Decisión nº PJ0072007000698 de Sala Séptimo de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 4 de Junio de 2007
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2007 |
| Emisor | Sala Séptimo de Juicio de Protección del Niño y Adolescente |
| Ponente | Aimar Valencia Rizo |
| Procedimiento | Restitución De Guarda |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas
Sala de Juicio Juez Unipersonal VII
Caracas, cuatro de junio de dos mil siete
197º y 148º
ASUNTO : AP51-V-2007-000714
PARTE ACTORA D.C.T.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.417.277 actuando en su carácter de madre y guardadora de la niña DEIFRENNY YULIANY L.T., de dos años de edad, a petición de la ciudadana
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: C.C.M.M., inscrita en el IPSA bajo el N° 86.773
PARTE DEMANDADA: F.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.887.384.
MOTIVO: RESTITUCION DE GUARDA.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
En fecha 19-01-07, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos la presente acción de RESTITUCION DE GUARDA, interpuesta por la abogada J.J.D.M., Fiscal Nonagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, actuando en resguardo de la niña “…Cuya identidad se omite, por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, de dos años de edad, a petición de la ciudadana D.C.T.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.417.277 en contra del ciudadano F.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.887.384.
En fecha 23-01-07, se admitió la demanda, se ordenó citar al ciudadano F.R.L..
Mediante resolución de fecha 6-02-07, se decretó medida de Prohibición de Salida del País al demandado y a la niña de autos.
Por diligencia de fecha 09-03-07, la ciudadana D.C.T.V., confirió poder apud acta a la abogada C.C.M.M., inscrita en el IPSA bajo el N° 86.773.
Se ordenó oficiar a la ONIDEX y al CNE, a fin de que informen el último domicilio y movimiento migratorio del demandado; de los cuales se recibió información únicamente del C.N.E..
En fecha 30 de mayo del 2007, tuvo lugar el acto conciliatorio, al cual comparecieron ambas partes, se dejó constancia que no se llegó a ningún acuerdo en el presente asunto.
II
Conoce esta Juez Unipersonal VII del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de la presente acción de RESTITUCION DE GUARDA, interpuesta por la abogada J.J.D.M., Fiscal Nonagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, actuando en resguardo de la niña “…Cuya identidad se omite, por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, de dos años de edad, a petición de la ciudadana D.C.T.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.417.277 en contra del ciudadano F.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.887.384, estando en la oportunidad legal para decidir, al respecto observa:
Antes de entrar a dilucidar la presente acción quién aquí suscribe, a los fines de pronunciarse con respecto a pedimento formulado por la parte actora en su escrito de fecha 9-03-07, observa:
PUNTO PREVIO.
La parte actora en su escrito presentado en fecha 9-03-07, conjuntamente con la Restitución de la niña “…Cuya identidad se omite, por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, solicitó a esta Sala de Juicio se pronunciara con respecto a la Privación de P.P. ejercida por el ciudadano F.R.L., sobre la prenombrada niña, esta sentenciadora de acuerdo a lo preceptuado en la Ley Especial, en el Titulo IV, Instituciones Familiares , Capitulo II, la Privación de P.P., es un procedimiento autónomo e independiente, el cual debe ser solicitado por vía principal por la parte interesada; razón por la cual mal podría quién aquí decide pronunciarse sobre dicho pedimento. Y ASI EXPRESAMENTE LO DECIDE.
Dilucidado el punto previo, pasa esta juzgadora de seguida a resolver la presente acción, y hace las siguientes consideraciones:
La Vindicta Pública en su escrito libelar alegó que: Por ante su Despacho compareció la ciudadana D.C.T.V., y le manifestó que el día 18-01-07, el ciudadano F.R.L. en horas de la mañana y con el pretexto de ir a comprarle pañales, se llevó a la niña “…Cuya identidad se omite, por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, sin su consentimiento, y hasta la fecha no sabía de su paradero, suponía que estaba con unos familiares en Caracas. En virtud de ello, solicitó le fuese tramitada la restitución de la guarda de su hija.
En razón de ello, la Representación Fiscal procedió a demandar como en efecto lo hizo, solicitando se conminara al ciudadano F.R.L., le restituyera la niña “…Cuya identidad se omite, por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, a su progenitora.
Posteriormente, debidamente asistida por la abogada C.C.M.M., presentó escrito en el cual fundamenta la acción en atención a lo preceptuado en los artículos 30, 40, 359,361, 390 de la Ley Especial, y 264 del Código Civil, en concordancia con el primer aparte del artículo 360 de la Ley Especial.
Igualmente solicitó que, la Sala de Juicio, se pronunciara en relación a la Privación de la P.P. ejercida por el demandado, tomando en consideración lo establecido en el artículo 350 de la Ley Especial en concordancia con tercer aparte del artículo 261 del Código Civil.
En la oportunidad en que se celebró el acto conciliatorio, el ciudadano R.F., señaló que, el se llevó la niña por cuanto se encontró con la sorpresa de que la progenitora estaba con una pareja y la niña se encontraba en medio de los dos; que, él le llamó la atención y que la madre le entregó la niña sin mediar palabra, así como señaló que, él le realizó exámenes de laboratorio a la niña, y se le encontró una bacteria en la orina, desnutrición y anemia.
Indicó igualmente que, ante la Sala VI, se lleva un caso de Guarda. Señaló que no le va entregar la niña a la madre, porque le preocupa su bienestar físico y mental.
Por su parte, la actora expresó que, el progenitor se presentó a su trabajo y le pidió la niña, señalándole que, iba a comprarle unos pañales, y le manifestó ella que la niña no había desayunado que la iba a bañar; indicó que luego de varias horas el demandado no se presentaba con la niña; que, ella llamó varias veces al teléfono celular y le atendió una hermana.
Así el caso la actora indicó que, cuando por fin logra comunicarse con el ciudadano R.F., el mismo se hace pasar por otra persona; asimismo, ella alegó que desesperada se trasladó al C.d.P. del Niño y del Adolescente de S.L.M.P.C.d.E.M., donde la enviaron a la Fiscalía Nonagésima Cuarta, señaló que la prenombrada Fiscal le había manifestado que le sonaba el nombre, por vía telefónica, en virtud de que se había retirado de su oficina; al día siguiente al acudir, la Vindicta Pública le manifestó que el ciudadano R.F., le señaló que ella le había regalado la niña; procedió según expresó a desmentir la situación y se citó al prenombrado ciudadano, por ayuda del Jefe Civil, quién no acudió y le increpó por teléfono a la actora, palabras obscenas y amenazas, y que no iba a entregarle la niña.
A los efectos de comprobar que la niña goza de plena salud, la actora consignó tarjeta de vacunas, control de niño sano, y los exámenes que le fueron realizados, y de los cuales la niña estaba siguiendo un tratamiento médico con vitaminas, calcio. Alegó la actora que ella le entregó la niña inocente y contando que realmente iba a comprarle los pañales y regresaría.
La actora conjuntamente con el libelo de la demanda produjo copia del acta de nacimiento N° j3719 del año 2005, emanada de la Maternidad C.P., la cual quién aquí suscribe, aprecia y le da valor probatorio en virtud de que prueba la filiación existente entre la niña y las partes en el presente asunto, y es un documento público emanado de funcionario público que de fe de su contenido, todo conforme a lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil.
De igual manera, en el acto conciliatorio produjo las siguientes documentales: Dos (2) Exámenes de Laboratorio realizados a la niña de autos, expedidos uno por el Laboratorio Clínico LORMER 2509, y el otro, por Laboratorio Clínico Popular Silbel S.T.; así como la tarjeta de vacunas de la niña DEIFRANNY, elaborada por el MSDS, marcada con el N° 392, los cuales quién aquí suscribe, no les da valor probatorio ni los aprecia por cuanto no fueron debidamente ratificados mediante la prueba testimonial, conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
Con respecto a las comunicaciones emanadas de la Fiscalía Nonagésima Cuarta de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dirigidas al Jefe Civil de la Parroquia La Pastora y al ciudadano F.R.L., por emanar de un funcionario público que da fe de sus dichos y por cuanto permiten allegar información relevante en relación al proceso, se aprecian y se les da valor probatorio.
Dispone el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 272, 390 de la Ley Especial lo siguiente:
Art 78 CRBV: “ Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”
Art 272 LOPNA: “ Quién sustraiga a un niño o adolescente del poder de quién lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años.
En la misma pena incurre quién retenga indebidamente a un niño o adolescente.
El culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño y del adolescente a su lugar de procedencia.”
Art 390 LOPNA: “ El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.”
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada en fecha 27-04-07, expresó:
…considera la que suscribe que la restitución es un procedimiento de inmediato cumplimiento, una vez admitida la solicitud y citada la parte involucrada, ésta deberá comparecer ante el Tribunal acompañada del niño, niña o adolescente, a los fines de que sea restituido inmediatamente los niños a sus padres, tal como lo establece el artículo 390 ejusdem,(…) (subrayado de la Sala )
Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. (…) (subrayado de la Sala)
Asimismo, la doctrina del Tribunal de protección del Niño y del Adolescente-Área Metropolitana de Caracas- respecto a esta disposición jurídica ha establecido lo siguiente: “De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quién lo tiene bajo su guarda, o quién retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución.
En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez.
De modo que la norma citada contiene dos pretensiones: la primera es la restitución del niño o adolescente a quién lo tiene legalmente bajo su guarda (…) y la segunda pretensión es de carácter pecuniario derivada de la retención, la cual comprende la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que la retensión le pudiera ocasional al niño o adolescente y el reintegro de los gastos en los cuales haya incurrido el guardador para lograr la restitución(…)
En primer término, estima este M.T. que la acumulación de dos procedimientos incompatibles, resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada-legal o judicialmente-con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre. (…)(subrayado de la Sala )
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quién será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida pro el otor de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, lo haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. …
(subrayado de la Sala )
Dado lo establecido en las normas antes transcritas y el criterio reiterado de la Sala Constitucional, al cual se acoge quién aquí suscribe, que permiten establecer el carácter inmediato del procedimiento de restitución; y que no han de acumularse por incompatibles dos procedimientos, entiéndase atribución de la guarda y restitución de la misma; que son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque el primero busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada-legal o judicialmente-con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre, y que debe ser tomada la decisión siempre teniendo en cuenta el Interés Superior de la Niña de autos.
Ahora bien, el presente caso se refiere a un juicio de Restitución de Guarda, en el cual la progenitora guardadora señaló que el padre de manera engañosa se llevó a la niña de autos, indicándole que iba a comprarle unos pañales más hasta la fecha no la ha devuelto.
Corolario a lo anterior, el progenitor en el acto conciliatorio expresamente señaló que: “Que no le puedo entregar a la niña a su madre porque me preocupa su bienestar físico y mental…”; hecho alegado y que a criterio de quién aquí suscribe no quedó debidamente probado en las actas, entiéndase peligro inminente para la niña de autos.
Es de hacer notar que, la ciudadana D.C.T.V., es quién hasta la fecha, ejerce de acuerdo a la ley, la guarda de niña de autos, por lo que procedió tal como lo expresa la norma antes transcrita, a acudir ante los órganos competentes con el objeto de que le fuera restituida la guarda de su hija.
En este mismo orden de ideas, se puede apreciar que no es menester para ordenar sea restituida la guarda al progenitor detentador de la misma, realizar informes especiales; así como sólo en casos necesarios es que debe abrirse articulación probatoria.
En el presente asunto, no es menester aperturar dicha articulación para comprobar quién detenta la guarda, toda vez que de derecho la madre es quién la ejerce y el mismo padre manifestó en el acto conciliatorio, que: “…hay un acta levantada en la sala 6 de la madre de la niña para llegar a un acuerdo conciliatorio en el cual la señora no se presentó…” ; entendiéndose por ende que , el está conciente de que es ella quién la detenta.
En mérito de lo antes expresado considera quién aquí suscribe, que la presente acción de Restitución de Guarda es procedente, por lo que debe conminarse al padre no guardador a la entrega de manera inmediata de la niña “…Cuya identidad se omite, por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, a su progenitora guardadora ciudadana D.C.T.V.. Y ASI EXPRESAMENTE LO DECIDE.
III
Por todas las consideraciones anteriores, esta Juez Unipersonal VII del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, CON LUGAR la presente acción de RESTITUCION DE GUARDA, interpuesta por interpuesta por la abogada J.J.D.M., Fiscal Nonagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, actuando en resguardo de la niña “…Cuya identidad se omite, por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, de dos años de edad, a petición de la ciudadana D.C.T.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.417.277 en contra del ciudadano F.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.887.384. En consecuencia, se ordena la RESTITUCION INMEDIATA de la niña “…Cuya identidad se omite, por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, de dos años de edad, por parte del progenitor ciudadano F.R.L., titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.887.384 y la entrega a su progenitora guardadora ciudadana D.C.T.V., titular de la cédula de identidad N° V- V- 6.417.277. Advirtiéndosele que en caso de no dar cumplimiento a la presente decisión, se le procederá a aplicar la sanción estipulada en el artículo 272 ejusdem. ASI ASE DECLARA.
Se ordena notificar a las partes de la presente decisión.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Juicio VII del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. Caracas, cuatro de junio del 2007. Años 197° y 148°.
LA JUEZ
DRA. AIMAR VALENCIA RIZO
LA SECRETARIA
ABOG. CIOLIS MOJICA
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de ley, siendo la hora que indique el sistema juris.
LA SECRETARIA
ABOG. CIOLIS MOJICA.
