Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 4 de Marzo de 2010

Refiere la recurrente que en fecha 04 de diciembre de 2009 la Jueza Décima de Control de este Circuito Judicial Penal realizó un cambio de calificación jurídica a la que el Ministerio Público atribuyó a los hechos ejecutados, causando un gravamen irreparable, pues a su entender, el delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual y se da por consumado cuando la propiedad, que son los derechos protegidos al incriminarse el robo, son lesionados; que si el asaltante obtiene los objetos, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito; que el robo es un delito instantáneo y que no requiere ser delito perfecto u obtener el fin último para que se perfeccione.

De lo señalado por la recurrente, se evidencia, que lo que pretende denunciar es la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y que si bien es cierto, en el escrito presentado por la representación fiscal, lo fundamenta en el numeral 5 del artículo 447 eiusdem, no es menos cierto, que con la modificación del criterio que mantuvo pacíficamente esta Sala, respecto a los recursos de apelación interpuestos contra sentencias condenatorias dictadas de acuerdo al procedimiento especial por admisión de los hechos, se procede a resolver conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, para la apelación de sentencia definitiva.

Tal como se indicó ut supra, el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal, se fundamenta en la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto considera que la conducta desplegada por el ciudadano D.J.L.L., constituye el tipo penal del delito de robo agravado, delito consumado y no frustrado.

Ahora bien, antes de profundizar sobre el mérito del asunto, es deber de esta Alzada establecer lo que constituye el vicio denunciado por la recurrente, y así tenemos que, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida salvo que, se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al abordar el mérito de la denuncia planteada por la recurrente, observa la Sala, que la recurrida plasmó lo siguiente:

(Omissis)

Con las evidencias antes mencionadas, concluye efectivamente el Tribunal, se encuentran demostrados los punibles antes referidos, esto es en cuanto al ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, tomando en cuenta que se produjo un hecho real y cierto como es que el imputado encontrándose con otra persona amenazaron con un arma de fuego, la cual le fue incautada a las víctimas y despojaron a las víctimas de una suma de dinero, pero al ser sorprendidos por la comisión de la Guardia Nacional, dejan este objeto en el lugar donde perpetraban el hecho y se dan a la huida, por lo que considera esta juzgadora que a la defensa le asiste la razón cuando señala que si bien el momento consumativo del delito de Robo (sic) Agravado (sic) estaría dado por la desposesión (sic) del objeto material, esta disposición va unida al acto material de huida, es decir, al acto inequívoco de que el autor ha considerado cumplido su inter criminis y procede a iniciar su huida el (sic) lugar del hecho criminal, sin que importe en forma alguna la distancia recorrida, pues solo (sic) basta que se tenga en forma clara que ya estaba huyendo del lugar, para considerar consumado plenamente el delito.

Ahora bien, de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, como fundamento de su acusación fiscal, se tiene el acta policial levantada por los funcionarios actuantes, donde entre otras cosas dejan constancia que se dirigieron al taller donde se pudo observar a dos ciudadanos de los cuales uno estaba armado, quienes al percatarse de la presencia policial corrieron internándose en una zona boscosa, que después de dar con la captura del imputado de autos, regresan al lugar donde se frustró el asalto, de la denuncia interpuesta por el ciudadano A.D.D., al igual que los funcionarios actuantes, señala que llegó una comisión de la Guardia Nacional y los choros gritaron llegó la guardia para después salir corriendo botando el dinero y el play a esconderse en una arboleda; el ciudadano H.M., señala en su declaración que de repente llegó la Guardia Nacional y ellos se fueron corriendo y le dispararon en varias ocasiones, la ciudadana osa U.T., refiere en su declaración entre otras cosas que de repente llegó la Guardia Nacional de sorpresa y salieron corriendo botando en el mismo lugar las cosas.

Con lo que se determina ciertamente que aún estas dos personas que se encontraban cometiendo el punible del ROBO no habían iniciado su huida del lugar y por la intervención de la comisión de la guardia cuando se sienten sorprendidos botan los objetos apoderados y emprenden la huida, es decir, que no fueron sorprendidos luego de iniciar la huida, es decir, que su conducta encuadra perfectamente en el supuesto establecido en el artículo 80 del Código Penal, es decir, que hay delito FRUSTRADO (sic) cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, por lo tanto procede a realizar el cambio de calificación considerando entonces la existencia del DELITO (sic) DE (sic) ROBO (sic) AGRAVADO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) FRUSTRACION (sic).

(Omissis)

De lo expuesto se evidencia, que la recurrida dio por acreditado que el acusado D.J.L.L., encontrándose con otra persona amenazó con un arma de fuego y despojaron a las víctimas de una suma de dinero, la cual fue dejada en el lugar de los hechos, al emprender la huida, cuando fueron sorprendidos por los efectivos de la Guardia Nacional.

Aunado a lo anterior, la recurrida acreditó la existencia del delito de robo agravado en grado de frustración, con base en el acta policial levantada por los funcionarios actuantes en el procedimiento, donde en otras cosas, dejaron constancia que se dirigieron al taller donde observaron a dos ciudadanos, de los cuales uno estaba armado, quienes al percatarse de la presencia policial, corrieron internándose en una zona boscosa; que después de dar con la captura del ciudadano D.J.L.L., regresaron al lugar donde se frustró el asalto.

De igual forma, la a quo acreditó la existencia del delito de robo agravado en grado de frustración, con la denuncia interpuesta por el ciudadano A.D.D., quien señaló que llegó una comisión de la Guardia Nacional y los choros salieron corriendo a esconderse en una arboleda, botando el dinero y el play; con la declaración del ciudadano H.M., quien señaló que de repente llegó la Guardia Nacional y ellos (imputados) salieron corriendo y dispararon en varias ocasiones; con la declaración de la ciudadana R.U.T., quien refiere que de repente llegó la Guardia Nacional y salieron corriendo, botando en el mismo lugar las cosas

En este sentido, se desprende de la decisión dictada, que la jueza a quo consideró que por cuanto las dos personas que se encontraban cometiendo el punible de robo no habían iniciado su huida del lugar cuando intervinieron los funcionarios de la Guardia Nacional, dejando botado en el sitio del suceso los objetos de que se habían apoderado y luego emprendieron la huida, tal conducta se encontraba contemplada en el supuesto establecido en el artículo 80 del Código Penal, es decir, delito frustrado.

Ahora bien, el artículo 458 del Código Penal, establece:

(Omissis)

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se hayan cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…

Asimismo, el artículo 80 de la referida ley, establece:

(Omissis)

Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

(Omissis)

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

Es oportuno señalar, que normalmente los tipos penales se manifiestan para los hechos punibles consumados, y muy raramente se tipifica en forma autónoma el delito imperfecto –tentativa acabada (frustración) y tentativa inacabada (tentativa simplemente)-, pues para ello, se ha establecido y regulado los dispositivos amplificadores del tipo penal, que permiten sancionar aquellos hechos punibles que aún no habiéndose consumado por circunstancias independientes a la voluntad del sujeto agente, sin embargo, igualmente responden penalmente al haber peligrado o lesionado un bien jurídico tutelado por el Estado, evitándose así la impunidad para los hechos punibles no consumados.

Es así como, aun cuando no se produzca el resultado ante la conducta humana desplegada por el sujeto agente con este fin, sin embargo, también se le sanciona con la pena establecida para el delito, rebajada según se trate el tipo del delito imperfecto, a tenor de lo establecido en el artículo 82 del Código Penal. En efecto, el artículo 80 eiusdem, establece los elementos que permiten delinear el delito en grado de tentativa y el delito en grado de frustración, existiendo el primero cuando el sujeto agente no ha hecho todo lo necesario para la consumación del hecho, mientras que, en el segundo, el sujeto ha hecho todo lo necesario para la consumación del hecho, pero en ambos casos, por circunstancias independientes a su voluntad se evita la consumación del mismo, teniendo como común denominador el comienzo en la ejecución del hecho criminal.

Ahora bien, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, la recurrida dejó acreditado que el día 27 de agosto de 2009, siendo aproximadamente las 10:15 de la mañana, funcionarios de la Guardia Nacional, se dirigieron al taller mecánico “Hidromáticos Robinson”, donde pudieron observar a dos ciudadanos de los cuales uno estaba armado, quienes al percatarse de la presencia policial corrieron internándose en una zona boscosa, que después de dar con la captura del imputado de autos, regresan al lugar.

Asimismo, estableció la recurrida, que la denuncia interpuesta por la víctima A.D.D., al igual que los funcionarios actuantes, señala que llegó la Guardia Nacional y los choros gritaron “llegó la Guardia” para después salir corriendo botando el dinero y esconderse en una arboleda.

De igual forma estableció la recurrida que el ciudadano H.M., señaló en su declaración que de repente llegó la Guardia Nacional y se fueron corriendo y le dispararon en varias ocasiones; asimismo, la recurrida señaló que la ciudadana R.U.T., refirió en su declaración que de repente llegó la Guardia Nacional y salieron corriendo, botando en el mismo lugar las cosas. Como bien se observa, la recurrida dejó acreditado que los acusados despojaron a las víctimas del dinero y del equipo play, pero que ante la presencia de la comisión de la Guardia Nacional, dejan botados lo que habían despojado y emprenden la huida.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 435 de fecha 08 de agosto de 2008 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, dejó sentado lo siguiente:

(omissis)

Ahora bien, en el tipo penal general que corresponde al delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias utilizadas para ello, por lo que no puede condicionarse su materialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más aun cuando esta sea susceptible de ser ocultada, alterada o destruida por el autor o su cómplice.

De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo…

En este sentido, considera la Sala, que el delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual, que se ve consumado, cuando la propiedad y la libertad son lesionados. En la comisión del delito de robo existe un sujeto activo que amenaza a otra persona con causarle un grave daño si no le entrega sus bienes. Si el agente activo obtiene los bienes aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito, por cuanto, cuando el agente activo despoja de los bienes a su víctima, queda sin lugar a dudas lesionado el derecho de propiedad, porque contra su voluntad, la constriñeron a despojarse de su bien, en consecuencia, la recurrida erró al calificar el hecho como robo agravado frustrado, constituyendo ello una violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, concretamente el artículo 80 del Código Penal en su segundo aparte.

Ahora bien, el efecto señalado en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se declare con lugar el recurso de apelación con base a la violación de la ley, es dictar una decisión propia fundamentada en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario la realización nuevamente de la audiencia sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción ante un Juez distinto al que profirió el fallo.

En el caso de marras, si bien la recurrida dejó acreditado el hecho, sin embargo, la decisión de declarar culpable a D.J.L.L., está cimentada en la admisión de manera libre y voluntaria de los hechos realizada por el acusado para la imposición de la pena, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 376 de la norma adjetiva penal, el cual prevé que dicha admisión de hechos puede realizarla el acusado pero una vez admitida la acusación, lo que requiere un control previo del acto conclusivo fiscal por parte del Juez.

En ese sentido, dictar esta Corte una decisión propia, quebrantaría el derecho del acusado de decidir si admite o no los hechos y con ello su derecho a la defensa, en razón al control previo que debe realizar el juez del acto conclusivo fiscal, donde con base al principio iure novit curia, puede mantener la calificación dada a los hechos por el representante Fiscal o modificar dicha calificación jurídica; en consecuencia, lo procedente en este caso, es declarar la nulidad de la decisión dictada y ordenar que un Juez distinto al que profirió la decisión, realice nuevamente la audiencia preliminar prescindiendo del vicio observado, y así se decide.

En otro orden de ideas, no puede escapar a esta Corte de Apelaciones, que en el acto conclusivo fiscal se acusa a D.J.L.L., por la comisión de los delitos de robo agravado, porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad agravada, tipificados en los artículos 458, 277 y 218 del Código Penal respectivamente; sin embargo, del acta de audiencia preliminar (folio 130 al 134) y el íntegro de la decisión folio (135 al 142), se evidencia que la a quo admite la acusación presentada y condena a D.J.L.L., además de los delitos acusados por el Ministerio Público, por el delito de aprovechamiento de objeto proveniente del delito de hurto, tipificado en el artículo 470 del Código Penal; vulnerando con ello el principio de congruencia entre sentencia y acusación, señalado en el artículo 363 del Código orgánico Procesal Penal; y así igualmente se declara.

De acuerdo al anterior análisis, esta Alzada concluye que le asiste la razón a la recurrente, resultando forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, anulando en consecuencia el fallo impugnado, debiendo un juez distinto del que profirió el mismo, celebrar nueva audiencia preliminar y dicte decisión con prescindencia de los vicios observados. Así se decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.D.M.A., en su carácter de Fiscal Novena del Ministerio Público, contra la decisión publicada por la abogada M.N.A.S., Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de diciembre de 2.009, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado en grado de frustración, porte ilícito de ama de fuego, aprovechamiento de objeto proveniente del delito de hurto y resistencia a la autoridad agravada, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80, 277, 470 y 218 ordinal 2° todos del Código Penal; admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público; mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano D.J.L.L. y lo condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos, a cumplir la pena de cinco (05) años, cuatro (04) meses y veinticinco (25) días de prisión.

Se anula la decisión recurrida, debiendo un juez distinto del que profirió la misma, celebrar nueva audiencia preliminar y dictar el fallo con prescindencia de los vicios observados.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los cuatro (04) días del mes de marzo de 2010. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

E.J.P.H.

Presidente-Ponente

Jaime de Jesús Velásquez Martínez Nélida Iris Mora Cuevas

Juez Jueza Temporal

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

Aa-4062/EJPH/Neyda.-