Decisión nº 066-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 25 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 25 de mayo de 2009

199° y 150°

Asunto Nº: CA -767- 09-VCM

Resolución Nro.066 - 09

Ponente: Jueza Integrante: R.M.T.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.C.C., procediendo como Defensora Pública Primera Suplente en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este caso como defensora del ciudadano D.E.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto de fecha 23 de marzo de 2009, dictado por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante el cual acordó las medidas de protección y seguridad a favor de M.A.A.T., según las previsiones del artículo 87, numeral 13, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para decidir se observa:

En fecha 30 de marzo de 2009, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por la abogada A.C.C., procediendo como Defensora Pública Primera Suplente en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este caso como defensora del ciudadano D.E.B., contra el auto de fecha 23 de marzo de 2009, dictado por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede.

En fecha 31 de marzo de 2009, se emplazó al Fiscal Cuarto (4º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; DR. I.Q.F., quien no dio contestación al recurso.

Seguidamente en fecha 14 de mayo de 2009, el Juzgado a quo, remitió las actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que las mismas se enviaran a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal con competencia en Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede.

En fecha 15 de abril 2009, se recibe cuaderno de apelación signado con el asunto Nº AP01-R-2009-000369 y se le dio entrada al mismo en el Libro Nro. 4 de Entrada y Salida de Asuntos, correspondiente a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con competencia en Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede, bajo el número 767-09 y se designó como ponente a la Jueza integrante R.M.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 18 de mayo de 2009, se dictó auto conforme al cual, se acordó solicitar al Juzgado a quo las actuaciones originales y se suspendió el lapso a que se contrae el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 20 de mayo del presente año, se recibieron las actuaciones originales procedentes del Juzgado a quo y se acordó reabrir el lapso al cual se hizo referencia.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de MARZO de 2009, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por la Abogada, Defensora Pública Suplente en materia contra loa Mujer adscrita a la A.C.C. Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este caso como Defensora del Ciudadano D.E.B., contra la decisión proferida por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en los siguientes términos:

…Yo, A.C.C., Defensora Pública Primera Suplente en Materia de delitos con la mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del ciudadano D.E.B., portador de la cedula de identidad N° 14.583.532, plenamente identificado en el expediente 2009-5244, nomenclatura del tribunal, ante Usted, muy respetuosamente ocurro a los fines de ejercer RECURSO DE APELACIÓN, el cual procedo a fundamentar (…)

DEL RECURSO ÚNICA DENUNCIA

…Con base en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, remisión expresa de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V. en su artículo 64, ejerzo formalmente recurso de apelación de auto de conformidad con el artículo 447, numeral 5, del Código adjetivo penal, en virtud de que la decisión emanada del Tribunal Tercero de Control, audiencia y Medida, causa un gravamen irreparable.

El 23 de marzo de 2009 se realizó la audiencia de presentación del imputado en la cual el Ministerio Público solicitó al Tribunal se acogiera la precalificación de violencia física, en virtud de que los hechos podrían encuadrar en esos tipos penales. La defensa, realizó la oposición pertinente.

El tribunal, al momento de decidir desestimó la solicitud fiscal en cuanto a la calificación jurídica, en virtud de no estar llenos los supuestos fácticos para considerar que los hechos encuadran en las normas señaladas por el representante fiscal.

A pesar de ello, la juez consideró procedente aplicar medidas de protección y seguridad, contempladas en el artículo 87. 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Resulta contradictorio imponer de una medida de protección a favor de una víctima cuando no existe una persona señalada de haber cometido un hecho, debido a que en el momento de realizar la audiencia de presentación del imputado el Tribunal consideró que los hechos no podían encuadrarse dentro de un tipo penal de la ley de violencia de género.

La defensa considera que la decisión del Tribunal causa un gravamen irreparable toda vez que si al omento de realizar la audiencia de presentación del imputado, el órgano jurisdiccional consideró que lo procedente era no tomar la calificación jurídica provisional dad por el representante fiscal, en consecuencia el ciudadano D.E.B. no desplegó ninguna conducta que pudiera encuadrarse dentro de un tipo penal de los contemplados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., y muy a pesar de ello impone de unas medidas de protección y seguridad contenidas en el artículo 87 “ejusden”.

Ahora bien: a juicio de esta defensa la aplicación de las medidas de protección obedecen prioritariamente a salvaguardar la integridad física y en otros ámbitos de la víctima, sin embargo, el órgano jurisdiccional debe revisar minuciosamente la aplicación de esas medidas protegiendo los derechos y garantías constitucionales tanto de la presunta víctima como del presunto agresor; en este caso no podemos hablar de agresor cuando los hechos no fueron calificados como delito.

A juicio de esta defensa el tribunal violó de manera flagrante la presunción de inocencia que ampara a mi defendido ya que toma la decisión de proteger a la mujer agredida en su integridad física, psíquica, sexual y patrimonial, etc., tal y como dispone el artículo 87 de la Ley especial que rige la materia, aun cuando consideró que no existen elementos suficientes para calificar los hechos como delitos, es decir, que mi defendido no incurrió en ninguna acción típica, antijurídica y culpable contemplada en la ley de violencia de género. Ergo, no existe violencia, no existe víctima que m.p., ya que no existe agresor.

Esta decisión genera un verdadero daño, un gravamen irreparable en la persona de mi defendido, ya que limita el libre desempeño de sus actividades habituales menoscabando el derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia.

El auto recurrido vulnera abiertamente los derechos de mi representado, ya que de las actas que componen el expediente se desprende claramente que no existen elementos para considerar la existencia de un hecho punible tal y como acertadamente lo consideró el tribunal- sin embargo, tampoco hay suficientes elementos para imponer de las medidas de protección.

En este orden de ideas, la defensa solicita se admita el presente recurso y sea declarada con lugar la presente denuncia y en consecuencia anule el anule el auto que decretó la aplicación de las medidas de protección y seguridad por causar un gravamen irreparable…

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DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El abogado I.Q.F., Fiscal Cuarto (4º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no dio contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa, abogada A.C.C. Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este caso como Defensora del Ciudadano D.E.B..

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de marzo de 2009, dictó decisión en audiencia, en los siguientes términos:

“ … Con fundamento en el último aparte del artículo 93 de la “Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., este Tribunal procede a dictar decisión y en consecuencia OBSERVA: Los hechos expuestos por la representante del Ministerio Público en audiencia oral efectuada el día 23 de marzo de 2009, describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar por las cuales se produjo la detención del ciudadano D.E.B., … indicando que por tales hechos resultó agredida .. M.A.A.T., … calificando los mismos como Violencia Física, delito tipificado y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. … En el presente caso la conducta agresora denunciada ocurre en el ámbito doméstico: expareja, hijas e hijos de una de ellas y propios, partes unidas por el vinculo de afinidad; suegra y cuñado que demuestran deterioro familiar, por ende la violencia en la familia, atenta … no solo contra la estabilidad física y psicológica de la mujer, sino de las hijas e hijos. En este orden, al constituir la violencia de género en contra de las mujeres un tema de derechos: así como, dar cumplimiento a las previsiones constitucionales y legales relativo al debido proceso … en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, acuerda PRIMERO: Continuar el presente asunto conforme al procedimiento contemplado en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., toda vez que se requiere la practica por parte del Ministerio Público de múltiples diligencias, experticias e informes destinado al esclarecimiento de los hechos acontecidos, entre ellos, el reconocimiento médico solicitado por la Defensora Pública, en virtud del visible traumatismo causado al ciudadano D.E.B., todo, en los lapsos expresamente establecidos en el artículo 79 de la citada ley. SEGUNDO: en cuanto a la calificación provisional del Ministerio Público del delito de Violencia Física, considerada como una forma de violencia de género contra las mujeres, en el numeral 4 del artículo 15, tipificado y sancionado en el artículo 42 de la mencionada ley, la misma no se valora, en virtud de no constar en el expediente ningún certificado médico en los términos del artículo 35 y de la Disposición transitoria Segunda de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que pueda acreditar el estado físico de la ciudadana M.A.A.T., quien no obstante estar presente en la audiencia no pudo constatarse en su cuerpo, lesión alguna. TERCERO: referente a la medida de protección y seguridad establecida en el articulo 87 numeral 13 de la ley que rige la materia, la misma por su naturaleza preventiva y a fin de evitar nuevos actos de violencia, se confirma, y como consecuencia de ello se prohíbe al presunto agresor agredir a la victima física ni verbalmente, no se acuerda los numerales1 y 6 del mismo artículo y ley. CUARTO: Relativo a la detención del Ciudadano D.E.B., titular de la cédula de identidad Nº 14.583.532, este Tribunal analizados objetivamente los supuestos de hecho expuestos y argumentados por las partes, ordena su L.P., como consecuencia no se acuerda medida cautelar alguna…”.

PUNTO PREVIO

Este Tribunal Colegiado antes pronunciarse sobre consideraciones sobre el punto principal de impugnación, debe necesariamente hacer mención a otras de carácter instrumental y procesal que devienen de la tramitación del recurso de apelación en la presente causa.

Así las cosas se observa, que el Tribunal a quo, envió cuaderno especial de apelación, a este Superior, una vez transcurridas las veinticuatro (24) horas, vencido el plazo de contestación del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Primer Suplente en Materia de Delitos contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, pero no obstante ello, solo envió las actuaciones relacionadas con el acta a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la decisión o auto fundado y el trámite del emplazamiento dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo haber remitido el testimonio de lo conducente, vale decir, las actuaciones del órgano aprehensor en copia certificada, con el objeto que el recurso pudiera ser estudiado, sin necesidad de paralizar el proceso, es decir, a pesar de que el Juzgado de la Instancia formó el cuaderno de apelación, no se anexo a éste toda la documentación necesaria para decidir la impugnación, lo cual determinó en la necesidad de recabar las actuaciones en su estado original.

Explicado el trámite que antecede, este Tribunal Colegiado señala al Juzgado a quo, que de esta manera se evita la paralización del procedimiento penal, para continuar su tramitación, cuando el recurso de apelación se interpone “en su solo efecto”, vale decir, el efecto “devolutivo, por lo cual deberá tomar en cuenta lo aquí expresado en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y evitar el desorden procesal en la tramitación de las causas.

En este mismo Capítulo quiere destacar esta Alzada, la situación respecto a la certificación del cómputo de los días hábiles transcurridos desde la fecha de la decisión dictada por el Juzgado de la Primera Instancia, hasta el vencimiento del lapso para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, suscrito por la Secretaria del Juzgado a quo, ciudadana abogada D.R., toda vez que la referida secretaria, hacer constar que el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial se dio por notificado para la contestación del recurso de apelación el 02 de abril de 2009, y desde la fecha de la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. certifica que han transcurrido seis (6) días hábiles, y es evidente que solo transcurrieron cinco (5) y que no puede incluirse el mismo día del acto de la audiencia, a tenor de lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión de la Ley especial, que establece:“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación…”.( Subrayado y negrillas de la Sala), y el articulo 177 eiusdem dispone: “… Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia…”. Y finalmente se observa que el artículo 175 ibídem señala: “Toda sentencia debe ser pronunciada en audiencia pública, y con su lectura las partes quedan legalmente notificadas…”.

De tal forma que el término “a partir” marca la posibilidad de extemporaneidad del recurso si éste se interpone el mismo día del pronunciamiento, toda vez, que no se dejaría transcurrir el día íntegro, y por ello, no puede la certificación de los días hábiles, incluir dentro de los cinco (5) que tiene la parte para ejercer el recurso de apelación, el mismo día de la audiencia.

Además de lo anotado, se observa que la certificación de los días hábiles carece de fecha, es decir, la secretaria certifica los días hábiles transcurridos pero no indica la fecha cierta en la cual procede a hacer la referida certificación, y es por ello que se le señala lo anterior a los fines de coadyuvar en la recta tramitación del recurso.

DE LA ADMISIBILIDAD

En relación al lapso contemplado para la interposición del recurso de apelación de auto, en ausencia de disposición expresa prevista en la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., debe aplicarse supletoriamente las disposiciones del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las previstas en la Ley especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la mencionada Ley y en tal sentido al remitirnos al Código Orgánico Procesal Penal, se establece en el encabezamiento del artículo 448, que la apelación debe ser interpuesta dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación de las partes; de lo cual se observa que la decisión dictada por el Juzgado de Instancia, se produjo en fecha 23 de marzo de 2009, quedando notificadas las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo propuesto el referido recurso en fecha 30 de marzo de 2009, es decir el quinto día hábil posterior a la notificación de la defensa de la decisión dictada por el A quo, conforme a la cual, dictó Medidas de Protección y de Seguridad a favor de la victima, contra las cuales se ejerció el recurso de apelación, tal y como se evidencia del cómputo inserto al folio 15 del cuaderno de apelación, suscrito por la secretaria adscrita al Juzgado Sexto de de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede.

Establece el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., las decisiones que pueden ser objeto de apelación, observando esta Alzada que el presente recurso ha sido interpuesto en contra de la decisión interlocutoria mediante la cual se acordaron las Medidas de Protección y Seguridad, previstas en el artículo 87, numeral 13, eiusdem.

La impugnante sustenta su recurso invocando el supuesto establecido en el artículo 447 numeral 5, vale decir, el gravamen irreparable. Al respecto cabe a.d.e.p.d. vista doctrinario que se entiende como gravamen irreparable; y es oportuno traer a colación lo señalado por el jurista E.V., en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”, cuando en conceptualiza el significado de agravio de la siguiente manera:

…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral

…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera un gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a los sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive por que son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

Constituye el agravio entonces el daño o mal real que se le ha causado al apelante, y que éste denuncia por vía recursiva ante el Juez ad-quem, por habérselo irrogado el Juez a-quo en su decisión.

En lo que concierne a la irreparabilidad en el campo jurídico, encontramos que debe entenderse por lo irreparable, aquello que no es susceptible de volver a su estado inicial; es la imposibilidad de reestablecer las cosas o situaciones a su momento y contra el cual no cabe resarcimiento alguno y no puede deshacerse jurídicamente.

Como corolario en consonancia con la doctrina expuesta cabe precisar lo que se debe entender por gravamen irreparable según lo concibe el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:

“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...” (Negrillas de la Sala).

De igual forma, cabe asentar que según Couture, gravamen irreparable, en lo procesal es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido y Cabanellas indica que es aquel en el que se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por vía normal. El daño irreparable procesalmente, es el mal inferido a una de las partes que a través de una decisión interlocutoria no puede ser enmendado ni atenuado durante el curso del proceso mismo; resultado ser modificable solo en parte, por la sentencia o los recursos admitidos contra ésta.

Como se desprende del libelo recursivo, la apelante ha interpuesto apelación conforme lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal como uno de los motivos procedentes para la apelación de autos, lo cual no puede adecuarse en modo alguno a la causa de apelación esgrimida en virtud de lo explanado anteriormente de acuerdo la concepción jurídica de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen producido intra proceso; toda vez que, la pretensión de la impugnante persigue la revisión de la decisión mediante la cual se acuerdan las Medidas de Protección y de Seguridad previstas en el artículo 87, numeral 13, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; y en el caso de marras, el acuerdo de aplicabilidad de las medidas antes señaladas, no constituye un gravamen irreparable; toda vez que el Juez o Jueza en Función de Control, Audiencia y Medidas, esta facultado para revisar, sustituir, modificar, confirmar o revocar aquellas medidas solicitadas por la víctima o el Ministerio Público, como lo dispone el artículo 91.2 eiusdem.

Cabe señalar que dichas Medidas de Protección y de Seguridad debe diferenciarse en cuanto a su dictación y a la carga recursiva de las medidas cautelares previstas en el artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que toda la argumentación de la defensa es confusa, ello es así, por cuanto es evidente que confunde el término y consecuencia de las medida de protección y seguridad previstas en el artículo 87 de la mencionada Ley, del término y consecuencia de las medidas cautelares previstas en el artículo 92 eiusdem.

A lo anterior hay que añadir, que también confunde la defensa, el supuesto referido al pronunciamiento del Tribunal respecto de un hecho atípico o que no reviste carácter penal, con la decisión del Juzgado de la Primera Instancia respecto de “no valorar la calificación jurídica”, esto no significa en la etapa preparatoria de investigación en la cual se inserta la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que la denuncia verse sobre hechos que no revisten carácter penal y que la investigación deba cerrarse en consecuencia con un desistimiento, toda vez que aunque parezca una contradicción, el hecho de “no valorar la calificación jurídica”, en los casos como el presente, donde el Juzgado de la recurrida ordena que se mantenga la investigación en la cual la victima denunció un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., permite la dictación de las medidas de protección y seguridad, por cuanto para dicho decreto no se requiere de los supuestos de la acreditación del delito y los suficientes elementos de convicción de que el imputado es autor del mismo, el “fumus bonis iuris y periculum in mora”, lo que si exige la dictación de las medidas cautelares contenidas en el artículo 92 de la referida Ley, en razón de que éstas, sustituyen los supuestos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la acreditación del hecho punible y los suficientes elementos de convicción de que el imputado es autor o partícipe del mismo.

Todo lo anterior supone esclarecer el supuesto de confusión en el cual incurre la defensa, toda vez que en su escrito de apelación señala que el hecho de que el Juzgado de la Primera Instancia no haya valorado la calificación jurídica, significa que su defendido no desplegó alguna conducta antijurídica y culpable, de tal forme que no le estaba dado al Juzgado A quo, el dictar medidas de protección y seguridad, cuando “no calificó los hechos como delito”.

Entiende este Tribunal Superior Colegiado que en el presente caso se trata de un error en la semántica de la frase utilizada por el Juzgado A quo en la recurrida, toda vez que para establecer para el momento procesal de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. no existen elementos probatorios suficientes que acrediten el delito calificado por la Fiscalía del Ministerio Público como violencia física, previsto y sancionado en el artículo 42 eiusdem, utiliza la frase “la misma no se valora” (refiriéndose a la calificación jurídica), por no constar en el expediente examen médico en los términos del artículo 35 y Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a quien no se le apreciaron lesiones visibles en la referida audiencia.

Esta interpretación de ninguna forma puede considerarse como arbitraria, sino que a la luz de los pronunciamientos recurridos, se entiende que la decisión impugnada ordena que se continúe la investigación de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 94 y siguientes, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que, a juicio del Juzgado de la Primera Instancia, se requiere la práctica de múltiples diligencias, experticias e informes destinados al esclarecimiento de los hechos acontecidos (Punto PRIMERO).

De lo anterior se observa claramente como en la recurrida implícitamente se infiere que si estamos en presencia de un hecho punible, presunción que deviene de la denuncia interpuesta por la victima, pero que se requiere de diligencias múltiples para verificar los supuestos de acreditación, así como los suficientes elementos de convicción de que el imputado es autor o partícipe del mismo.

Esta y no otra debe ser la adecuada interpretación del pronunciamiento contenido en la recurrida, toda vez que no puede ordenarse continuar una investigación, sino cuando se presuma la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo establece el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Siendo ello así, se observa con meridiana claridad como el Juzgado de la recurrida en su pronunciamiento completo, ordena que se continúe investigando (por la presunta comisión de un hecho punible previsto en la Ley) y “no valora” la calificación jurídica provisional que imputa el Ministerio Público al agresor presunto, por cuanto estima que actualmente no surge acreditado el delito de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por cuanto se requiere de otros elementos de convicción para darlo por comprobado a fin de que se pueda proceder a imponer medidas cautelares contra el imputado, por lo cual, en un error de semántica, se le otorga la l.p. al imputado y se le somete al cumplimiento de medidas de seguridad y protección, siendo lo correcto utilizar el término de “libertad con las restricciones que acarrean las medidas de protección y seguridad impuestas”, por cuanto se entiende que por ello, no es plena.

Estas medidas de protección y seguridad pueden ser acordadas en cualquier estado y grado del proceso cuando existieren elementos probatorios que determinen su necesidad.

Esta Alzada quiere destacar principalmente que, en una sana administración de justicia, debe entenderse que el recurso se fundamenta en un agravio, producto de la semántica utilizada por el Juzgado de la recurrida, al establecer que “no se valora” la calificación jurídica provisional realizada por el Ministerio Público respecto de los hechos denunciados, se otorga la “l.p.” y se ordena continuar con el procedimiento establecido en el artículo 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., pero en puridad de procedimiento, se infiere al leer interpretando las normas, que el Juzgador de Instancia, con “no se valora” quiso decir que no están llenos supuestos para acreditar el delito de violencia física (lo cual no es igual a considerar que los hechos no revisten carácter penal) y al haber continuado la investigación, se entiende que lo hace de conformidad con lo estatuido en el artículo 96 de la mencionada Ley, por la presunta comisión de un hecho punible previsto en la ley, por lo cual, procede la dictación de medidas de protección y seguridad, previstas en el artículo 87 eiusdem, y no así, la imposición de medidas cautelares contenidas en el artículo 92 ibídem y en consecuencia la libertad se ordena con las restricciones que acarrean las medidas de protección y seguridad impuestas.

En este sentido la apelación es inadmisible por ser inimpugnable la recurrida, puesto que no causa un gravamen irreparable como lo alega la defensa, ya que, las medidas aludidas, como ya se indicó, son susceptibles de mutabilidad durante el proceso y corresponde a la Jueza de Instancia valorar su necesidad de acuerdo a los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, además de considerar que las mismas se dictan por el lapso de cuatro (4) meses con la prórroga a que hace referencia el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., lo que se traduce en un plazo suficiente para disponer de la acusación o el sobreseimiento. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por la razones que anteceden, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto la ciudadana abogada A.C.C., procediendo como Defensora Pública Primera Suplente en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este caso como defensora del ciudadano D.E.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 23 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de éste Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual acordó a favor de la victima las Medidas de Protección y de Seguridad según la previsión del artículo 87 numeral 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Regístrese, déjese copia, notifíquese y Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. T.J.G.R.M.T.

Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. D.S.Y.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. D.S.Y.

NAA/RMT/TDJJG/dsy/sol.

Asunto N° CA-767- 09-VCM