Decisión nº 353-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 1 de Noviembre de 2007

Causa N° 1Aa.3520-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por los abogados ISIS FREAY MENDOZA y G.S.P., con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Segunda encargada de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público, respectivamente, con sede en la ciudad de Cabimas, contra la Decisión S/N de fecha veintiocho (28) de Agosto de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó la libertad inmediata de los ciudadanos D.J. PEREA HERNÁNDEZ, ONEIRO J.F.G. y J.R.V.C., quienes fueron presentados por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, en perjuicio de la empresa F.C. C.A.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 25 de Septiembre de 2007, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 26 de septiembre este Tribunal Colegiado, considera procedente solicitar la investigación a la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, mediante Oficio N° 520-07, siendo recibidas las actuaciones en fecha primero (1°) de Octubre del año en curso.

La admisión del recurso se produjo el día cuatro (4) de Octubre de dos mil siete (2007), y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LOS FISCALES RECURRENTES

Con fundamento en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los abogados ISIS FREAY MENDOZA y G.S.P., con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Segunda encargada de la Fiscalía Décimo Novena y Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, apelaron de la decisión de fecha 28 de Agosto de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas, argumentando lo siguiente:

Una vez realizado un recorrido por los hechos que dieron origen a la investigación por parte de ese Despacho Fiscal, los Representantes del Ministerio Público señalan que en el caso de autos, se configuró, a diferencia de lo recogido por la Jueza de instancia en la decisión recurrida, una aprehensión por flagrancia, puesto que fue a poco de haberse cometido el hecho, señalando que dicha situación no se refiere únicamente a inmediatez en el tiempo, sino también a las circunstancias que rodean al sospechoso, que permitan establecer al aprehensor la relación entre sospechoso y delito, explanando en este punto sentencia N° 2580 de fecha 11.12.01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero, la cual explica los distintos tipos de flagrancia.

Consideran los Fiscales recurrentes, que el caso de marras se adecua al referido tipo de flagrancia, puesto que los hechos ocurrieron a las 2:30 horas de la mañana, y luego de realizada la denuncia, uno de los ciudadanos detenidos fue reconocido por el ciudadano E.P., quien labora como vigilante en la empresa F.C. C.A., como uno de los sujetos que se introdujo en la referida compañía y sustrajo cierta cantidad de cables eléctricos, siendo hallados en su poder varios metros de cables, por lo que, los funcionarios policiales procedieron a practicar su detención.

Indican los Representantes de la Vindicta Pública, que si bien la cantidad de cable encontrado no coincide con la cantidad hurtada, es lógico pensar que dicho cable fue cortado para facilitar su venta, aunado a que el plástico que lo recubre fue quemado para impedir la identificación del mismo.

Así consideran los recurrentes de autos, que la decisión de la Jueza a quo causó un agravio irreparable por cuanto la nulidad decretada del procedimiento policial, conlleva a que el Ministerio Público no pueda ejercer la acción penal contra los ciudadanos aprehendidos, uno de ellos señalado por el testigo presencial en el hecho. En razón de ello, los Fiscales del Ministerio Público solicitan se declare con lugar el recurso planteado y se deje sin efecto la decisión recurrida, decretándose Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.V.C. “y las medidas Cautelares sustitutiva [s] a la Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en los ordinales 3 (sic) y 4(sic) del articulo (sic) 256” del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, la defensa de autos no dio contestación al recurso de apelación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha 28.8.07, fueron presentados por ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, los ciudadanos D.J. PEREA HERNÁNDEZ, ONEIRO J.F.G. y J.R.V.C., por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.6.9 del Código Penal, en perjuicio de la empresa F.C. C.A.; siendo decretada por parte del Juzgado a quo, la nulidad absoluta del procedimiento policial, al considerar que la misma fue realizada en flagrante violación a la garantía constitucional establecida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, ordenó la libertad inmediata de los ciudadanos en mención.

Contra la referida decisión, los Representantes de la Fiscalía 19° del Ministerio Público, presentaron recurso de apelación al considerar que la decisión de instancia causa un agravio irreparable, pues la nulidad decretada imposibilita al Ministerio Público para ejercer la acción penal correspondiente, debido a que la aprehensión de los ciudadanos VÁSQUEZ, PEREA y FERNÁNDEZ se realizó en flagrancia, a poco de haberse cometido, por lo que, la actuación policial no resulta lesiva de los derechos de los ciudadanos aprehendidos, en virtud de dichos alegatos, los Fiscales del Ministerio Público solicitan se deje sin efecto la decisión recurrida, y se decrete al ciudadano J.V., “Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad”.

Revisado lo anterior, considera esta Sala de Alzada necesario, analizar en primer lugar, la motivación de la Jueza a quo, a los fines de decretar la decisión aquí recurrida, que es del tenor siguiente:

Luego de escuchadas las exposiciones de las partes, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.E.C., para decidir Observa: Primero: que en el acta de denuncia verbal de fecha 27-08-07, formulada por el ciudadano L.J. (sic) URDANETA ante el Departamento Policial Valmore Rodríguez de la Policía Regional del Estado Zulia el denunciante manifiesta, entre otras circunstancias, que siendo las 11:00 de la mañana de esa misma fecha, el ciudadano E.O.P., le participó que se habían robado un filtro de agua y una botella de agua mineral, y al hacer una inspección del sitio pudo constatar que no se encontraban 40 metros de cable aproximadamente, de 3X6 modelo ST, y otro modelo ST 3X12, de aproximadamente 45 metros, sin informar en modo alguno la hora en que sucedieron los hechos denunciados; Segundo: que en el acta de entrevista de fecha 27-08-07, rendida por el ciudadano E.O.J. (sic) P.R., ante el Departamento Policial Valmore Rodríguez, el mencionado ciudadano informa, entre otras circunstancias, que labora en la contratista F.C. C.A., asignado a la parte de vigilancia y que para esa fecha 27-08-07, se encontraba de servicio desde las 11:00 p.m. del día 26-08-07, y que siendo aproximadamente las 2:30 de la madrugada, pudo observar cuatro sujetos que se introducían en las instalaciones, quienes revisaron algunas maquinarias, y desconectaron algunos sistemas eléctricos que allí operan despojándolos de los cables, pudiendo reconocer a uno de ellos a quien le dicen CHEO CERRADA, y después se fueron y cuando llegó su jefe de nombre L.J. (sic) URDANETA NAVARRO, le informó sobre el problema y se fueron al Departamento de la Policía Regional a formular la denuncia, y de inmediato una comisión policial en compañía de ellos realizaron un recorrido por el Sector y las adyacencias logrando ubicar a este sujeto al cual había reconocido, y estaba en compañía de otro que se trasladaba en un camión de color blanco, de comprar chatarra en este Municipio, este sujeto todavía tenía en su poder una bolsa con el cable ya pelado siendo arrestado y trasladado al comando en compañía de los representantes de la empresa, de todo lo cual infiere este Tribunal, que en modo alguno se encuentra acreditada en las actas la flagrancia, ni observa este Tribunal entre los objetos denunciados como hurtados y los objetos incautados el procedimiento que dio origen a la presente investigación y que el procedimiento mediante el cual fueron aprehendidos los ciudadanos D.J. (sic) PEREA HERNANDEZ (sic), JOSE (sic) RAFALE (sic) VASQUEZ (sic) CERRADA y ONEIDA (sic) JOSE (sic) FERNANDEZ (sic), fue realizado en flagrante violación a la Garantía Constitucional, establecida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, la Libertad personal es inviolable, y en consecuencia ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti, en razón de lo cual este Juzgado Tercero de Control considera que lo procedente ten (sic) derecho es declara (sic) la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento plasmado en el acta policial, de fecha 27-08-07 suscrita por funcionarios adscritos al Departamento Policial Valmore Rodríguez de la Policía Regional del Estado Zulia… en este mismo sentido ordenar la inmediata libertad de los mencionados ciudadanos todo de conformidad con (sic) 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Destacado de esta Sala de Alzada).

De lo anterior verifica este Tribunal Colegiado, a diferencia de lo señalado por la Jueza de instancia, que tal como lo refiere la Representación Fiscal, en el caso de marras se constata una situación de cuasi flagrancia, puesto que la aprehensión de los ciudadanos VÁSQUEZ, PEREA y FERNÁNDEZ, se efectuó en horas de la mañana, luego que el ciudadano L.U. (denunciante) en compañía del ciudadano E.P.R. (vigilante de la empresa F.C. C.A.), presentaran formal denuncia sobre los hechos sucedidos en la madrugada de ese mismo día.

No comprende esta Sala de Alzada, el criterio de la Jueza de instancia que señala como fundamento de su decisión, para establecer que no existe flagrancia en el presente caso, el hecho que el denunciante ciudadano L.U. no señala la hora en la cual se suscitaron los hechos, cuando luego en la misma parte motiva, la Jueza a quo recoge la declaración del ciudadano E.P., señalando que a las 2:30 horas de la mañana, cuatro sujetos se introducen en las instalaciones de la empresa F.C. C.A., procediendo a desconectar algunos sistemas eléctricos y llevarse varios cables, lo que evidencia que sí existe la hora cierta en la cual presuntamente se suscitaron los hechos, todo lo cual evidencia contradicción en la decisión recurrida, ya que el Tribunal a quo tuvo elementos de convicción que valoró a los fines de verificar la forma fáctica cómo se suscitaron los hechos.

Con relación a la figura de la cuasi flagrancia, y de los elementos que sirven para determinar la existencia de la misma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante de fecha 15.02.07, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido lo siguiente:

“…el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante….

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.” (Destacado de esta Sala de Alzada).

Se verifica entonces en el caso de marras, que tal como lo señala la Representación Fiscal, nos encontramos ante la presencia de una aprehensión que fue practicada en flagrancia, a pocas horas de haberse cometido el hecho delictivo, y con objetos que presumiblemente forman parte de los bienes hurtados, con la circunstancia concomitante que uno de los sujetos aprehendidos fue reconocido por el testigo de los hechos, como una de las personas que se introdujeron en la empresa que aparece como víctima.

Por lo que yerra la recurrida al decretar la nulidad del procedimiento policial, al considerar que existió violación de la garantía constitucional establecida en el artículo 44 de la Carta Magna, toda vez que de lo analizado se observa, que la detención de los ciudadanos VÁSQUEZ, PEREA y FERNÁNDEZ, fue realizada en apego a las normas constitucionales. ASÍ SE DECLARA.

No obstante ello, este Tribunal Colegiado observa de las actas sometidas a su conocimiento, que con relación a los ciudadanos D.J. PEREA HERNÁNDEZ y ONEIRO J.F.G., el Fiscal del Ministerio Público, al momento de celebrarse el acto de presentación por ante el Juzgado a quo, manifestó lo siguiente:

…en cuanto a D.J. (sic) PEREA HERNANDEZ (sic) y ONEIRO JOSE (sic) FERNANDEZ (sic) GONZALEZ (sic) solicito medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de las previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para estos dos no cuenta el Ministerio Público con suficientes elementos…

Igualmente, del escrito recursivo se lee con relación a este punto, lo siguiente:

Así mismo, fue solicitada por esta Representación, la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los ordinales 3 (sic) y 4 (sic) del articulo (sic) 256, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos D.J. (sic) PEREA HERNANDEZ (sic) y ONEIRO JOSE (sic) FERNANDEZ (sic) GONZALEZ (sic), por considerar que no estaba acreditada las (sic) existencia de todo los supuestos previstos (sic) en el articulo (sic) 250 del mencionado Código, específicamente el referido a fundados elementos de convicción para estimar que han ido autores o participes (sic) de la comisión del delitos (sic) que nos ocupa

.

Colige esta Sala de Alzada, que con relación a la participación de los ciudadanos D.P. y ONEIRO FERNÁNDEZ, la Representación Fiscal solicita la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, al no poseer fundados elementos de convicción acerca de la participación de los mismos, en la presunta comisión del hecho, por lo que, resulta necesario analizar la diferencia de condiciones en la cual se encuentran los imputados de autos, lo cual se verifica seguidamente:

A los fines de decretar una medida de coerción personal sobre un individuo, deben estar satisfechos tres extremos, a saber: 1) la comisión de un hecho punible que no se encuentre prescrito, 2) fundados elementos de convicción que permitan presumir la participación del imputado en el hecho, y 3) la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1383 de fecha 12.07.06, que refiere:

…para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara.

(Resaltado de esta Sala).

Este Tribunal Colegiado, con base a dicha decisión, considera que resulta violatorio de los derechos y garantías constitucionales de la presunción de inocencia y un debido proceso, como parte integrante de la tutela judicial efectiva, que sea solicitada y menos aún, decretada, una medida de coerción personal, sin encontrarse satisfechos los extremos exigidos por la ley, por lo que, mal podría el Ministerio Público solicitar la imposición de una medida cautelar sustitutiva, alegando que dicha petición obedece a que no existen fundados elementos de convicción en relación a los ciudadanos PEREA y FERNÁNDEZ, cuando ni siquiera existe un señalamiento expreso en contra de los mismos, ya que tal pedimento resulta desacertado y contraviene los principios y garantías constitucionales establecidas. ASÍ SE DECLARA.

Sin embargo, la situación de hecho que involucra al ciudadano J.V.C. es otra, y se encuentra sobre él acreditada su participación con base al reconocimiento hecho por el vigilante, ciudadano E.P., así como por los objetos encontrados en su poder.

En atención a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada considera ajustado a derecho declarar con lugar el Recurso de Apelación presentado por la Fiscalía 19° del Ministerio Público, en consecuencia, se anula la decisión recurrida, y se ordena la aprehensión del ciudadano J.R.V.C., a los fines que sea presentado por ante un Juez o Jueza distinto al que pronunció el fallo anulado.

Por último, con relación a los ciudadanos D.P. y ONEIRO FERNÁNDEZ, se ratifica la situación jurídica en la cual se encuentran actualmente los referidos ciudadanos, a saber, estado de libertad sin restricciones, instándose al Ministerio Público a los fines que prosiga con la investigación, para así determinar la participación o no de los ciudadanos en mención, en la presunta comisión del hecho punible, en base a los razonamientos arriba expresados.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados ISIS FREAY MENDOZA y G.S.P., con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Segunda encargada de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público, respectivamente, con sede en la ciudad de Cabimas, contra la Decisión S/N de fecha veintiocho (28) de Agosto de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó la libertad inmediata de los ciudadanos D.J. PEREA HERNÁNDEZ, ONEIRO J.F.G. y J.R.V.C., quienes fueron presentados por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, en perjuicio de la empresa F.C. C.A.

SEGUNDO

Se ANULA la Decisión S/N de fecha veintiocho (28) de Agosto de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó la libertad inmediata de los ciudadanos D.J. PEREA HERNÁNDEZ, ONEIRO J.F.G. y J.R.V.C., quienes fueron presentados por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, en perjuicio de la empresa F.C. C.A.

TERCERO

Se ORDENA la aprehensión del ciudadano J.R.V.C., a los fines que sea presentado por ante un Juez o Jueza distinto al que pronunció el fallo anulado, debiendo el Juzgado de Control al cual le corresponda conocer de las presentes actuaciones, dar cumplimiento a lo decretado en el presente fallo.

CUARTO

Por último, con relación a los ciudadanos D.P. y ONEIRO FERNÁNDEZ, se ratifica la situación jurídica en la cual se encuentran actualmente los referidos ciudadanos, a saber, estado de libertad sin restricciones, instándose al Ministerio Público a los fines que prosiga con la investigación, para así determinar la participación o no de los ciudadanos en mención, en la presunta comisión del hecho punible, en base a los razonamientos arriba expresados. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase la investigación fiscal en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al primer (1°) día del mes de Noviembre del año dos mil siete (2007). 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta de Sala - Ponente

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO L.M.G. CÁRDENAS

EL SECRETARIO (S)

CARLOS OCANDO GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 353-07, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

EL SECRETARIO.

Causa N° 1Aa.3520-07

LBAR/licet.-