Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 5 de agosto de 2009.

199° y 150°

PARTE ACTORA: D.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 16.676.195.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.Y.G.E., R.A.E.M., I.R.A. y M.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 55.912, 30.127, 43.759 y 42.227, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: JARDINERÍA VERACRUZ, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 16 de julio de 1974, bajo el No. 89, Tomo 96-A; JARDÍN LAS MERCEDES, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 20 de diciembre de 1963, bajo el número 55, tomo 36-A. y en forma personal a los ciudadanos J.A.D.S.T., J.D.S.F.M.C.G.D.S., A.S.A., F.M.R., A.M.D.S.J., M.P.D.S.F., J.M.D.S.T., N.L.D.S.T., J.M.F.N. y J.D.F.N., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.169.589, 9.878.863; 6.239.020, 6.284.148, 6.235.538, 6.201.017, 6.970.851, 9.878.852, 11.733.514, 14.350.295 y 16.248.244, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CODEMANDADAS: J.H.P., C.F. y R.B.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 114.039, 108.271 y 39.945, respectivamente

MOTIVO: Prestaciones sociales.

VISTOS: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 11 y 12 de junio de 2009, por los abogados R.G. y C.F., apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de junio de 2009, oída en ambos efectos en fecha 15 de junio de 2009.

El expediente fue distribuido el 25 de junio de 2009; dentro de los 3 días hábiles siguientes el 30 de junio de 2009, se dejó constancia de que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó en fecha 07 de julio de 2009, para el 27 de julio de 2009 a las 8:45 a.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora que prestó servicios para Jardín de las Mercedes como vendedora, a partir del 1 de octubre de 2003 hasta febrero de 2008, fecha en que terminó la relación laboral por retiro voluntario de la trabajadora; que tenía un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. de lunes a sábado, que también laboró en temporadas altas como octubre, noviembre y diciembre de 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, los jueves, viernes sábados y domingos desde las 8:00 a.m. a 9:00 p.m., asimismo laboró cada día de la madre, día de los enamorados, día de la secretaria, devengando un salario mensual de Bs. F. 400,00 desde el 1 de octubre de 2003 al 30 de abril de 2005, constituido por el salario base de lunes a sábado de Bs. F. 330,00 y la comisión de venta fija mensual de Bs. F. 70,00; desde el 1° de mayo de 2005 al 31 de enero de 2006 devengó Bs. F. 475,00 constituido por un salario base de lunes a sábado de Bs. 405,00 y la comisión de venta fija mensual de Bs. F. 70,00; desde el 1 de febrero de 2006 al 30 de julio de 2006 devengó un salario de Bs. F. 535,74 constituido por el salario Bs. F. 465,76 y la comisión de Bs. F. 70,00; desde el 1° de agosto de 2006 al 30 de abril de 2007 Bs. F. 583,00 constituido por Bs. F. 513,00 y la comisión de venta fija mensual de Bs. F. 70,00; del 1° de mayo de 2007 al 9 de enero de 2008 devengó Bs. F. 618,00 y la comisión de venta fija mensual de Bs. 70,00; que el tiempo de servicio fue de 4 años, 4 meses y 8 días; que la trabajadora debió percibir durante su relación 30 ó 45 días de salario por bonificación de fin de año pues de acuerdo con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, debía distribuirse entre todos sus trabajadores el 15% de los beneficios líquidos obtenidos por las empresas al finalizar su ejercicio anual, siendo convenido por los empleadores que dicha bonificación de los trabajadores para los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, era de 45 días de salario; que por bonificación de vacaciones a las codemandadas les corresponde cancelar la cantidad 7 días por concepto de bono vacacional por cada año cumplido, con 1 día adicional a partir del segundo año laborado; reclamó los siguientes conceptos: antigüedad: Bs. 5.403,04; intereses sobre prestaciones Bs. 1.195,52, vacaciones: Bs. F. 1.658,31, bono vacacional: Bs. 863,10, bonificación de fin de año Bs. 4.471,36; beneficio de alimentación Bs. 2.737,02, horas extras Bs. 1.021,20, domingos Bs. 2.270,40; bono nocturno: Bs. 2.162,16; total Bs. F. 19.800,00.

La parte demandada en la contestación a la demanda alegó que la actora describe unos salarios que están compuestos por dos partidas, salario base y una comisión de Bs. F. 70,00; que en cuanto al salario base no tenía nada que objetar pero en cuanto a la supuesta comisión la negó ya que la misma es totalmente falsa; que de los recibos de pago se observa que lo único que ella devengaba era un salario fijo; que en cuanto a la alícuota de utilidades para determinar el salario integral pagó lo siguiente, año 2004: 22,5 días Bs. 247.500,00; año 2005: 30 días Bs. 405.000,00; año 2006: 30 días Bs. 513.000,00; 2007: 45 días Bs. 927.000,00; que solamente en el año 2007 se pagó 45 días de utilidades; que la demandada pagó las utilidades de los periodos 2004 al 2007; en razón de ello negó la alícuota de utilidades, en cuanto a la alícuota de bono vacacional la actora incurre en el error de agregar al salario el denominado concepto de comisión fija por ventas el cual jamás fue devengado por la actora; que en cuanto a los conceptos demandados, se le canceló lo siguiente: antigüedad Bs. F. 4.124,74, bonificación de fin de año 2004: 22,5 días Bs. 247.500,00; año 2005: 30 días Bs. 405.000,00; año 2006: 30 días Bs. 513.000,00; 2007: 45 días Bs. 927.000,00; vacaciones y bono vacacional se le canceló lo siguiente, año 2004-2005 Bs. 297.000,00; año 2005-2006 Bs. 416.768,61, año 2006-2007 Bs. 544.549,50, suma que ni siquiera deduce de su pretensión a pesar de que las mismas fueron canceladas; intereses fueron cancelados por los entes fiduciarios en la oportunidad correspondiente; en cuanto a las horas extras no es cierto que haya tenido un horario de 48 horas semanales y que por ello laborase 4 horas extras semanales, en cuanto a los domingos supuestamente laborados y no cancelados es improcedente pues se le cancelaba cualquier domingo que eventualmente hubiese laborado con los recargos de ley; en cuanto al bono nocturno no es cierto que haya laborado 2 horas nocturnos comprendidas entre las 7:00 p.m. y las 9:00 p.m. por lo tanto es improcedente; con respecto al beneficio de alimentación el mismo es improcedente en virtud de que no es cierto que la actora haya tenido un horario de 48 horas semanales y que por ello laborase 4 horas extras semanales durante el curso de la relación laboral y que por ende le correspondiese una supuesta alícuota por cada supuesta hora extra laborada y mucho menos que el total de horas a bonificar con tickets alimentación ascendiera a 192 horas por cada año; que la Ley de Alimentación de 1998 establecía que solo estaban obligadas a conceder el beneficio aquellos patronos que emplearan más de 50 trabajadores el cual no era el caso de la empresa demandada y en caso de que le correspondiese es a partir de enero de 2005 que es el tiempo de vigencia de la ley actual, en virtud de lo anterior rechazó, negó y contradijo que se le adeudara la cantidad de Bs. F. 19.800,00.

La parte demandada apelante circunscribió su apelación en que: La apelación es por lo concedido a la parte actora, con respecto al prorrateo de los cestas tickets. Eso es accesorio a las horas extras, si las hubiese laborado le correspondería pero como no las trabajó no le corresponde, con respecto a lo demás estoy de acuerdo con la sentencia de Primera Instancia.

La parte actora también apelante expuso que: En cuanto al cesta ticket lo otorga porque en la contestación se dice que no se adeuda 192 horas, pero no se niegan las 1.192 horas. En cuanto al objeto de la apelación es por cuanto la sentencia adolece de silencio de pruebas porque se alega un horario constante de 44 horas el cual se niega pero no se discrimina el horario. Hay un silencio porque de los documentos no fueron canceladas las vacaciones del 2003, no valora que la relación laboral comenzó en octubre de 2003. No hace mención de que se consigna el informe del Seniat. Hay un error de hecho y de derecho, el pago de las comisiones no se tomó en cuenta en las incidencias. No fue tomado y desestimado el testigo y la declaración de parte. En cuanto a la jornada se solicitó se exhibiera el cartel y no lo hizo. En la contestación no segó el horario como es. De acuerdo con los recibos que rielan a los folios 15 al 163 se pagaba el domingo pero es un pago parcial y también existen pagos de horas extras. Hay una diferencia en los pagos. Solicito sea declarada con lugar mi apelación

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada estableció que en cuanto a las comisiones la prueba sobre las mismas recae sobre la parte accionante y no lo demostró por lo que la declaró improcedente; con relación a las utilidades las mismas fueron canceladas y las declaró improcedentes; que de las vacaciones y bono vacacional los pagos se ajustan a lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley y los declaró improcedentes, en cuanto a la antigüedad y los intereses sobre prestaciones sociales las declaró improcedentes; con respecto a las horas extras, domingos y el bono nocturno, la parte accionante no cumplió con su carga de demostrar el haber trabajado en exceso de la jornada y no se observa que la parte actora haya prestado servicios en una jornada nocturna superior a cuatro (04) horas, que de las pruebas aportadas se observa que la demandada canceló a la actora la prestación social por antigüedad; 15 días de vacaciones fraccionadas del periodo 2007-2008; 9,17 días de bono vacacional fraccionado del periodo 2007-2008; 3,75 días de utilidades fraccionadas del periodo 2008, por lo que declaró improcedente su pretensión; que la parte demandada reconoció parcialmente adeudar lo correspondiente al beneficio de alimentación, más no la cantidad demandada, en tal sentido, es acreedor de este beneficio, considerando los días efectivamente laborados, con base al 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente al momento que le nació el derecho.

La parte demandada apelante circunscribió su apelación en que: La apelación es por lo concedido a la parte actora, con respecto al prorrateo de los cestas tickets. Eso es accesorio a las horas extras, si las hubiese laborado le correspondería pero como no las trabajó no le corresponde, manifestó estar de acuerdo con la sentencia apelada en todo lo demás.

La sentencia apelada condenó a JARDINERÍA VERACRUZ, C. A., JARDÍN LAS MERCEDES, C. A. y en forma personal a los ciudadanos J.A.D.S.T., M.C.G.D.S. y otros. (sic.).

En el acta del dispositivo del fallo por error material involuntario se incluyó a los codemandados en forma personal sin hacer distinción alguna.

Ahora bien, se observa que mediante diligencia de fecha 11 de junio de 2008, folio 90, la parte actora desistió de la acción contra los accionistas: J.A.D.S.T., J.P.S.F., A.S.A., M.P.D.S.F., J.M.D.S.T., J.M.F.N. y J.D.F.N., que fue homologado por auto de fecha 18 de junio de 2008, folio 91.

La parte demandada solo apeló de un punto, el prorrateo de los cesta tickets y no de la condenatoria a las sociedades mercantiles codemandadas y a las personas naturales, en caso de ser procedente cualquier diferencia, no obstante, este Juzgado Superior debe corregir ese punto por ser de orden publico y estar involucrado el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se deja expresa constancia de que la condena en el presente caso debe recaer contra JARDINERIA VERACRUZ, JARDÍN LAS MERCEDES, C. A. y en forma personal contra los codemandados respecto a los cuales no se desistió de la demanda, a saber, A.M.D.S.J., N.L.D.S.T., F.M.R. y M.C.G.D.S..

La parte actora también apelante expuso que: En cuanto al objeto de la apelación es por cuanto la sentencia adolece de silencio de pruebas porque se alega un horario constante de 44 horas el cual se niega pero no se discrimina el horario. Hay un silencio porque de los documentos no fueron canceladas las vacaciones del 2003, no valora que la relación laboral comenzó en octubre de 2003. No hace mención de que se consigna el informe del Seniat. Hay un error de hecho y de derecho, el pago de las comisiones no se tomó en cuenta en las incidencias. No fue tomado y desestimado el testigo y la declaración de parte. En cuanto a la jornada se solicitó se exhibiera el cartel y no lo hizo. En la contestación no segó el horario como es. De acuerdo con los recibos que rielan a los folios 15 al 163 se pagaba el domingo pero es un pago parcial y también existen pagos de horas extras. Hay una diferencia en los pagos.

En esa forma quedó delimitada la controversia.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 10 al 12 de la pieza principal, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Cuaderno de recaudos No. 1:

A los folios 222 al 227, acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa JARDÍN LAS MERCEDES, C. A. registrada por ante el Registro Mercantil Primero el 18 de junio de 2007, bajo el No. 5, Tomo 39-A-Pro, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que los accionistas de dicha empresa son los ciudadanos: J.A.D.S.T., J.P.D.S., M.C.G.D.S., A.S.A., F.M.R., A.M.D.S.J., M.P.D.S.F., J.M.D.S.T., N.L.D.S.T., J.M.F.N. y J.D.F.N..

A los folios 228 al 233, acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa JARDINERÍA VERACRUZ, C. A., registrada por ante el Registro Mercantil Segundo el 18 de junio de 2007, bajo el No. 8, Tomo 118-A-Sdo., a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que los accionistas de dicha empresa son los ciudadanos: J.A.D.S.T., J.P.D.S., M.P.D.S.F., J.D.D.S.F.; M.C.G.D.S., A.S.A., F.M.R., A.M.D.S.J., J.M.D.S.T., N.L.D.S.T., J.M.F.N. y J.D.F.N..

A los folios 235 al 298, marcado C, recibos de pago a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

Al Capítulo Segundo promovió la exhibición de: 1) del libro de vacaciones de las empresas “Jardín Las Mercedes, C. A y Jardinería Veracruz, C. A desde el 01 de octubre de 2003 hasta el 09 de febrero de 2008; 2) planillas de informe de utilidades al Ministerio del Trabajo, correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007; 3) el libro de horas extras y el permiso para laborar horas extras y días feriados, 4) cartel de horario; 5) permiso para laborar en días feriados; 6) recibos de pago de vacaciones y utilidades, desde el 01 de octubre de 2003 hasta el 09 de febrero de 2008, la cual fue admitida por auto de fecha 9 de diciembre de 2008.

En la audiencia de Juicio celebrada en fecha 11 de marzo de 2009, la parte demandada expuso que no exhibe los documentos, que consignó todos los recibos de pago y los mismos están suscritos por la parte actora, no era necesaria la exhibición.

Ahora bien, con respecto a los puntos 1, 2, 3, 4, 5 y 6, se observa que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; de cuyo requisito esta relevado cuando se trata de los documentos que debe llevar obligatoriamente el patrono con respeto a la relación laboral.

Si bien es cierto lo anterior, no es menos cierto que aún cuando se trate de la exhibición de documentos que por mandato legal debe llevar el patrono, la promovente debe cumplir con la carga de afirmar los datos que conoce acerca del contenido de los documentos cuya exhibición solicita, los datos que presuntamente contiene su texto y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, pues, en caso contrario, no puede el Tribunal suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento que se dice en posesión de la parte contraria un contenido que no fue alegado por el solicitante, todo conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina contenida en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, R. C. No. AA60-S-2005-001486 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Pedro M.H.H. contra Transporte Vigal, C.A.); en el caso de autos, la parte actora no acompañó copia del documento y tampoco la afirmación de los datos que conoce sobre el contenido de los mismos, razón por la cual la ausencia de exhibición no trae ninguna consecuencia jurídica, pues esa prueba no debió ser admitida en los términos en que fue promovida. Así se declara.

Al Capítulo Tercero promovió la inspección judicial a los fines de que el Tribunal se dirigiera a las oficinas administrativas de las empresas JARDÍN LAS MERCEDES y JARDINERÍA VERACRUZ, a objeto de constatar con los trabajadores si de las ventas que realizan reciben una comisión mensual, además de constatar en los archivos la nómina de los trabajadores y los pagos del personal desde octubre de 2003 a febrero de 2008, la cual fue negada por auto de fecha 9 de diciembre de 2008, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo Cuarto promovió la prueba de informes dirigida a: 1) Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de que informe sobre: a) utilidad o beneficio líquido obtenido por las empresas JARDÍN LAS M.C. A y JARDINERÍA VERACRUZ C. A. en sus declaraciones de impuesto sobre la renta de los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 y 2) oficie al departamento de administración de las empresas JARDÍN LAS MERCEDES y JARDINERÍA VERACRUZ C. A. a los fines de que informes sobre la nómina de los trabajadores de las empresas demandadas desde el 01-10-2003 al 09-02-2008; por auto de fecha 09 de diciembre de 2008, se admitió únicamente la prueba de informes dirigida al SENIAT.

Consta a los folios 233 al 296, comunicación de fecha 28 de mayo de 2009, emanada del SENIAT en la cual informa que JARDÍN LAS M.C. A en materia de impuesto se refleja lo siguiente para: periodo 2003 Bs. 8.470.773,50; periodo 2004 Bs. 27.123.647,16; periodo 2005 Bs. 81.966.266,00, periodo 2006 Bs. 120.589.688,00, periodo 2007 Bs. 77.393,51, y en cuanto a JARDINERÍA VERACRUZ C. A., no se refleja el monto de utilidad.

De dichas pruebas no puede extraerse el monto de las utilidades de las codemandadas a los efectos de la aplicación de la formula prevista en los artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al Capítulo Quinto, promovió la testimonial de los ciudadanos D.P., E.J.T.B. y N.D., que fue admitida por auto de fecha 9 de diciembre de 2008. En el acta de audiencia de fecha 11 de marzo de 2009, se dejó constancia que los ciudadanos E.J.T.B. y N.D., no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

D.L.P., cuya declaración se analiza con vista del CD que contiene la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, compareció a la audiencia de juicio y luego de juramentado expuso que: conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana D.S.; que conoce a la empresa JARDÍN LAS MERCEDES y trabajó allí; que trabajó en JARDÍN LAS MERCEDES aproximadamente desde septiembre de 2004 a 2006; que le pagaban el salario y bonificación adicional; que en ese tiempo su salario era como de 90 mil y de 70 u 80 de bonificaciones; que era vendedor; que atendía al público, la mercancía, tanto de vivero como artículos de navidad; que la temporada de navidad más fuerte era de octubre a diciembre, que la hora de salida era a las 11 p.m.; que el horario era por turno, yo entraba desde las 10:00 a.m. hasta las 7:00 p.m.; que laboraba de lunes a sábado, el domingo se trabajaba cuando era temporada alta; que no lo cancelaban esos domingos trabajados; que en los meses de octubre, noviembre y diciembre laboraba horas extras desde las 11 p.m. hasta más, pues había que dejar mercancía para el día siguiente y que le cancelaban las horas nocturnas; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, entre otras, porque no declaró sobre hechos controvertidos con respecto a la demandante, pues señaló como le pagaban a el su salario, no se refirió a la demandante, compromete su imparcialidad el haber declarado que no le cancelaban los domingos trabajados; todo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Declaración de parte: D.S., ¿Usted recibió todo lo que dicen estas comunicaciones emanadas de Seguros Ávila? R= Si, lo del fideicomiso si lo recibí y lo que esta en otra hoja nunca me hizo a firmar una constancia de que me haya dado eso; la comisión era fija por 70 mil fijos, para nosotros alegar eso teníamos un taco y teníamos que anotar lo que vendíamos, es decir, yo estaba en el departamento de velas y si vendía 5 las anotaba y las llevaba a caja; aún si vendiera más o se vendiera menos igual me daban la comisión. ¿Usted recibió los intereses sobre prestaciones sociales que se encuentran detallados en autos? Sí. Y recibió todos los cheques. Que el monto de las comisiones por Bs. 70,00, se lo pagaban en efectivo, nunca me dio un recibo, una vez le reclame porque veía que todos los meses me daban lo mismo y por eso dejé de hacer los tickets. ¿Cuál era su horario de trabajo? De 8 a.m. a 5 p.m. ¿Trabajaba los domingos? Si, de octubre a diciembre todos los domingos y teníamos 1 día libre a la semana al trabajar los domingos. ¿Qué día? siempre variaba. ¿Le pagaron las horas extras? Las diurnas nunca no las reflejaron en los recibos, todos nos pusimos molestos. Y desde 2007 para acá fue que comenzaron a pagar las horas extras, el descanso semanal si aparecía.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 95 al 99, 101 al 104 y 106 al 114, instrumentos poderes que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada.

Cuaderno de recaudos No. 1:

A los folios 8 al 200, marcado I1 al I193, recibos de pago a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de los que se evidencia el pago de el salario, descanso semanal de obreros y en algunos recibos el pago de los días feriados así como de horas extras diurnas.

Al folio 201, marcada D, recibo de prestaciones sociales, al que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que la demandada canceló a la actora lo siguiente: diferencia de antigüedad Bs. 103,00; vacaciones fraccionadas Bs. 309,00; bono vacacional fraccionado Bs. 188,83; utilidades fraccionadas Bs. 77,25, total Bs. 678,08.

A los folios 202 al 208, marcado de la E1 a la E2, de la F1 a la F2, y F3, recibos de anticipos de fideicomiso de prestación de antigüedad con sus respectivos cheques, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que la parte accionante recibió el 13-01-2006 la cantidad de Bs. 800,00 mediante cheque No. 27379283; el 04-01-2005 Bs. 200,00 mediante cheque No. 27323483, el 13-09-2006 Bs. 650,00 cheque No. 17539237; el 24-07-2007 Bs. 900,00 cheque No. 23866304, y el 28-01-2008. Bs. 1.471,74 cheque No. 15157727.

A los folios 209 al 212, marcadas G1 a la G4, recibos de pago de utilidades de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago de las Utilidades de la siguiente manera: año 2004: pago de 22,5 días por Bs. 247.500,00; año 2005: 30 días por Bs. 405.000,00, año 2006: 30 días por Bs. 513.000,00, año 2007: 45 días por Bs. 927.000,00.

A los folios 213 al 215, marcadas H1 a la H3, recibos de vacaciones, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de los que se evidencia el pago de los siguientes periodos vacacionales: 2004-2005: 15 días de disfrute, 8 días de bono y 4 días feriados Bs. 284.295,00; periodo 2005-2006: 16 días de disfrute, 9 días de bono vacacional y 3 días feriados por Bs. 416.768,61; periodo 2006-2007: 17 días de disfrute, 10 días de bono y 6 días feriados por Bs. 544.549,50.

Al Capítulo Segundo, promovió la prueba de informes para que se oficiara a) Seguros Ávila para que informara sobre todos los anticipos o préstamos solicitados por la actora y el retiro final que hizo en virtud del fin de la relación fiduciaria y finalmente sobre el pago de los intereses o rendimientos percibidos por la actora mientras duró la relación fiduciaria y b) Primus Seguros para que informe sobre las cantidades depositadas por ordenes de la demandada a un fideicomiso, así como la relación a todos los anticipos o préstamos solicitados por la actora y el retiro final en virtud de la relación fiduciaria y de los intereses o rendimientos percibidos.

Consta a los folios 171 y 172 de la pieza principal, comunicación emitida por SEGUROIS AVILA, de fecha 12 de febrero de 2009 en la cual informa que: mediante documento autenticado el 28 de junio de 2002 la empresa JARDÍN LAS MERCEDES, C. A. constituyó un fideicomiso de los trabajadores de dicha empresa; que mediante comunicación de fecha 20 de mayo de 2004 se informó que la actora ingresó a la compañía el 4 de abril de 2004; que en cuanto a los anticipos se le otorgó los siguientes: el día 04 de enero de 2005, un anticipo por Bs. 200.000,00, y el día 13 de enero de 2006, un anticipo por Bs. 800.000,00, que en cuanto al pago de los intereses y rendimientos: en fecha 30 de junio de 2004, capitalizó la cantidad de Bs. 590,00; el día 31 de diciembre de 2004, capitalizó la cantidad de Bs. 12.340,00; el día 30 de junio de 2005, capitalizó la cantidad de Bs. 16.850,00; el día 31 de diciembre de 2005, capitalizó la cantidad de Bs. 29.180,00, y el día 31 de mayo de 2006, capitalizó la cantidad Bs. 11.360,00.

Consta a los folio 153 al 169 de la pieza principal, comunicación de fecha 20 de enero de 2008, emanada de PRIMUS SEGUROS en la cual informa que según correspondencia marcada A el 11-09-2006 la demandada solicitó un anticipo de fideicomiso de prestaciones de antigüedad por Bs. 650,00; constancia marcada B en la cual en fecha 13-09-2006 se emitió cheque a favor de la actora por Bs. 650,00 del banco Banesco por concepto de anticipo de antigüedad; marcado C de fecha 20-07-2007 en la cual se solicitó un anticipo de fideicomiso de prestaciones de antigüedad y entre los trabajadores se encontraba la actora por un monto de Bs. 900.000,00; marcado D de fecha 24 de julio de 2007 en la cual se emitió un cheque por Bs. 900,00 a favor de la actora por anticipo de prestaciones de antigüedad; marcado E de fecha 28-01-2008 en la cual la sociedad mercantil JARDÍN LAS MERCEDES, C. A. solicitó a la empresa la cancelación total del fideicomiso de prestaciones de antigüedad, para algunos trabajadores, dentro de los cuales se encuentra D.S., en virtud que había terminado la relación laboral por Bs. 1.471,74, y marcado G en la cual se encuentra detallado los montos que por concepto de intereses generaron las cantidades dadas en fideicomiso.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada estableció que en cuanto a las comisiones la prueba sobre las mismas recae sobre la parte accionante y no lo demostró por lo que la declaró improcedente; con relación a las utilidades las mismas fueron canceladas y las declaró improcedente; que de las vacaciones y bono vacacional los pagos se ajustan a lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley y los declaró improcedentes, en cuanto a la antigüedad y los intereses sobre prestaciones sociales las declaró improcedentes; con respecto a las horas extras, domingos y el bono nocturno, la parte accionante no cumplió con su carga de demostrar el haber trabajado en exceso de la jornada y no se observa que la parte actora haya prestado servicios en una jornada nocturna superior a cuatro (04) horas, que de las pruebas aportadas se observaba que la demandada canceló a la actora la prestación social por antigüedad; 15 días de vacaciones fraccionadas del periodo 2007-2008; 9,17 días de bono vacacional fraccionado del periodo 2007-2008; 3,75 días de utilidades fraccionadas del periodo 2008, por lo que declaró improcedente su pretensión; que la parte demandada reconoció parcialmente adeudar lo correspondiente al beneficio de alimentación, más no la cantidad demandada, en tal sentido, es acreedor de este beneficio, considerando los días efectivamente laborados, con base al 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente al momento que le nació el derecho.

La parte demandada apelante circunscribió su apelación en que: La apelación es por lo concedido a la parte actora, con respecto al prorrateo de los cestas tickets. Eso es accesorio a las horas extras, si las hubiese laborado le correspondería pero como no las trabajó no le corresponde, manifestó estar de acuerdo con la sentencia apelada en todo lo demás.

La sentencia apelada condenó a JARDINERÍA VERACRUZ, C. A., JARDÍN LAS MERCEDES, C. A. y en forma personal a los ciudadanos J.A.D.S.T., M.C.G.D.S. y otros. (sic.), en forma indeterminada al señalar “y otros”.

En el acta del dispositivo del fallo de esta alzada, por error material involuntario se incluyó a los codemandados en forma personal sin hacer distinción alguna.

Ahora bien, se observa que mediante diligencia de fecha 11 de junio de 2008, folio 90, la parte actora desistió de la acción contra los accionistas: J.A.D.S.T., J.P.S.F., A.S.A., M.P.D.S.F., J.M.D.S.T., J.M.F.N. y J.D.F.N., que fue homologado por auto de fecha 18 de junio de 2008, folio 91.

Si bien la parte demandada solo apeló de un punto, el prorrateo de los cesta tickets y no de la condenatoria a las sociedades mercantiles codemandadas y a las personas naturales, en caso de ser procedente cualquier diferencia, este Juzgado Superior debe corregir ese punto por ser de orden publico y estar involucrado el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se deja expresa constancia de que la condena en el presente caso debe recaer contra JARDINERIA VERACRUZ, JARDÍN LAS MERCEDES, C. A. y en forma personal contra los codemandados respecto a los cuales no se desistió de la demanda, a saber, A.M.D.S.J., N.L.D.S.T., F.M.R. y M.C.G.D.S..

La parte actora también apelante expuso que: En cuanto al objeto de la apelación es por cuanto la sentencia adolece de silencio de pruebas porque se alega un horario constante de 44 horas el cual se niega pero no se discrimina el horario. Hay un silencio porque de los documentos no fueron canceladas las vacaciones del 2003, no valora que la relación laboral comenzó en octubre de 2003. No hace mención de que se consigna el informe del Seniat. Hay un error de hecho y de derecho, el pago de las comisiones no se tomó en cuenta en las incidencias. No fue tomado y desestimado el testigo y la declaración de parte. En cuanto a la jornada se solicitó se exhibiera el cartel y no lo hizo. En la contestación no negó el horario como es. De acuerdo con los recibos que rielan a los folios 15 al 163 se pagaba el domingo pero es un pago parcial y también existen pagos de horas extras. Hay una diferencia en los pagos.

Antes de resolver el único punto apelado por la demandada, este Tribunal pasa a resolver los puntos de la parte actora.

En cuanto al primer punto relativo al horario, en el libelo se alega un horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. de lunes a sábado, que laboró en temporadas altas como octubre, noviembre y diciembre de 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 los jueves, viernes, sábados y domingos desde las 8:00 a.m. a 9:00 p.m., y que laboró cada día de la madre, día de los enamorados, día de la secretaria.

La parte demandada en la contestación a la demanda alegó que no es cierto que la actora haya tenido un horario de 48 horas semanales y que por ello laborase 4 horas extras semanales durante el curso de la relación laboral, al igual que haya laborado 840 horas extras.

Al respecto se observa que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 195 establece que la jornada diurna no podrá exceder de 8 horas diarias ni de 44 horas semanales.

Según el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 422 del 30 de marzo de 2009 (Edgar A.B.M. contra Serenos Responsables, C. A. Sereca), al haber negado la parte demandada que la demandante laboraba 4 horas extraordinarias semanales, debe la parte actora probarlas y con respecto a que cuando laboró horas extras y domingos le fueron pagados, ello debe probarlo la parte demandada.

La parte actora no probó que laboró fuera del límite normal, en consecuencia, se tiene que la misma laboró 8 horas diarias y 44 horas semanales.

De los recibos de pago promovidos por la parte demandada que cursan a los folios 8 al 201 del cuaderno de recaudos, consta que la parte demandada canceló sueldos y salarios: 6,00 días, descanso semanal de obreros: 1,00 día; en la demanda no se discriminan cuales son los descansos, feriados y horas extras laborados, no obstante, en dichos recibos de pago aparecen pagados feriados y horas extras así: Domingos: períodos: 19-12-04 al 25-12-04 folio 15; 12-12-04 al 18-12-04 folio 16; 05-12-04 al 11-12-04 folio 17; 28-11-04 al 04-12-04 folio 18; 21-11-04 al 27-11-04 folio 19; 14-11-04 al 20-11-04 folio 20; 24-10-04 al 30-10-04 folio 23; 17-10-04 al 23-10-04 folio 24; 10-12-04 al 16-12-04 folio 25; 12-09-04 al 18-09-04 folio 29; 18-07-04 al 24-07-04 folio 37; 04-07-04 al 10-07-04 folio 39; 09-05-04 al 15-05-04 folio 47; 18-04-04 al 24-04-04 folio 50; 11-12-05 al 17-12-05 folio 55; 27-11-05 al 03-12-05 folio 57; 20-11-05 al 26-11-05 folio 58; 13-11-05 al 19-11-05 folio 59; 30-10-05 al 05-11-05 folio 61; 16-10-05 al 22-10-05 folio 63; 02-10-05 al 08-10-05 folio 65; 24-07-05 al 30-07-05 folio 75; 08-05-05 al 14-05-05 folio 86; 13-02-05 al 19-02-05 folio 96; 23-01-05 al 29-01-05 folio 99; 10-12-06 al 16-12-06 folio 105; 19-11-06 al 25-11-06 folio 107; 12-11-06 al 18-11-06 folio 108; 15-10-06 al 21-10-06 folio 112; 01-10-06 al 07-10-06 folio 114; 23-07-06 al 29-07-06 folio 124; 18-06-06 al 24-06-06 folio 129; 11-05-06 al 20-05-06 folio 134; 16-04-06 al 22-04-06 folio 138; 16-12-07 al 22-12-07 folio 153; 18-11-07 al 24-11-07 folio 157; 27-10-2007 folio 161; 07-10-07 al 13-10-07 folio 163; 13-05-07 al 19-05-07 folio 184; Horas extras: 23-12-07 al 29-12-07 folio 152; 02-12-07 al 08-12-07 folio 155.

En consecuencia, conforme a la señalada sentencia, tomando en cuenta que la parte actora no discriminó ni demostró el exceso y la demandada negó la jornada, sin que la actora la demostrara y a su vez la demandada probó que cuando laboró domingos y horas extras, fueron pagados en la forma precedentemente analizada, es improcedente condenar a la demandada por diferencia de domingos laborados y horas extras, porque los laborados fueron pagados. Así se declara.

En cuanto el segundo punto, que hay un silencio porque de los documentos no fueron canceladas las vacaciones del 2003.

Se observa que la parte actora alega que la relación comenzó el 1 de octubre de 2003, la parte demandada en la contestación a la demanda no negó ese hecho, en consecuencia, se tiene como admitido conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las pruebas aportadas se evidencia que únicamente fueron canceladas las vacaciones correspondientes a los periodos 2004-2005; 2005-2006; y 2006-2007; por lo que al no haberse demostrado el pago del periodo 2003-2004, debe pagarse.

Con respecto al tercer punto, que el pago de las comisiones no se tomó en cuenta en las incidencias, la parte actora en el libelo alega tener un salario mensual de Bs. F. 400,00 desde el 1 de octubre de 2003 al 30 de abril de 2005, constituido por el salario base de lunes a sábado de Bs. F. 330,00 y la comisión de venta fija mensual de Bs. F. 70,00; desde el 1° de mayo de 2005 al 31 de enero de 2006 devengó Bs. F. 475,00 constituido por un salario base de lunes a sábado de Bs. 405,00 y la comisión de venta fija mensual de Bs. F. 70,00; desde el 1 de febrero de 2006 al 30 de julio de 2006 devengó un salario de Bs. F. 535,74 constituido por el salario Bs. F. 465,76 y la comisión de Bs. F. 70,00; desde el 1° de agosto de 2006 al 30 de abril de 2007 Bs. F. 583,00 constituido por Bs. F. 513,00 y la comisión de venta fija mensual de Bs. F. 70,00; del 1° de mayo de 2007 al 9 de enero de 2008 devengó Bs. F. 618,00 y la comisión de venta fija mensual de Bs. 70,00.

La parte demandada en la contestación negó que la parte actora devengara una comisión fija de Bs. 70.000,00 ó Bs. 70,00, y que de los recibos de pago se evidencia cual era realmente el salario devengado.

De las pruebas aportadas al expediente no se evidencia que la parte actora recibiera una comisión fija mensual, razón por la cual es improcedente tal solicitud.

En cuanto a la apelación de la parte demandada es por cuanto se le concedió el prorrateo de los cesta tickets. La sentencia de Primera Instancia le otorgó dicho beneficio desde enero de 2005, considerando los días efectivamente laborados con base al porcentaje de 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento que le nació el derecho en virtud de que la parte demandada reconoció parcialmente adeudar lo correspondiente al beneficio de alimentación más no la cantidad demandada.

La parte actora demanda el beneficio alimentación por cuanto los demandados indemnizaron el concepto de beneficio de alimentación a que estaban obligados y que han debido pagar para el momento cuando se generó desde el 01 de octubre de 2003 al 09 de febrero de 2008, pero en base a una jornada de 8 horas diarias por 5 días y 4 horas cada sábado laborado, sin cancelarlas, domingos y horas nocturnas laboradas los meses de octubre, noviembre y diciembre de cada año siendo que se hizo acreedora de la referida diferencia de 840 horas de cada sábado laborado, 528 horas de cada domingo y 546 horas nocturnas laboradas y no canceladas totalizando la cantidad de 1.914 horas laboradas.

La parte demandada con respecto a este punto en la contestación negó que la actora haya tenido un horario de 48 horas semanales y que por ello laborase 4 horas extras semanales y por ende le correspondiese una supuesta alícuota por cada supuesta hora extra laborada y mucho menos que el total de horas a bonificar ascienda a 192 por año; que en el supuesto negado de que le procediese algún pago solo podría ser tomado a partir de enero de 2005 que es el tiempo de vigencia de la ley actual, pues la ley anterior exigía tener más de 50 trabajadores.

Las horas extras no están probadas, razón por la cual no le corresponde la diferencia de cesta tickets demandadas, salvo aquellos domingos y horas extras que aparecen pagadas por la demandada, sobre los cuales debe pagarse el correspondiente cesta tickets, siendo que además la parte demandada al apelar del prorrateo únicamente, aceptó que procedía pero que no correspondían por ese período.

En virtud de lo anterior le corresponde lo siguiente:

Tiempo de servicio: La relación de trabajo se desarrolló desde el 01 de octubre de 2003 (en virtud de que la parte demandada no alegó una fecha diferente de inicio) hasta el 9 de febrero de 2008, es decir, el tiempo de servicio es de 4 años, 3 meses y 8 días.

Salario: desde el 1 de octubre de 2003 al 30 de abril de 2005, de Bs. 330.000,00; desde el 1° de mayo de 2005 al 31 de enero de 2006 devengó Bs. de Bs. 405.000,00; desde el 1 de febrero de 2006 al 30 de julio de 2006 devengó un salario de Bs. 465.760,00; desde el 1° de agosto de 2006 al 30 de abril de 2007 Bs. 513.000,00; del 1° de mayo de 2007 al 9 de enero de 2008 devengó Bs. F. 618,00. Teniendo un último salario integral de Bs. 23.804,44 (salario básico Bs. 20.600,00 + alícuota de utilidades de Bs. 2.575,00 + la alícuota de bono vacacional de Bs. 629,44).

Antigüedad: demanda Bs. 4.471,36 pero le corresponde lo siguiente:

FECHA DEL SALARIO SALARIO ALICUOTA ALICUOTA SALARIO MENSUALES ACUMULADAS

MOVIMIENTO MENSUAL DIARIO UTILIDADES BONO VAC. INTEGRAL

01/10/2003 330.000,00 11.000,00 916,67 213,89 12.130,56

01/11/2003 330.000,00 11.000,00 916,67 213,89 12.130,56

01/12/2003 330.000,00 11.000,00 916,67 213,89 12.130,56

01/01/2004 330.000,00 11.000,00 916,67 213,89 12.130,56 60.652,78 60.652,78

01/02/2004 330.000,00 11.000,00 916,67 213,89 12.130,56 60.652,78 121.305,56

01/03/2004 330.000,00 11.000,00 916,67 213,89 12.130,56 60.652,78 181.958,33

01/04/2004 330.000,00 11.000,00 916,67 213,89 12.130,56 60.652,78 242.611,11

01/05/2004 330.000,00 11.000,00 916,67 213,89 12.130,56 60.652,78 303.263,89

01/06/2004 330.000,00 11.000,00 916,67 213,89 12.130,56 60.652,78 363.916,67

01/07/2004 330.000,00 11.000,00 916,67 213,89 12.130,56 60.652,78 424.569,44

01/08/2004 330.000,00 11.000,00 916,67 213,89 12.130,56 60.652,78 485.222,22

01/09/2004 330.000,00 11.000,00 916,67 213,89 12.130,56 60.652,78 545.875,00

01/10/2004 330.000,00 11.000,00 916,67 244,44 12.161,11 60.805,56 606.680,56

01/11/2004 330.000,00 11.000,00 916,67 244,44 12.161,11 60.805,56 667.486,11

01/12/2004 330.000,00 11.000,00 916,67 244,44 12.161,11 60.805,56 728.291,67

01/01/2005 330.000,00 11.000,00 916,67 244,44 12.161,11 60.805,56 789.097,22

01/02/2005 330.000,00 11.000,00 916,67 244,44 12.161,11 60.805,56 849.902,78

01/03/2005 330.000,00 11.000,00 916,67 244,44 12.161,11 60.805,56 910.708,33

01/04/2005 330.000,00 11.000,00 916,67 244,44 12.161,11 60.805,56 971.513,89

01/05/2005 405.000,00 13.500,00 1.125,00 300,00 14.925,00 74.625,00 1.046.138,89

01/06/2005 405.000,00 13.500,00 1.125,00 300,00 14.925,00 74.625,00 1.120.763,89

01/07/2005 405.000,00 13.500,00 1.125,00 300,00 14.925,00 74.625,00 1.195.388,89

01/08/2005 405.000,00 13.500,00 1.125,00 300,00 14.925,00 74.625,00 1.270.013,89

01/09/2005 405.000,00 13.500,00 1.125,00 300,00 14.925,00 74.625,00 1.344.638,89

01/10/2005 405.000,00 13.500,00 1.125,00 337,50 14.962,50 74.812,50 1.419.451,39

01/11/2005 405.000,00 13.500,00 1.125,00 337,50 14.962,50 74.812,50 1.494.263,89

01/12/2005 405.000,00 13.500,00 1.125,00 337,50 14.962,50 74.812,50 1.569.076,39

01/01/2006 465.760,00 15.525,33 1.293,78 388,13 17.207,24 86.036,22 1.655.112,61

01/02/2006 465.760,00 15.525,33 1.293,78 388,13 17.207,24 86.036,22 1.741.148,83

01/03/2006 465.760,00 15.525,33 1.293,78 388,13 17.207,24 86.036,22 1.827.185,06

01/04/2006 465.760,00 15.525,33 1.293,78 388,13 17.207,24 86.036,22 1.913.221,28

01/05/2006 465.760,00 15.525,33 1.293,78 388,13 17.207,24 86.036,22 1.999.257,50

01/06/2006 465.760,00 15.525,33 1.293,78 388,13 17.207,24 86.036,22 2.085.293,72

01/07/2006 465.760,00 15.525,33 1.293,78 388,13 17.207,24 86.036,22 2.171.329,94

01/08/2006 513.000,00 17.100,00 1.425,00 427,50 18.952,50 94.762,50 2.266.092,44

01/09/2006 513.000,00 17.100,00 1.425,00 427,50 18.952,50 94.762,50 2.360.854,94

01/10/2006 513.000,00 17.100,00 1.425,00 475,00 19.000,00 95.000,00 2.455.854,94

01/11/2006 513.000,00 17.100,00 1.425,00 475,00 19.000,00 95.000,00 2.550.854,94

01/12/2006 513.000,00 17.100,00 1.425,00 475,00 19.000,00 95.000,00 2.645.854,94

01/01/2007 513.000,00 17.100,00 2.137,50 475,00 19.712,50 98.562,50 2.744.417,44

01/02/2007 513.000,00 17.100,00 2.137,50 475,00 19.712,50 98.562,50 2.842.979,94

01/03/2007 513.000,00 17.100,00 2.137,50 475,00 19.712,50 98.562,50 2.941.542,44

01/04/2007 513.000,00 17.100,00 2.137,50 475,00 19.712,50 98.562,50 3.040.104,94

01/05/2007 618.000,00 20.600,00 2.575,00 572,22 23.747,22 118.736,11 3.158.841,06

01/06/2007 618.000,00 20.600,00 2.575,00 572,22 23.747,22 118.736,11 3.277.577,17

01/07/2007 618.000,00 20.600,00 2.575,00 572,22 23.747,22 118.736,11 3.396.313,28

01/08/2007 618.000,00 20.600,00 2.575,00 572,22 23.747,22 118.736,11 3.515.049,39

01/09/2007 618.000,00 20.600,00 2.575,00 572,22 23.747,22 118.736,11 3.633.785,50

01/10/2007 618.000,00 20.600,00 2.575,00 629,44 23.804,44 119.022,22 3.752.807,72

01/11/2007 618.000,00 20.600,00 2.575,00 629,44 23.804,44 119.022,22 3.871.829,94

01/12/2007 618.000,00 20.600,00 2.575,00 629,44 23.804,44 119.022,22 3.990.852,17

01/01/2008 618.000,00 20.600,00 2.575,00 629,44 23.804,44 119.022,22 4.109.874,39

01/02/2008 618.000,00 20.600,00 2.575,00 629,44 23.804,44 119.022,22 4.228.896,61

Más 2 días adicionales x Bs. 12.161,11 = 24.322,22; 4 días adicionales x Bs. 14.962,5 = Bs. 59.850,00; 6 días x Bs. 19.000,00 = Bs. 114,000; y 8 días x Bs. 23804,44 = Bs. 190435,52, total: Bs. 388.607,78.

Le corresponde en total por antigüedad Bs. 4.617.504,39, menos lo anteriormente recibido según se evidencia de la prueba de informes emanada de SEGUROS AVILA: el día 04 de enero de 2005, un anticipo por Bs. 200.000,00, y el día 13 de enero de 2006, un anticipo por Bs. 800.000,00, y de Primus Seguros el 11-09-2006 Bs. 650,00; en fecha 13-09-2006 Bs. 650,00; el 20-07-2007 Bs. 900.000,00; y 24 de julio de 2007 Bs. 900,00, total anticipado Bs. 4.100.000, total a favor de la actora Bs. 517.504,39.

Vacaciones: Demanda las vacaciones de los periodos 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007 y las fraccionadas 2007-2008. De las pruebas valoradas se observa que se le canceló lo siguiente: 2004-2005: 15 días de disfrute, 8 días de bono y 4 días feriados Bs. 284.295,00; periodo 2005-2006: 16 días de disfrute, 9 días de bono vacacional y 3 días feriados por Bs. 416.768,61; periodo 2006-2007: 17 días de disfrute, 10 días de bono y 6 días feriados por Bs. 544.549,50 y por vacaciones fraccionadas 15 días Bs. 309,00 y 9,17 de bono vacacional fraccionado Bs. 188,83. No habiendo cancelado el periodo 2003-2004 ni las vacaciones fraccionadas, razón por la cual le corresponde: 15 días x Bs. 20.600,00 = Bs. 309.000,00.

Bono vacacional: demanda el bono vacacional de los periodos 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007 y las fraccionadas 2007-2008 de las pruebas aportadas se observa que se pago el de los siguientes periodos 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007 y las fraccionadas 2007-2008, no así las del periodo 2003-2004 por lo que le corresponde lo siguiente: 7 días x Bs. 20.600,00 = Bs. 144.200,00.

Bonificación de fin de año: Demanda en el periodo 2003 11,25 días; 2004, 2005, 2006, 2007: 45 días por año y 2008: 3,75 días. De las pruebas aportadas se observa que pagó de las utilidades de la siguiente manera: año 2004: 22,5 días por Bs. 247.500,00; año 2005: 30 días por Bs. 405.000,00, año 2006: 30 días por Bs. 513.000,00, año 2007: 45 días por Bs. 927.000,00. Por lo que al no demostrarse el pago de la bonificación de fin de año del periodo 2003 le corresponde 7.5 x Bs. 20.600,00 = Bs. 154.500,00 y la fraccionada del año 2008 3,75 x Bs. 20.600,00 = Bs. 77.250,00, total Bs. 231.750,00.

Horas extras: Le correspondía a la parte actora demostrar haberlas trabajado y no lo hizo, pues su argumento es que trabajaba 4 horas extras diarias; la parte demandada demostró las que fueron laboradas en la forma antes señalada, es improcedente cualquier diferencia.

Domingos laborados: Demanda 66 domingos trabajados, la parte demandada negó que laborara domingos y que cuando fueron trabajados se pagaron. La parte actora no demostró que laborara domingos y la demandada que pagó los laborados en la forma antes indicada, en consecuencia, no corresponde diferencia alguna.

Bono nocturno: Lo demanda en virtud de que a su decir tenía una jornada mixta, pero no lo probó por lo que no le corresponde.

Beneficio alimentación: La actora demanda el beneficio alimentación por cuanto los demandados indemnizaron el concepto de beneficio de alimentación han debido ser pagados en base a una jornada de 8 horas diarias por 5 días y 4 horas cada sábado laborado; la parte demandada en la contestación negó que la actora haya tenido un horario de 48 horas semanales y que por ello laborase 4 horas extras semanales; la parte actora no probó las horas extras laboradas, no obstante, la parte demandada probó que cuando laboró horas extras y domingos fueron pagados, en la forma señalada en este fallo, de manera que le corresponden los cesta tickets por las horas extras y domingos que la parte demandada probó y aparecen reflejados en los recibos de pago, así: Domingos: períodos: 19-12-04 al 25-12-04 folio 15; 12-12-04 al 18-12-04 folio 16; 05-12-04 al 11-12-04 folio 17; 28-11-04 al 04-12-04 folio 18; 21-11-04 al 27-11-04 folio 19; 14-11-04 al 20-11-04 folio 20; 24-10-04 al 30-10-04 folio 23; 17-10-04 al 23-10-04 folio 24; 10-12-04 al 16-12-04 folio 25; 12-09-04 al 18-09-04 folio 29; 18-07-04 al 24-07-04 folio 37; 04-07-04 al 10-07-04 folio 39; 09-05-04 al 15-05-04 folio 47; 18-04-04 al 24-04-04 folio 50; 11-12-05 al 17-12-05 folio 55; 27-11-05 al 03-12-05 folio 57; 20-11-05 al 26-11-05 folio 58; 13-11-05 al 19-11-05 folio 59; 30-10-05 al 05-11-05 folio 61; 16-10-05 al 22-10-05 folio 63; 02-10-05 al 08-10-05 folio 65; 24-07-05 al 30-07-05 folio 75; 08-05-05 al 14-05-05 folio 86; 13-02-05 al 19-02-05 folio 96; 23-01-05 al 29-01-05 folio 99; 10-12-06 al 16-12-06 folio 105; 19-11-06 al 25-11-06 folio 107; 12-11-06 al 18-11-06 folio 108; 15-10-06 al 21-10-06 folio 112; 01-10-06 al 07-10-06 folio 114; 23-07-06 al 29-07-06 folio 124; 18-06-06 al 24-06-06 folio 129; 11-05-06 al 20-05-06 folio 134; 16-04-06 al 22-04-06 folio 138; 16-12-07 al 22-12-07 folio 153; 18-11-07 al 24-11-07 folio 157; 27-10-2007 folio 161; 07-10-07 al 13-10-07 folio 163; 13-05-07 al 19-05-07 folio 184; Horas extras: 23-12-07 al 29-12-07 folio 152; 02-12-07 al 08-12-07 folio 155.

En consecuencia, corresponde la alícuota del beneficio de tickets alimentación desde el 01 de octubre de 2003 hasta el 9 de enero de 2008, únicamente por los domingos y horas extras laborados según consta de los recibos de pago antes analizados, al valor mínimo establecido en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente o correspondiente para el día efectivamente laborado y en el cual le nació a la demandante el derecho a percibir el referido beneficio por jornada laborada.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 01 de octubre de 2003 hasta el 9 de enero de 2008, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, menos la cantidad recibida anteriormente de Bs. F. 1.471,74.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 9 de febrero de 2008 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule lo correspondiente al cesta tickets, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo; la demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 9 de febrero de 2008, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 04 de agosto de 2008 fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, las codemandadas JARDÍN LAS MERCEDES, C. A., JARDINERÍA VERACRUZ, C. A. y en forma personal los ciudadanos A.M.D.S.J., N.L.D.S.T., F.M.R. y M.C.G.D.S., deben pagar a la ciudadana D.S. la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 39/100 CENTIMOS (Bs. 1.202.454,39) ó MIL DOSCIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON 45 /100 CENTIMOS (Bs. F. 1.202,45) por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades 2003 y fraccionada 2008, más lo correspondiente a cesta tickets, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la indexación calculados en la forma establecida en este fallo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 11 de junio de 2009, por la abogado R.G., apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de junio de 2009, oída en ambos efectos en fecha 15 de junio de 2009. SEGUNDO: SIN LUGAR apelación interpuesta en fecha 12 de junio de 2009, por el abogado C.F., apoderado judicial de la demandada. TERCERO: Se condena a JARDÍN LAS MERCEDES, C. A., JARDINERÍA VERACRUZ, C. A. y en forma personal los ciudadanos A.M.D.S.J., N.L.D.S.T., F.M.R. y M.C.G.D.S., deben pagar a la ciudadana D.S. la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 39/100 CENTIMOS (Bs. 1.202.454,39) ó MIL DOSCIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON 45 /100 CENTIMOS (Bs. F. 1.202,45) por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades 2003 y fraccionada 2008, más lo correspondiente a cesta tickets, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la indexación calculados en la forma establecida en este fallo. CUARTO: MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cinco (5) días del mes de agosto de 2009. AÑOS: 199º y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

YAIROBI CARRASQUEL

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 5 de julio de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

YAIROBI CARRASQUEL

SECRETARIA

Asunto No. AP21-R-2009-000834

JCCA/YC/yro