Decisión nº 2677 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 23 de Octubre de 2009

Exp. No. 47.334/ lvrh

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, 23 de octubre de 2009

198º y 148º

Presentados los escritos de medidas por el abogado en ejercicio A.F., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 46.674, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadana D.P., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. 3.928.920, de este mismo domicilio, en el juicio que por DIVORCIO sigue contra el ciudadano J.R.S., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 3.426.462, de este mismo domicilio; este Tribunal antes de resolver lo conducente pasa a hacer las siguientes consideraciones:

El Artículo 191 ordinal 3º del Código Civil establece:

…Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el juez podrá dictar provisionalmente la medidas siguientes:

…omissis…

3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes. (Subrayado del Tribunal).

A los fines de las medidas señaladas en éste artículo el juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.

Respecto a la norma ut supra mencionada, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de junio de 2004 dictaminó:

La citada disposición legal no define limites, sino que por el contrario, contempla un régimen abierto, con gran amplitud. En efecto, este poder cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección a la familia. Se constata del artículo 199 eiusdem, la intención del legislador de otorgarle al Juez que conoce de los procesos de separación de cuerpos y divorcio, un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de este procedimiento especial, se preserva los derechos del cónyuge inocente que no ha dado motivo al divorcio, sin descuidar los derechos del otro. En estos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan.

Por tanto, es muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso, puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario.

(…) las medidas cautelares se dictan precisamente inaudita alteram parte, es decir, sin oír a la otra parte, y estas en particular, en protección de la familia, que por ser materia de orden público, se decretan provisionalmente al momento de admisión de la demanda. Conforme a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 191 -se insiste- el Juez tiene facultades para dictar medidas de orden patrimonial con el fin de salvaguardar los bienes comunes de los cónyuges. Tales medidas tienen dos finalidades primordiales, primero, inventariar los bienes comunes, y segundo, evitar cualquier acto de uno o ambos cónyuges que pongan en riesgo esos bienes, con el correspondiente perjuicio que pueda ocasionársele al otro. Ahora bien, si en el transcurso del proceso, el Juez, de acuerdo con las pruebas contenidas en el expediente, considera necesario levantar las medidas decretadas, podrá hacerlo. (Negrillas de la Sala).”

En el caso en concreto, observa este juzgador que el FUNDO LOS ROBELES y la sociedad Mercantil AGROPECUARIA LA GRAN SABANA, C.A., dueña de WARICHE, C.A, pertenecen en un CIEN POR CIENTO (100%) a la comunidad de gananciales de los ciudadanos D.P. y J.R.S., existente desde el 14 de junio de 1974, tal como se evidencia de acta de matrimonio signada con el No. 210, llevada por la Prefectura del Municipio Baruta del Estado Miranda, pues fueron constituidas el 08 de noviembre de 1994 y 24 de noviembre de 1997, además de que los referidos cónyuges son los únicos accionistas de la antes mencionada Sociedad Mercantil.

FUMUS BONIS IURIS

DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Al respecto, la Sala Político Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con los requisitos exigidos en la norma supra transcrita, en la cual estableció:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus b.i.), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

En acatamiento a la norma y jurisprudencia in comento, el solicitante deja constancia a Titulo meramente presuntivo de conformidad a lo preceptuado en los artículos 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil, de:

• Copia certificada de acta de matrimonio, signada bajo el No. 210, expedida por la Prefectura del Municipio Baruta del Estado Miranda

De la indicada documentación agregada a las actas, presume esta juzgadora la existencia de la relación surgida entre las partes, , por lo que se presume la presencia del derecho reclamado y se considera debidamente sustentada la pretensión cautelar del FOMUS B.I.. ASÍ SE DECIDE.-

PERICULUM IN MORA

DEL RIESGO MANIFIESTO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO

En lo que se refiere al Periculum in Mora la Sala Político Administrativa ha explanado lo siguiente:

…En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada

.

Este Juzgador al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de solicitud de medidas como la VEROSIMILITUD SIMPLE DEL PELIGRO EN LA DEMORA, a los efectos deja constancia de:

• Copia simple de documento protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de junio de 1992, anotado bajo el No. 38, Tomo 38-A.

• Copia simple de documento protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de junio de 2001, anotado bajo el No. 4, Tomo 25-A.

De la indicada documentación agregada a las actas, presume esta juzgadora la existencia de la relación jurídica surgida entre una de las partes con terceros, por motivo de la constitución de sociedades mercantiles, de lo cual presume esta sentenciadora el peligro de que quede ilusoria la pretensión del solicitante de las medidas cautelares solicitadas. En consecuencia se considera debidamente sustanciada la pretensión cautelar del PERICULUM IN MORA.-ASÍ SE DECIDE.-

DE LA INMINENCIA DEL DAÑO

El artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva

En cuanto al requisito del periculum in damni, el insigne autor patrio señala:

para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento del Fumus B.I. y Periculum in Mora ( y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.

Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”

Respecto al caso en concreto, la parte solicitante de cautela para dar cumplimiento a éste tercer requisito (PERICULUM IN DAMNI) manifiesta el temor de que surja daño irreparable si se continúan realizando actos materiales que comprometan la comunidad de gananciales existentes entre los cónyuges, por lo que considera esta Jurisdicente lleno el extremo del PERICULUM IN DAMNI. ASI DECIDE.-

DE LA CAUTELA SOLICITADA

En sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció

…En materia de comunidad matrimonial–patrimonial la ley autoriza al juez a dictar en su arbitrio las cautelas, a tenor del artículo 171 del Código Civil, y teniendo en cuenta que dicha comunidad nace del matrimonio, el cual, conforme al artículo 77 de la vigente Constitución establece igualdad absoluta de derechos entre los cónyuges, y que el artículo 75 ejusdem al tomar en cuenta al grupo familiar, no desde el punto de vista del parentesco, pero de la unión que conforman los padres con sus descendientes, expresa que las relaciones familiares se basan en respeto recíproco entre sus integrantes, debe concluirse que pueden dictarse medidas cautelares cuya finalidad sea preservar el patrimonio familiar, en el caso bajo estudio, el régimen patrimonial matrimonial…

…Suele argumentarse, que en el proceso civil, siendo las personas jurídicas diferentes a sus socios, ellas no pueden ser objeto de medidas cautelares de ninguna clase en un juicio en que no son partes. Ello es parcialmente cierto, sus bienes, su patrimonio, no puede ser objeto de medidas en una causa donde no son litigantes, ya que la ejecución del fallo cuya ilusoriedad se precave con las medidas, no podría ir contra ellos. Pero en materia de las medidas innominadas, previstas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, las cuales no tienen que afectar bienes, con el fin de evitar daños a las partes o hacer cesar la continuidad de una lesión, no hay razón para que no se pueda ordenar la colaboración de un tercero a fin de obtener un fin, siempre que lo que se le pida no sea ilegal o le desmejore al tercero algún derecho. En la vigente Constitución tal colaboración es una participación solidaria en la vida civil y comunitaria del país, lo cual constituye un deber ciudadano a tenor de lo dispuesto en el artículo 132 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, por los fundamentos antes expuestos y siendo que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse este Sentenciador, sobre la procedibilidad en Derecho de la cautela solicitada y constatada la pendencia del proceso, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 ordinal 3º del vigente Código Civil y 599 numeral tercero del Código de Procedimiento Civil, DECRETA:

1. MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO sobre un fundo agropecuario denominado “Fundo Los Robles”, y sus accesorios, el cual consta de 318 Has., situado geográficamente en el kilómetro 42, de la carretera Machiques-colón, Jurisdicción del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, alinderado de la siguiente manera: NORTE: hacienda california y J.M.; SUR: hacienda S.B.d. los Hnos. B.S.; ESTE: hacienda S.P.d.N.M.; OESTE: con propiedad de Bavica y hacienda California. Dicho inmueble le pertenece al ciudadano J.R.S.R., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 3.426.462 respectivamente, según documento protocolizado por ante la Oficina subalterna del Municipio Perijá del Estado Zulia, en fecha 24 de noviembre de 1997, bajo el No. 7, Tomo 5, Protocolo 1º.

2. MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO sobre un fundo agropecuario denominado “Fundo Agropecuario Wariche, y sus accesorios, ubicado en la región conocida con el nombre de Río Negro Abajo, jurisdicción de la parroquia Bartolomélode las Casas, Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, el cual abarca una superficie de 640 Has., aproximadamente, y se encuentra dentro de los siguientes linderos: NORTE y ESTE: con hacienda Canaima de la propiedad agropecuaria Canaima, SUR: hacienda La C.d.G.R.; OESTE: hacienda Río Chiquito de Romero y C.A. Dicho inmueble le pertenece a la sociedad Mercantil AFROPECUARIA LA GRAN SABANA, C.A., según documento protocolizado por ante la Oficina subalterna del Municipio Perijá del Estado Zulia, en fecha 19 de septiembre de 1997, bajo el No. 39, Tomo 7, Protocolo 1º.

3. MEDIDA INNOMINADA DE VEEDOR JUDICIAL, a quien se le confiere facultades para analizar, controlar y supervisar las operaciones mercantiles llevadas a cabo por la administración de las Sociedades Mercantiles MACHIQUES POWER, C.A. y FM K`LOR T.V., C.A., inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de Maracaibo del Estado Zulia, en fechas 22 de junio de 1992 y 11 de junio de 2001, anotadas bajo los Nos. 38 y 4, Tomos 38-A y 25-A, en uso de lo cual podrá:

- Vigilar la administración de la referida, en consecuencia deberá asistir a las reuniones de administración y recibir de los administradores naturales la información y documentación a fin de cumplir su misión de control.

- La revisión y supervisión de toda la información necesaria para la fiscalización y control de la administración de la referida empresa.

- Informar a este Despacho inmediatamente de todos los actos que excedan de la simple administración de la referida Sociedad Mercantil.

- Realizar un inventario de los activos y pasivos de las referidas empresas, conforme lo establece el artículo 191, ordinal tercero del Código Civil.

En consecuencia se designa para tal cargo al ciudadano T.S.C., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 16.456.678, al cual se acuerda notificar a los fines de que acepte o se excuse del cargo recaído en su persona y dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación preste el juramente de Ley. Para la ejecución de las medidas decretadas y para imponerlas a la parte demandada, antes identificada, se comisiona suficientemente al JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MACHIQUES DE PERIJÁ, ROSARIO DE PERIJÁ Y LA CAÑADA DE URDANETA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Líbrese Despacho y remítase bajo oficio.-NOTIFÍQUESE

LA JUEZ:

ABOG. HELEN NAVA DE URDANETA MSc.

LA SECRETARIA:

Abog. LAURIBEL RONDON MSc.

En la misma fecha se libró boleta y se publicó la presente resolución bajo el No.____.

La Secretaria