de los cinco días siguientes a que constara en autos la consignación de la actuación requerida.

Se evidencia al folio 81, oficio número 0193-2010, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informó que desde el día 12 de marzo de 2010 exclusive, hasta el día 17 de marzo de 2010 inclusive, transcurrieron en ese Juzgado tres (03) días de despacho.

Por auto de fecha 08 de abril de 2010 (folio 82), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, recibió el oficio número 0193-2010, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Siendo ésta la oportunidad fijada para decidir el recurso de hecho en referencia, procede este Tribunal a hacer¬lo en los térmi¬nos siguientes:

I

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE HECHO PROPUESTO

El recurso de hecho constituye un medio que consagra nuestro ordenamiento procesal civil en garantía de la apelación, el cual permite al Tribunal Superior en grado, ejercer su potestad de control sobre la admisibilidad de dicho medio de gravamen, cuando el Juzgado de la causa niegue ilegalmente la admisión de la apelación, o la oiga en un solo efecto, debiendo oírla en ambos. De allí la funcional vinculación que el recurso de hecho tiene con el derecho a la defensa consagrado en el encabezamiento del cardinal 1 del artículo 49 de la Constitu¬ción de la República Bolivariana de Venezuela y con el principio de la doble instancia previsto en el mismo cardinal 1, in fine, del dispositivo constitucional antes citado.

Sin embargo, como todos los recursos ordinarios y extraordina¬rios, el de hecho está sujeto a determinados requisitos habilitantes que condicionan su admisibilidad, cuyo cumpli¬miento debe el Juez de Alzada examinar previamente, ex offi¬cio, a los fines de poder asumir el conocimiento del mismo. Estos requisitos son los siguientes:

1. Que el recurso haya sido interpuesto dentro del lapso previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. Consta en autos que tal requisito se encuentra cumplido, en virtud de que en el caso sub-iudice el escrito recursorio fue presentado para su distribución, por el recurrente, en el tercer día de despacho siguiente a aquél en que fue dictado el auto recurrido.

2. Que obre en los autos copia certificada de la providencia contra la cual se interpuso el recurso ordinario de apelación, en virtud que la naturaleza de aquélla es determinante para resol¬ver acerca de la procedencia del recurso de hecho inter¬puesto. Del examen de las actas procesales observa el Juzga¬dor que dicho elemento probatorio riela al folio 71 del presente expediente.

3. Que se haya producido copia certificada de la diligen¬cia o escrito mediante el cual se interpuso el correspondiente recurso de apelación. De la revisión de los autos evidencia el Tribunal que tal requisito se encuentra cumplido, puesto que al folio 72, obra agregada copia certificada de la diligencia de fecha 17 de marzo de 2010, me¬diante la cual la abogada O.C.S., en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, interpuso por ante el Tribunal a quo, recurso de apelación.

4. Que en los recaudos consignados obre copia certificada del auto dictado por el Tribunal de la causa, mediante el cual negó la apelación interpuesta por la recurrente de hecho, o que debiendo admitirla en ambos efectos lo haya admitido en uno solo. De la revisión de los autos constata el Tribunal que tal requisito se encuentra cumplido, puesto que al folio 76, obra agregada copia certificada del auto de fecha 22 de marzo de 2010, mediante el cual el a quo negó la admisión del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la hoy recurrente de hecho.

5. Que de los autos conste que la apelación fue interpuesta dentro del lapso legal correspondiente. Observa el juzgador, que al folio 81, obra el cómputo de los días de despacho transcurridos en el Tribunal a quo desde el día 12 de marzo de 2010, exclusive, fecha en que se dictó el auto apelado, hasta el día 17 de marzo de 2010, inclusive, fecha en que se formuló la apelación, del cual se evidencia que transcurrieron tres (03) días de despacho, por lo que debe concluirse que dicha apelación fue interpuesta tempestivamente, es decir, dentro del lapso de cinco (5) días previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.

6. Que obre en los autos original o copia certificada del documento o poder que legitime la representación de quien obre en nombre del recurrente de hecho, si fuese el caso. De la revisión de los autos verifica el Tribunal que tal requisito se encuentra cumplido, puesto que a los folios 74 y 75, obra agregada copia certificada de poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del Estado Mérida, de fecha 17 de marzo de 2010, mediante el cual la ciudadana D.C.L.A., confirió poder a la abogada O.C.S..

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

No obstante que de las consideraciones que anteceden se evidencia que se encuentran cabalmente cumplidos los requisitos de procedi¬bilidad del recurso de hecho interpuesto, procede este Tribunal a decidirlo en su mérito, a cuyo efecto observa:

El escrito contentivo del recurso de hecho que encabeza las presentes actuaciones (folios 01 y 02), interpuesto por la abogada O.C.S., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana D.C.L.A., fue expuesto en los términos que, por razones de método se transcriben in verbis:

(Omissis):…

Yo: O.C.S., Abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 16.761, titular de la cédula de identidad No. 3.900.930, domiciliada en Mérida, procediendo con el carácter de apoderada judicial de D.C.L.A., Venezolana, mayor de edad, soltera, Ingeniera civil, domiciliada en Mérida, Estado Mérida, titular de la cédula de identidad No. V-9.473.659 y hábil, según consta en poder anexo, ante Usted respetuosamente ocurro y expongo:

Mi representada formuló una solicitud de suspensión de la medida de prohibición y gravar decretada en el Cuaderno de Medidas correspondiente al expediente No. 28.067, que cursa por ante el Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda de cumplimiento de contrato de Opción de Compra interpuesta por R.R.C. contra la empresa Construcciones y Desarrollos Nacionales C.A. (CODENCA), medida que fue decretada sobre la totalidad del inmueble y por consiguiente afecta a los diversos apartamentos del Conjunto Residencial “Gran F.R. & Suite” conformado por 69 apartamentos, ubicado en Avenida Las Américas, sector “El Rosario”, Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador, Estado Mérida. Mi representada hace la solicitud en su condición de tercera interesada y por considerarse legitimada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49, 51, 49 numeral 3º y 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de haber adquirido en Opción de compra un Apartamento en el mismo Conjunto Residencial, identificado con el No. 8-3, piso ocho (8) con un área de ciento cincuenta y un metros cuadrados (151 m2), según contrato de opción de compra celebrado con la empresa constructora, Construcciones y Desarrollos Nacionales C.A. (CODENCA), autenticado en la Notaría Pública Cuarta de Mérida, el día ocho de junio de 2007, bajo el No. 19, Tomo 57 del registro de autenticaciones respectivos; es por ello que la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en aquél proceso, cuyo levantamiento solicitó, le afecta directamente pues la misma recayó sobre la totalidad del inmueble y los diversos apartamentos, que en ese terreno se están edificando, incluido el adquirido por ella.

En fecha 12 de marzo de 2010 el Juzgado de la causa pronunció decisión, negando lo peticionado, bajo el argumento de que no había podido dictar sentencia y que al hacerlo notificaría a las partes; obviando pronunciarse sobre el asunto específico solicitado, cual era el levantamiento de la medida decretada, o al menos que se limite al apartamento propiedad del demandante, que es el No. 6-1, piso 6 del referido Conjunto Residencial, y así evitar que se afecten los otros 68 compradores. De esta decisión mi representada apeló el día 17 de marzo del presente año, y el Tribunal negó la apelación el 22 de marzo de 2010.

En vista de la negativa en admitir la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de mi mandante, recurro de hecho ante esta Alzada, para que se orden [sic] el Tribunal Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, oír la apelación de la referida decisión.

Anexo copia certificada del Cuaderno de medida de Prohibición de Enajenar y gravar en el cual cursan: la solicitud formulada, la decisión de la misma, la apelación y su negativa, e igualmente el poder que acredita mi representación, el libelo de la demanda, el decreto de la medida y las demás actuaciones cumplidas al efecto…

(sic).

Junto con el escrito contentivo del recurso de hecho, el coapoderado judicial consignó en copia certificada, cuaderno de medida de prohibición de enajenar y gravar, correspondiente al expediente Nº 28067 de la nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el cual se evidencia, lo siguiente:

1) Auto de fecha 27 de enero de 2009, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual se ordenó la apertura del cuaderno de prohibición de enajenar y gravar en el expediente Nº 28067 de la nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (folio 04).

2) Escrito de fecha 08 de diciembre de 2008, presentado por el abogado R.R.R.C., debidamente asistido por el abogado H.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 28.078, mediante el cual demandó a la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLO NACIONALES C.A. (CODENCA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 15 de febrero de 2006, bajo el Nº 30, Tomo A-5, representada por los ciudadanos J.C.P.S. y M.B.T.D.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números 10.105.106 y 10.104.252, en su carácter de Gerentes, por cumplimiento de contrato, daños y perjuicios materiales y morales (folios 05 al 20).

3) Auto de fecha 10 de diciembre de 2008, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual admitió la demanda por cumplimiento de contrato, daños y perjuicios materiales y morales, incoada por el abogado R.R.R.C., debidamente asistido por el abogado H.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 28.078, en consecuencia emplazó a la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLO NACIONALES C.A. (CODENCA), representada por los ciudadanos J.C.P.S. y M.B.T.D.P., en su carácter de Gerentes, para que comparecieran por ante ese Juzgado dentro de los veinte días de despacho siguientes a aquel en que constara en autos su notificación y dieran contestación a la demanda (folios 22 y 23).

4) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 21 de abril de 2006, bajo el Nº 37, Tomo 24 de los libros de autenticaciones, mediante el cual la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLO NACIONALES C.A. (CODENCA), representada por la ciudadana M.B.T.D.P., en su carácter de Gerente, dio en opción a compra al ciudadano R.R.R.C., un apartamento signado con el Nº 6-1, en el proyecto identificado como “GRAN F.R. & SUITES”, ubicado en la avenida Las Américas, Sector “El Rosario”, Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador del Estado Mérida (folios 24 al 29).

5) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 24 de febrero de 2006, bajo el Nº 50, Folios 311 al 315, Protocolo Tercero, Tomo Primero, Primer Trimestre del año 2005, mediante el cual el ciudadano J.C.P.S., en su carácter de accionista de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), vinculó un lote de terreno ubicado en la Aldea S.B., Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador del Estado Mérida, el cual tiene una superficie aproximada de UN MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS METROS CUADRADOS (1.826 m2), a los fines de cumplir con el aumento de capital de dicha Sociedad Mercantil, representada en ese acto por la ciudadana M.B.T.D.P., conforme al artículo 1º de las Disposiciones Transitorias, en concordancia con el artículo 13 de los Estatutos de la empresa (folios 30 y 31).

6) Diligencia de fecha 12 de enero de 2009, presentada por el abogado R.R.R.C., mediante la cual confirió poder apud acta a los abogados H.R.R., EGLIS M.G.V. y E.K.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.078, 117.439 y 116.574 respectivamente (folio 32).

7) Diligencia de fecha 04 de febrero de 2009, presentada por el abogado H.R.R., en su carácter de coapoderado judicial del abogado R.R.R.C., parte actora, mediante la cual solicitó que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida “…sirva a pronunciarse respecto de la medida cautelar solicitada, en consecuencia insisto en que la misma sea…” (sic) (folio 34).

8) Auto de fecha 03 de marzo de 2009, mediante el cual la Juez Temporal del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, asumió el conocimiento de la causa, y dejó constancia que a partir de esa fecha comenzaba a discurrir el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (folio 35).

9) Auto de fecha 04 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (folio 36), mediante el cual decidió lo siguiente:

(Omissis):…

Visto la diligencia de fecha 04 de febrero del 2.009, mediante el cual el abogado H.R.R., en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandante, producen la solicitud de medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre una parcela de terreno y las mejoras sobre ella construida, plenamente identificado en el escrito libelar objeto del presente juicio, y basa tal petición en que existe prueba fehaciente del derecho reclamado y además de ello que existe riesgo manifiesto de que el fallo a dictarse resulte ilusorio. El Tribunal observa: Que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exige la concurrencia de dos requisitos de impretermitible cumplimiento, los cuales son los siguientes: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (FOMUS BONIS IURIS) y 2) la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA). En ambos casos el legislador ha exigido que se acompañe un medio de prueba de la existencia de tales circunstancias. Analizados los recaudos acompañados a la demanda, este Tribunal considera que no están debidamente satisfechos tales requisitos en la forma concurrente que es requerida; pues, si bien consta anexo tanto al libelo: Copia simple de contratos de opción a compra que obra agregado al presente cuaderno e igualmente obra agregado a los autos copia del documento de propiedad del inmueble sobre el cual se pretende se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar, los cuales son medios de prueba del derecho que se reclama; considera este Tribunal que no existe en autos prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Por las razones antes señaladas es por lo que en orden a los previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil se ordena a la parte solicitante que amplíe las pruebas con relación al requisito del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…

(sic).

10) Escrito de fecha 05 de marzo de 2009 (folios 38 y 39), presentado por el abogado H.R.R., en su carácter de coapoderado judicial del ciudadano R.R.R.C., parte actora, mediante el cual promovió conforme al auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 04 de marzo de 2009, las siguientes pruebas:

“(Omissis):…

valor y mérito jurídico del INFORME expedido por el Departamento de Permisología e Inspección de la Gerencia de Ordenamiento Territorial y Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha 18 de Agosto de 2.008, suscrita por el T.S.U. J.A., quien funge como Inspector de Zona, el cual hace constar que después de una inspección practicada en el inmueble ubicado en la Avenida Las Américas, desarrollo el Rosario, donde se construye GRAN F.R.S., el permiso de habitabilidad no ha sido otorgado por cuanto la obra se encuentra en estado de ejecución, el cual corre agregado al expediente de la causa constante de un (01) folio útil marcado con la letra “V” y que a los efectos consigno constante de un folio útil, en copias simple previa confrontación de su original marcada con la letra “A”. DE LA PERTINENCIA: Con la presente prueba la cual constituye un hecho notorio y que por tratarse de un instrumento público, queda evidenciado, que efectivamente la empresa demanda [sic] no ha cumplido con los términos contractuales y que no es mas que la entrega de los apartamentos objeto de opción a compra, por cuanto la demandada no ha culminado las obras de construcción en el lapso previsto en el contrato el cual se fijó para el día 21 de Abril de 2.008, para ello observe el contenido de la CLÁUSULA QUINTA del contrato que funge como documento fundamental de la acción. Así mismo queda probado que efectivamente se haga ilusoria la ejecución de este fallo, no solo para con mi poderdante, sino también para todos aquellos optantes que con una representativa inversión monetaria aspiran la adquisición de un apartamento que les sirva de vivienda y cuyos derechos se ven vulnerados a razón de la actitud de incumplimiento en que se encuentra inmersa la compañía demandada en perjuicio de mi mandante…” (sic).

11) Informe de fecha 18 de agosto de 2008, emanado del Departamento de Permisología e Inspección, Gerencia de Ordenamiento Territorial y Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, suscrito por el ciudadano J.A., en su carácter de Inspector de Zona, en el cual informó que el inmueble ubicado en la avenida Las Américas, Desarrollo El Rosario, Gran F.R.S., hasta esa fecha, no se le había otorgado el permiso de habitabilidad, por encontrarse en ejecución la obra (folio 40).

12) Decisión de fecha 09 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual decretó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ubicado en el Aldea S.B., Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador del Estado Mérida, el cual tiene una superficie aproximada de UN MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS METROS CUADRADOS (1.826 mts2), adquirido por la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), parte demandada, según se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 24 de febrero de 2006, bajo el Nº 50, Protocolo Tercero, Tomo Primero, Primer Trimestre del año 2006, y ordenó oficiar al Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil (folios 41 al 50), en los términos siguientes:

(Omissis):…

MOTIVACIÓN

PRIMERA.- El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil indica los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares. Dicha disposición establece:

‘…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.’

Evidentemente, las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que se cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus b.I., de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

El criterio doctrinario y jurisprudencial imperante es el de que dichos requisitos no sólo rigen tanto para las providencias cautelares genéricas como para las innominadas que contempla el parágrafo primero de dicha norma, sino que tales requisitos son concurrentes. Es así que el insigne procesalista R.H.L.R.a.c.e. artículo en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, (Tomo IV, Pág. 297), reseña:

‘…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…

…Fumus b.i.. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)

…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…

…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…’

De modo pues, que son dos, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, los requisitos de procedibilidad para el decreto de una medida, en este caso, de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble, a saber: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido.

SEGUNDA: En lo que respecta a la presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa ‘apariencia del buen derecho’, se determina a través de un preventivo calculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello ‘es un atributo del juicio pleno’.

TERCERA: En el caso sub-examine, la presunción del buen derecho, se encuentra en que se trata de un juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO de OPCIÓN COMPRA Y COBRO DE DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES, que se fundamenta en un presunto incumplimiento, por parte de la demandada, en la entrega material del inmueble objeto del contrato de opción-compra, documento éste que el accionante ha traído al proceso como documento fundamental de la acción, entrega que según el libelista estaba pautada y convenida para el día 21 de abril de 2008.

Estos hechos, pudieran dar verosimilitud al derecho invocado, sin que éste represente un juicio de fondo, sino, y estrictamente, un criterio de valoración de uno de los extremos exigidos para el decreto de la cautelar solicitada, con lo cual se daría cumplimiento al primer requisito de procedencia del decreto de medida cautelar, cual es el fumus bonis iuris. Tal apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

Cabe acotar, que los demás recaudos probatorios acompañados al libelo tienen como objeto acreditar el pago alegado por el actor y su solvencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Por consiguiente, al estar acreditado el presunto incumplimiento del referido contrato de opción de compra por parte de la ‘empresa’, en detrimento de los derechos y aspiraciones del ‘futuro adquirente’, este Tribunal estima satisfecho este presupuesto, Y ASÍ SE DECIDE.-

Por lo que respecta al segundo de los requisitos señalados en el artículo 585 del código Adjetivo, esto es, el periculum in mora, esta jurisdicente considera apropiado traer a colación las anotaciones que al respecto hace el maestro P.C.. Este connotado doctrinario plantea lo siguiente:

‘….En sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1) La existencia de un derecho; y 2) El peligro en que ese derecho se encuentra de no ser satisfecho. Este peligro, que bien puede manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio….’

Ahora bien, del contenido y la propia existencia del precitado documento de Opción de Compra, mediante el cual la ‘empresa’ promete al ‘futuro adquirente’ la venta de un apartamento con determinadas características y especificaciones relativas al proyecto para la construcción de un Conjunto Residencial que habría de identificarse como ‘GRAN F.R. & SUITES’, se desprende que el lapso de entrega del inmueble se estipuló en 24 meses a contar de la firma del contrato, (leyéndose en la nota de autenticación que forma parte del mismo, que fue firmado en fecha 21 de abril de 2006), entrega que según el accionante aún no se ha verificado; y, aunado a esta circunstancia, está el hecho de que según el Informe suscrito por el TSU J.A., Inspector de Zona adscrito al Departamento de Permisología e Inspección, Gerencia de Ordenamiento Territorial Y Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, quien previa inspección realizada al inmueble, no ha sido otorgado el permiso de habitabilidad del Desarrollo Habitacional Gran F.R.S., porque la obra aun está en ejecución, lo que deviene consecuencialmente en la circunstancia de que la empresa sigue siendo la propietaria del inmueble y ciertamente bien podría ésta disponer del inmueble a cualquier titulo, generando con ello derechos a favor de terceros que harían ilusoria las resultas del presente juicio de ser declarada con lugar la demanda, por lo que considera este Tribunal probado el segundo requisito para la procedencia del decreto cautelar, como lo es el periculum in mora. ASI SE DECIDE.

No se hacen otras consideraciones por cuanto ello implicaría entrar a dilucidar aspectos relacionados con el fondo de la controversia principal.

En consecuencia, en virtud de la concurrencia de ambos requisitos de procedibilidad para el decreto, la solicitud de medida precautelativa de prohibición de enajenar y gravar es lógica y viable. En efecto, ante los alegatos fácticos de la actora que atribuyen a la empresa demandada la conducta de incumplimiento de un contrato de opción compra antes expresada, y los medios documentales aportados, lo lógico es, que se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar, como medida precautelativa, y dados los elementos existentes para este momento procesal conforme a la regla Rebus Sic Stantibus, condiciones primigenias que pudieran variar en el iter procesal, de producirse algún cambio en las circunstancias actuales del proceso; pero para el momento actual, es necesario, ante las instrumentales vertidas por la parte actora, el decreto de la medida cautelar nominada para evitar cualquier acto por parte de la excepcionada que pretenda hacer ilusoria la ejecución del fallo ante –se repite-, la carga alegatoria del actor y de las documentales o instrumentales vertidas al proceso, quedando así satisfecho el carácter de gravedad de la presunción que hace impresión sobre una persona razonable de la necesidad de decretar tal cautelar a los fines de impedir que el referido inmueble salga del patrimonio del accionado.

Sin embargo, y como quiera que no hay prueba en autos de la existencia, ni de la propiedad, ni de la clase ni del estado y condición de las supuestas ‘mejoras’ existentes en el lote de terreno donde se proyectó la construcción del Conjunto Residencial antes referido, esta juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil limitará la medida cautelar en referencia únicamente al lote de terreno propiedad de la demandada según consta de autos, sin que queden comprendidas en ella las supuestas mejoras sobre él edificadas, por considerar que aquél resulta suficiente para garantizar las resultas de este juicio, en caso de que la pretensión de la accionante resultare vencedora en la sentencia definitiva.

DECISIÓN

En virtud de los razonamiento que anteceden, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con el numeral 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente bien inmueble: un lote de terreno, ubicado en la Aldea S.B., Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador del Estado Mérida, el cual tiene una superficie aproximada de UN MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS METROS CUADRADOS (1.826 mts2), comprendido dentro de las medidas y linderos siguientes: FRENTE: En una extensión de TREINTA Y SIETE METROS CON NOVENTA CENTIMEROS (37,90 mts.), colinda con la Avenida Las Américas; FONDO: En una extensión de TREINTA Y SIETE METROS CON NOVENTA CENTÍMETROS (37,90 mts.), colinda con terrenos propiedad de M.A.D.d.G.; COSTADO DERECHO: En una extensión de CUARENTA Y OCHO METROS CON DIECIOCHO CENTÍMETROS (48,18 mts.) colinda con el camino número 5; y por el COSTADO IZQUIERDO: En una extensión de CUARENTA Y OCHO METROS CON DIECIOCHO CENTÍMETROS (48,18 mts.) colinda con terrenos propiedad de A.D.M.. Adquirido por la empresa demandada mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida en fecha 24 de febrero de 2006, inserto bajo el Nº 50, Protocolo Tercero, Tomo Primero, Primer Trimestre del citado año. Ofíciese al ciudadano Registrador Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, participándole de esta decisión a objeto de que se abstenga de protocolizar cualquier documento en que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar el inmueble afectado.

Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas…

(sic).

13) Oficio Nº 4076-2009, de fecha 09 de marzo de 2009, dirigido al Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, a los fines de informarle que en el cuaderno separado del expediente Nº 28067 de la nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se decretó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ubicado en la Aldea S.B., Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador del Estado Mérida, el cual tiene una superficie aproximada de UN MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS METROS CUADRADOS (1.826 mts2), adquirido por la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), parte demandada, según se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 24 de febrero de 2006, bajo el Nº 50, Protocolo Tercero, Tomo Primero, Primer Trimestre del año 2006, en consecuencia se abstenga de protocolizar cualquier documento en que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar el inmueble anteriormente identificad (folios 51 y 52).

14) Diligencia de fecha 09 de marzo de 2009, presentada por el abogado R.R.R.C., en su carácter de parte actora, mediante la cual dejó constancia que recibió el Oficio dirigido al Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida (folio 53).

15) Acuse de recibo de fecha 12 de marzo de 2009, dirigido al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual informó que fue estampada la nota marginal correspondiente a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 09 de marzo de 2009 (folios 54 y 55).

16) Diligencia de fecha 31 de marzo de 2009, presentada por el ciudadano J.C.P.S., en su carácter de Gerente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), parte demandada, debidamente asistido por el abogado H.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 8.954, mediante la cual solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos por el Juzgado Tercero Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, desde el 09 de marzo de 2009 exclusive, fecha en que se “ejecutó” la medida de prohibición de enajenar y gravar, hasta la fecha de la referida diligencia, a los efectos de determinar “…si se encuentra o no vencido el término probatorio que se abrió ope legis de conformidad con el artículo 602, primer aparte del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se dicte la pertinente decisión de esta incidencia cautelar, según lo dispone el artículo 603 del citado Código…” (sic) (folio 56).

17) Auto de fecha 06 de abril de 2009, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual se ordenó efectuar un cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 09 de marzo de 2009 exclusive, fecha en que se “ejecutó” la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, hasta el 31 de marzo de 2009 inclusive. En consecuencia la Secretaria dejó constancia que transcurrió en ese Juzgado trece (13) días de despacho (folio 57).

18) Diligencia de fecha 15 de abril de 2009, presentada por el abogado H.R., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), mediante la cual consignó poder apud acta otorgado en fecha 14 de abril de 2009, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito por el ciudadano J.C.P.S., en su carácter de Gerente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA) (folios 58 y 59).

19) Escrito de fecha 21 de abril de 2009, presentado por el abogado H.R., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), parte demandada, mediante el cual expuso que “…Según el cómputo realizado por el Tribunal, la articulación prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra pendiente de decisión de acuerdo a lo establecido en el artículo 603 eiusdem, y es por ello que solicito muy respetuosamente del Tribunal dicte la sentencia correspondiente…” (sic), y se ordenara la suspensión de la medida decretada (folios 60 y 61).

20) Diligencia de fecha 30 de julio de 2009, presentada por el abogado H.R., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), parte demandada, mediante la cual ratificó lo solicitado y en consecuencia se “…dicte la decisión correspondiente de conformidad con el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil y se acuerde suspender la medida decretada…” (sic) (folio 62).

21) Escrito de fecha 04 de marzo de 2010, presentado por la ciudadana D.C.L.A., en su carácter de tercera interesada, debidamente asistida por la abogada O.C.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 16.761 (folios 63 y 65), mediante la cual expuso lo siguiente:

(Omissis):...

Mediante documento autenticado en la Notaría Pública Cuarta de Mérida, el día ocho de junio de 2007, bajo el No. 19, Tomo 57 del registro de autenticaciones respectivo, celebré un Contrato de Opción de Compra con la empresa de este domicilio CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A (CODENCA), inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida bajo el No. 30, Tomo A-5 de fecha 15 de febrero de 2006, representada por su Gerente J.C.P.S., Venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-10.105.106. El objeto del contrato celebrado consistió en la opción de compra de un Apartamento identificado con el No. 8-3, piso ocho (8) con un área de ciento cincuenta y un metros (151,00m2), integrante del Conjunto Residencial en construcción denominado ‘Gran F.R.&Suites’ [sic] que la empresa desarrolla en un terreno de su propiedad ubicado en Avenida Las Américas, sector ‘El Rosario’, Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador, Estado Mérida y que le pertenece a la empresa oferente según documento protocolizado en el Registro Público del Municipio Libertador, Estado Mérida, bajo el No. 50, Protocolo Tercero, Tomo Primero, Primer Trimestre de fecha 24 de febrero de 2006. En la Cláusula Cuarta del indicado documento se estableció el precio base del apartamento en la cantidad de ‘Trescientos noventa y siete millones de Bolívares’ expresado en la moneda vigente en esa oportunidad, que hoy equivalen a Bolívares Trescientos noventa y siete mil (Bs. 397.000,00) expresados en moneda actualmente vigente en el país.

Cursa por ante este Tribunal demanda contenida en el expediente No. 28.067, mediante la cual el ciudadano R.R. castellanos [sic] demandó a la empresa Construcciones y Desarrollos Nacionales C.A. (CODENCA) por cumplimiento de contrato referido precisamente [sic] una opción de compra que el señor R.C. celebró con dicha empresa sobre el Apartamento No. 6-1, piso 6 del mismo Conjunto Residencial ‘Gran F.R. & Suites’ donde yo también adquirí el apartamento antes señalado. En el juicio indicado este Tribunal dictó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre la totalidad el [sic] inmueble donde se ejecutaba el desarrollo habitacional antes mencionado, medida ésta que afecta indudablemente la construcción de los diversos apartamentos y anexidades que conforman el conjunto residencial constante de 69 apartamentos, estacionamientos y áreas de recreación.

Segundo: El artículo 586 del Código de Procedimiento Civil establece: ‘El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión’. La norma transcrita determina que han de cuantificarse o valorarse los bienes sobre los cuales recae la medida decretada. En el presente caso el Tribunal dictó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre una [sic] inmueble propiedad de la demandada, sin establecer la cantidad o valor por el cual se decretaba. Se comprueba según el documento de propiedad que cursa en el expediente, que el valor del inmueble sobre el cual pesa la medida era de Bolívares Un Mil Trescientos millones (Bs. 1.300.000.000,00), para la época de su vinculación a la compañía (febrero 2006) y en moneda actual equivale a Bs. 1.300.000,00; y el valor del Apartamento establecido en el contrato de Opción de Compra, de cuyo presunto incumplimiento trata la presente demanda, es de Bolívares Cuatrocientos nueve mil seiscientos veinticinco (Bs 409.625,00), suma bastante inferior al precio del inmueble (terreno) objeto de la medida dictada y a la edificación desarrollada, situación que determina que el valor del bien afectado excede sustancialmente al monto de lo que se pretende garantizar, lo cual es violatorio de la norma del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil.

Es indudable que la medida de prohibición y gravar indicada me perjudica gravemente como adquirente de un apartamento de dicho Conjunto Residencial e igualmente afecta a los demás adquirentes y al constructor, pues restringe nuestros derechos en cuanto impide el acceso al financiamiento crediticio tanto para adquirir los apartamentos como para que el propietario pueda acelerar la construcción del Conjunto.

En razón de lo expuesto, me encuentro legitimada para formular esta solicitud de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49, 51, 49 numeral 3º y 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es por ello que solicito muy respetuosamente se suspenda la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada o al menos se limite al Apartamento del demandante y así se restituya mis derechos y el de los demás adquirentes que se están lesionado gravemente al mantenerse la medida. Pido que esta solicitud se agregue al Cuaderno de la medida de prohibición y gravar del expediente No. 28.067…

(sic).

22) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 08 de junio de 2007, bajo el Nº 19, Tomo 57 de los libros de autenticaciones, mediante el cual la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLO NACIONALES C.A. (CODENCA), representada por el ciudadano J.C.P.S., en su carácter de Gerente, dio en opción a compra a la ciudadana D.C.L.A., un apartamento signado con el Nº 8-3, en el proyecto identificado como “GRAN F.R. & SUITES”, ubicado en la avenida Las Américas, Sector “El Rosario”, Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador del Estado Mérida (folios 66 al 70).

23) Auto de fecha 12 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (folio 71), el cual por razones de método se transcribe in verbis:

(Omissis):…

Visto el escrito de fecha 21 de abril del año 2.009 (folios 57 y 58), y ratificado en diligencia de fecha 30 de julio del año 2.009 (folio 59) suscrita por el abogado H.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio, e igualmente visto el escrito de fecha 04 de marzo del año 2.010 (folios 60 al 62) suscrito por la ciudadana D.C.L.A. asistida por la abogada O.C.S.; y por cuanto el tribunal observa que el presente procedimiento esta en etapa para dictar sentencia, este Juzgado manifiesta no haber podido humanamente dictar la sentencia en el presente juicio, debido al exceso de trabajo que registra este tribunal diariamente como son las decisiones interlocutorias, oposiciones, inspecciones judiciales en etapa de evacuación de pruebas, traslados entre otros, aunado a ello los amparos constitucionales que deben ser decididos con preferencia por la índole de los mismos, todo esto reflejado en los asentamientos que se hacen en el libro diario y en los cuadros estadísticos que se rinden mensualmente. Por todo lo antes planteado, este juzgador tomará las medidas necesarias para sentenciar la presente causa y una vez proferida la misma notificará de ello a las partes conforme a la Ley…

(sic).

24) Diligencia de fecha 17 de marzo de 2010 (folio 72), presentada por la abogada O.C.S., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana D.C.L.A., tercera interesada, mediante la cual consignó poder otorgado por la ciudadana D.C.L.A., por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, en fecha 17 de marzo de 2010, bajo el Nº 28, Tomo 27 (folios 73 al 75), y apeló de la “…decisión dictada por este Tribunal en fecha 12 de marzo del presente año…” (sic).

25) Auto de fecha 22 de marzo de 2010 (folio 76), mediante el cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, consideró que la apelante no ostentaba carácter de parte demandante ni de parte demandada en la presente causa, por lo que ‘no le es permisible ejercer el recurso de apelación’ contra el auto de fecha doce de marzo del corriente año, y por considerar que tal providencia es de mero trámite y no causa gravamen irreparable a las partes, ni está haciendo ningún pronunciamiento sobre el juicio

y por considerar que tal providencia es de mero trámite y no causa gravamen irreparable a las partes, ni está haciendo ningún pronunciamiento sobre el juicio

el cual por razones de método se transcribe in verbis:

(Omissis):…

Vista la diligencia que corre agregada al folio 64 del presente cuaderno separado de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, suscrita en fecha diecisiete de marzo del presente año por la Abogada O.C.S., inscrita en [sic] Inpreabogado bajo el Nro. 16.761, correspondiente al juicio Nro. 28067. DEMANDANTE: R.C.R.R.. DEMANDADO: CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. CODENCA. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES; mediante la cual manifiesta que apela de la decisión dictada por este tribunal en auto de fecha doce de marzo de los corrientes; este Tribunal, observa que el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 297. No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, fuera de este caso, tendrán derecho de apelar de la sentencia definitiva, no sólo las partes, sino todo aquel que, por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra el mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore.

Del contenido del artículo anteriormente descrito, este Tribunal observa que la mencionada abogada, no ostenta carácter ni de parte demandante, ni de parte demandada en la presente causa, por lo que ‘no le es permisible ejercer el recurso de apelación’ contra el auto de fecha doce de marzo del corriente año, y por considerar que tal providencia es de mero trámite y no causa gravamen irreparable a las partes, ni está haciendo ningún pronunciamiento sobre el juicio en el mismo, y así se decide…

(sic).

26) Auto de fecha 22 de marzo de 2010, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual ordenó corregir la foliatura de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 108 del Código de Procedimiento Civil (folio 77).

Este es el historial de la presente causa.

III

MOTIVACIÓN DEL

FALLO

Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, el Tribunal para decidir observa:

Tal como se expresó en el encabezamiento de la presente decisión, el recurso de que conoce esta Superioridad, es el de hecho consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente: “Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de Alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos…” (sic).

Así, el recurso de hecho que la disposición precedentemente transcrita consagra, es un medio o mecanismo que nuestro ordenamiento procesal civil establece en garantía del recurso ordinario de apelación, el cual conforme al expreso contenido de dicha norma, procede en dos supuestos: 1°) cuando el Tribunal de la causa niegue sin motivo legal la admisión de dicho medio de impugnación; y 2°) cuando oiga la apelación en un solo efecto, debiendo oírlo en ambos efectos.

La primera cuestión a dilucidar ante esta Alzada consiste en determinar la naturaleza de la providencia apelada, y por vía de consecuencia, si resulta admisible la apelación formulada contra la providencia de fecha 12 de marzo de 2010, cuya copia certificada obra al folio 71, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la cual el a quo declaró:

(Omissis):…

Visto el escrito de fecha 21 de abril del año 2.009 (folios 57 y 58), y ratificado en diligencia de fecha 30 de julio del año 2.009 (folio 59) suscrita por el abogado H.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio, e igualmente visto el escrito de fecha 04 de marzo del año 2.010 (folios 60 al 62) suscrito por la ciudadana D.C.L.A. asistida por la abogada O.C.S.; y por cuanto el tribunal observa que el presente procedimiento esta en etapa para dictar sentencia, este Juzgado manifiesta no haber podido humanamente dictar la sentencia en el presente juicio, debido al exceso de trabajo que registra este tribunal diariamente como son las decisiones interlocutorias, oposiciones, inspecciones judiciales en etapa de evacuación de pruebas, traslados entre otros, aunado a ello los amparos constitucionales que deben ser decididos con preferencia por la índole de los mismos, todo esto reflejado en los asentamientos que se hacen en el libro diario y en los cuadros estadísticos que se rinden mensualmente. Por todo lo antes planteado, este juzgador tomará las medidas necesarias para sentenciar la presente causa y una vez proferida la misma notificará de ello a las partes conforme a la Ley…

(sic).

A tal efecto, esta Superioridad considera necesario precisar previamente la naturaleza jurídica de la providencia judicial apelada, a cuyo objeto observa:

En la práctica del foro, así como en la doctrina y la jurisprudencia, se distinguen tres géneros de providencias judiciales que puede dictar el Juez en el proceso, a saber: sentencias, autos y decretos.

Las sentencias son los actos de decisión por excelencia del juzgador, mediante las cuales éste resuelve el mérito de la causa sometida a su conocimiento, acogiendo o rechazando la pretensión deducida por el actor, o una cuestión incidental suscitada en el curso del proceso jurisdiccional o en su fase de ejecución.

En nuestro sistema procesal civil se distingue entre sentencias definitivas e interlocutorias. Las primeras son aquellas dictadas al final de la instancia respectiva mediante las cuales el órgano jurisdiccional pone fin al proceso, resolviendo sobre el fondo mismo del litigio. En cambio, las sentencias interlocutorias son aquellas providencias por las que se deciden cuestiones incidentales surgidas durante el iter del proceso o con posterioridad a la publicación de la sentencia definitivamente firme o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal.

Asimismo, según que tengan la posibilidad de poner fin al proceso o impedir su continuación, se distingue entre sentencias interlocutorias simples y sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas.

La distinción entre sentencias definitivas e interlocutorias tiene importancia en nuestro sistema procesal civil en orden al régimen de las apelaciones, puesto que las primeras, por regla general, tienen apelación; las interlocutorias al contrario, sólo son apelables cuando produzcan gravamen irreparable, salvo disposición legal expresa en contrario.

Así lo señala nuestro eminente procesalista, A.R.-Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, indicando que los autos son propiamente actos de sustanciación del proceso o de mero trámite y no decisiones o resoluciones. En efecto, considera el celebre proyectista de nuestro texto adjetivo, que los autos son “providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes...Lo que caracteriza a estos autos de sustanciación, es que pertenecen al impulso procesal, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas por el juez para la dirección y control del proceso, y por no producir gravamen alguno a las partes, son en consecuencia inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez” (Ob. cit., pp. 151 y 152).

Finalmente, el autor in comento sostiene que los decretos constituyen también providencias de sustanciación o de mero trámite dictados por el Juez en el curso del proceso, reservados para las medidas preventivas, expedición de copias certificadas, entrega y devolución de documentos, etc.

En relación con los autos de mero trámite, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., Expediente 04-3104, dejó sentando:

“(Omissis):…

Al respecto encuentra oportuno esta Sala citar, dada la naturaleza de la actuación impugnada, esto es, una decisión judicial calificada por la doctrina y la jurisprudencia como auto de mero trámite o de los denominados de sustanciación, un fallo de esta Sala, que ratifica uno anterior, en el que se indicó:

Ahora bien, destaca la Sala que el amparo que se intente contra los autos de sustanciación sólo procede excepcionalmente, debido a que, en principio, no causan agravios constitucionales, al no contener resoluciones de mérito o de procedimiento; tal criterio ha sido sostenido por esta Sala, en los siguientes términos:

‘Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes.

Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez.

De allí, que al no producir los autos de mera sustanciación, gravamen alguno a las partes, no son objeto de amparo.

Sin embargo, y a pesar que un auto de mera sustanciación no causa gravamen procesal, podría ser inconstitucional debido a una actuación del juez fuera de su competencia, en la ejecución de esas facultades de dirección y control del proceso. En estos casos, los autos de mero trámite podrían ser objeto de amparo, debiendo el juez constitucional ser cauteloso en la apreciación cierta de la infracción’ (Sentencia n° 3255 de esta Sala, del 13 de diciembre de 2002, caso: C.A.M.M. y otro).

Con base en lo anteriormente expuesto, concluye la Sala que la actuación denunciada como lesiva de derechos constitucionales, es un auto de mero trámite que pertenece al trámite procedimental, no es susceptible de violar los derechos constitucionales de los accionantes y fue dictada por el juzgado señalado como agraviante actuando dentro de su competencia, razón por la cual la presente acción debe declararse improcedente in limine litis y así se decide

. (v. sentencia No. 1982/2004, caso: Colinas de Valencia, C.A.,).

De manera que, de lo expuesto se desprende que aun cuando en principio no resultan procedentes las acciones de amparo constitucional cuando las mismas son interpuestas contra autos de mero trámite, pueden admitirse siempre que comporten la transgresión de derechos o garantías constitucionales, y como quiera que en el presente caso, como ha quedado expuesto, no se evidenció violación alguna, por el contrario el Juez accionado actuó dentro de su competencia, debe esta Sala, sin que medie enjuiciamiento alguno, declarar en este estado la improcedencia in limine litis de la acción intentada; y así se decide…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Expediente AA20-C-2000-000472, estableció:

“(Omissis):…

Esta Sala aprecia, que el auto de fecha 12 de julio de 2000 proferido por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el cual se anunció y negó el recurso de casación, estableció lo siguiente:

...Por cuanto el Tribunal observa que la sentencia definitiva fue dictada con fecha 30-03.2000 y a partir del 31 de marzo del presente año, momento en que habían transcurrido 16 días de los 60 para dictar el fallo; el Tribunal permaneció inactivo desde el 31-03-2000, hasta el 30-05-2000, por la separación del cargo del Juez Temporal Dr. S.J.S., hasta el día 31 de mayo del presente año en que reanudó sus actividades por lo que es forzoso concluir que aún faltan 44 días continuos de los 60 días; término este que se contará a partir de la fecha en que se reanudó el despacho, (31-05-2000) y por cuanto esta Alzada en fecha 22 de junio del 2000 acordó bajar el expediente al juzgado de la causa sin haberse dejado transcurrir el señalado término, lo que hizo que este Superior preservando el derecho de la defensa recabara el expediente a los fines de dejar transcurrir dicho termino...

Del auto parcialmente transcrito, se evidencia que el juzgador de alzada, sin proveer sobre el fondo de la controversia, intervino para ordenar y dirigir el proceso, por lo que dicho auto encuadra en los denominados de mero trámite o de mera sustanciación.

Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente:

...Las sentencias interlocutorias no apelables y que corresponden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se esta en presencia de una de estas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas, traducen un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas (...).

Así las cosas, y en apoyo de lo anterior, concluye la Sala diciendo que, si los autos de mera sustanciación no son susceptibles de apelación, mucho menos procede contra ellos el recurso extraordinario de casación...

. (Sent. de fecha 3 de noviembre de 1994).

Con base en este criterio, que una vez más se reitera la Sala estima que los autos de mera sustanciación o de mero trámite, no son susceptibles de apelación, y tampoco es admisible contra ellos el recurso de casación.

Por tales motivos, se declara inadmisible el recurso de casación anunciado contra el auto del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de julio de 2000, lo que trae como consecuencia la improcedencia del recurso de hecho interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora. Así se decide…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

En este orden de ideas observa esta Alzada, que la providencia recurrida de hecho por la abogada O.C.S., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana D.C.L.A., dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 12 de marzo de 2010, en el juicio seguido por el abogado R.R.R.C., contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), por motivo de cumplimiento de contrato, daños y perjuicios materiales y morales, corresponde propiamente a un auto de mero trámite o de sustanciación del proceso, en virtud que la misma no resolvió ningún punto controvertido, de procedimiento o de fondo, ni produjo gravamen ireparable a las partes, por lo cual resulta inapelable, no obstante, el afectado tiene a su disposición como mecanismo en contra de dicha providencia, la revocatoria por contrario imperio, que según lo establecido en los artículos 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, prospera a solicitud de parte o de oficio por el juez.

En efecto, la providencia recurrida, es un auto de mera sustanciación, en el cual la Juez de la causa señaló expresamente que visto que el procedimiento se encontraba en etapa para dictar sentencia, “este Juzgado manifiesta no haber podido humanamente dictar la sentencia en el presente juicio, debido al exceso de trabajo que registra este tribunal diariamente como son las decisiones interlocutorias, oposiciones, inspecciones judiciales en etapa de evacuación de pruebas, traslados entre otros, aunado a ello los amparos constitucionales que deben ser decididos con preferencia por la índole de los mismos, todo esto reflejado en los asentamientos que se hacen en el libro diario y en los cuadros estadísticos que se rinden mensualmente. Por todo lo antes planteado este juzgador tomará las medidas necesarias para sentenciar la presente causa y una vez proferida la misma notificará de ello a las partes conforme a la Ley…” (sic).

En coherencia con estas consideraciones, la Juez de la causa inadmitió la apelación formulada, señalando que “tal providencia es de mero trámite y no causa gravamen irreparable a las partes…” (sic).

Conforme a los razonamientos que anteceden y en atención a los criterios doctrinarios vertidos en los precedentes jurisprudenciales ut supra transcritos, que esta Superioridad acoge ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la providencia recurrida de hecho corresponde propiamente a un auto de mero trámite o de sustanciación del proceso, que no resolvió ningún punto controvertido de procedimiento o de fondo ni produjo gravamen ireparable a las partes, concluye este Sentenciador que la misma resulta inapelable. Así se declara.

En orden a las consideraciones suficientemente expuestas, el recurso de hecho interpuesto por la abogada O.C.S., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana D.C.L.A., tercera interesada, en contra del auto de fecha 22 de marzo de 2010, proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a que se contraen las presentes actuaciones, el cual negó la admisión del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 12 de marzo de 2010, en el juicio de cumplimiento de contrato, daños y perjuicios materiales y morales, seguido por el abogado R.R.R.C., contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), deviene en improcedente, y será declarado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circuns¬cripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autori¬dad de la Ley, dicta sen¬tencia en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE el recurso de hecho interpuesto en fecha 25 de marzo de 2010, por la abogada O.C.S., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana D.C.L.A., contra la providencia de fecha 22 de marzo de 2010, mediante la cual el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, negó la admisión del recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha 12 de marzo de 2010, en el juicio de cumplimiento de contrato, daños y perjuicios materiales y morales, seguido por el abogado R.R.R.C., contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA).

SEGUNDO

Como consecuencia del pronunciamiento anterior y con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia, se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la mencionada providencia de fecha 22 de marzo de 2010, denegatoria de la admisión de la referida apelación.

TERCERO

Debido a la naturaleza de esta decisión, no se hace especial pronunciamiento sobre costas.

Publíquese, regístrese y cópiese. Remítase el expediente en su oportunidad al Tribunal de la causa. Así se deci¬de.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Méri¬da, en Mérida, a los veinte días del mes de abril del año dos mil diez. Años: 200º de la Inde¬pendencia y 151º de la Federación.

El Juez,

H.S.F.

La Secretaria,

M.A.S.G.

En la misma fecha, siendo las once de la mañana, se publicó la anterior decisión, lo que certifico.

La Secretaria,

M.A.S.G.

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, veinte (20) de abril de dos mil diez (2010)

200º y 151º

Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.

El Juez,

H.S.F.

La Secretaria,

M.A.S.G.

En la misma fecha se expidió la copia ordenada en el decreto anterior.

La Secretaria,

Exp. 5191.- M.A.S.G.