Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 29 de Enero de 2007

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 29 de Enero de 2007

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-S-2005-000011

ASUNTO : EP01-R-2006-000148

PONENCIA DEL DR. T.R.M.I..

Imputados: D.R.G.P..

Defensores Privados: Abg. C.A.R.A..

Abg. C.D.C.S..

Imputado: O.A.H.S..

Defensor Privado: Abg. Leotilio J.E.G..

Imputado: R.S.V.J..

Defensor Privado: Abg. C.A.B.Á..

Víctima: El Estado Venezolano.

Delitos: - Peculado Doloso Impropio en grado de continuidad.

- Malversación Genérica.

- Peculado Doloso Propio

Representación Fiscal: Abgs. L.Y.M.V. y Jackson Jesús Maza Hernández.

(Fiscal Décima Quinta y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas).

Motivo del Conocimiento: Apelación de Autos.

Consta en autos la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, de fecha 09 de Noviembre del año 2006 a cargo de la Abogada M.T.R.D.; en la que entre otros particulares decidió lo siguiente: Admitió Totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Público en cuanto a los acusados C.A.A. Y A.E.R.V., así como todas las pruebas testimoniales y documentales. Admitió Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público; en relación a los ciudadanos G.P.D.R., Herrera Sierralta O.A., Herrera Sierralta J.C., C.F.J., R.S.V.J., así como todas las pruebas testimoniales y documentales; declaró con lugar la adhesión a la acusación; acordó la comunidad de la prueba en cuanto favorezcan a sus defendidos; declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa; declaró sin lugar la solicitudes de Nulidades interpuestas por las defensas por no existir fundamento legal y en cuanto a los medios de pruebas las mismas fueron ofrecidas en su debida oportunidad y no adolecen de vicios alegados por la defensa; declaró con lugar la solicitud de desestimación del delito de Manejo Indebido de Cuenta Bancaria, previsto y sancionado en el artículo 81, primer aparte de la Ley Contra la Corrupción para los Imputados R.V. Y J.C.H.; por cuanto los mismos no fueron impuestos de esos hechos; declaró sin lugar las solicitudes de Sobreseimiento interpuestas por las defensas; admitió las pruebas consignadas por la defensas; excepto las contenidas en los numerales 1, 2 y 20 de las testimoniales, del escrito presentado por los Abg. C.D.C. y Abg. C.R.A.; por cuanto las mismas no guardan relación directa con el hecho investigado, y las contenidas en el numeral 2 y 3, de las documentales; del escrito presentado por el Abg. C.D.C. y Abg. C.R.A.; en virtud de que el lapso procesal ya precluyó, es decir debieron solicitarse en la fase de investigación. Declaró inadmisibles las pruebas contenidas en los numerales 2 y 8, de las documentales del escrito presentado por el Abg. Leotilio Escalona, por extemporáneas, por cuanto las mismas debieron solicitarse en la fase de investigación; declaró sin lugar la demanda civil, interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Publico; declaró con lugar las medidas precautelativas de aseguramiento de bienes; interpuesta por la Fiscalia del Ministerio Publico; de conformidad con los Artículos 93 y 94 de la Ley contra la Corrupción; y 585 del Código de Procedimiento Civil; mantiene la Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, de los acusados detenidos; mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva, acordada a los imputados C.A.A. Y A.E.R.V.; en cuanto a la solicitud de cambio de calificación solicitada por la defensa Abg. O.G. y Abg. R.M.; el Tribunal la negó por cuanto los hechos del presente asunto así como los elementos de convicción hacen presumir, a su criterio que dicha calificación jurídica, este plenamente ajustada a derecho y se adapta a las circunstancias que conforman el proceso que hoy les atañe.

En fechas 15, 16 de Noviembre del año 2006, los Abogados Leotilio J.E.G. en sus condición de defensor privado del imputado O.A.H.S.; el Abogado C.A.B.Á. en su condición de defensor privado del imputado R.S.V.J.; los Abogados L.Y.M.V. y Jackson Jesús Maza Hernández; en su condición de Fiscal Décima Quinta y Fiscal Auxiliar Décimo Quinto del Ministerio Público de este Estado, respectivamente; Los Abogados C.A.R.A. y C.D.C. defensores privados del imputado D.R.G.P.; apelaron de la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en fecha 09 de Noviembre del año 2006.

En fecha 17 de Noviembre del año 2006, se acordó emplazar a las partes a los fines de dar contestación a los respectivos Recursos dentro de los tres (03) días siguientes a la fecha de dicho emplazamiento, quienes ejercieron tal derecho en fechas 23/11/2006 y 28/11/2006.

Recibidas las actuaciones, en esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, se les dio entrada en fecha 07 de Diciembre de 2006, bajo el número EP01-R-2006-000148; y se designó ponente al DR. T.R.M.I.. En vista de la Inhibición planteada por el Juez de la Corte de Apelaciones, el Dr. A.P.P., se acordó convocar a los suplentes especiales, presentando en fecha 08-12-06 el Dr. A.V. indisponibilidad de conocer la presente causa; en fecha 12-12-06 se acordó convocar a la Dra. Maricelly Rojas Alvaray, quien aceptó y presentó el juramento de ley en fecha 19-12-06. Ratificándole la ponencia al Dr. T.M., quien con tal carácter suscribe la presente; y por decisión de fecha 12 de Enero de 2007, se admitieron varias de las denuncias interpuestas.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTOS Y RESOLUCIONES DE LOS RECURSOS

Primer Recurso:

En relación al Recurso interpuesto en fecha 15 de Noviembre de 2006 por el Abogado C.A.B.Á. en su condición de defensor privado del imputado R.S.V.J., siendo admitida solamente la primera denuncia, en la que expuso lo siguiente:

Manifiesta el recurrente que, en la audiencia preliminar al serle concedido el derecho de palabra solicitó del Juzgado de Control le desestimara a su defendido el delito de Uso Indebido de Cuentas Bancarias, por cuanto el mismo nunca fue impuesto ni como investigado ni como imputado de tal delito, lo cual fue acordado por dicho Tribunal, estimándole solamente el delito de Peculado Doloso Impropio; en esa misma oportunidad, solicitó el cambio de calificación por el delito de Peculado Doloso Culposo, el cual sustentó y fundamentó en los argumentos y pruebas aportadas por el Ministerio Público, consistentes en el informe pericial contable suscrito por los funcionarios Licenciado en Contaduría Johana de los Á.N.L., P.A.P.L. y D.E.G., cuya conclusión es: “…(omissis) “De la actuación pericial llevada a cabo a través de la revisión efectuada a los comprobantes justificativos del gasto, estados de cuenta y la documentación contable concerniente a las irregularidades ocurridas en el Complejo Agroindustrial E.Z. por parte del 62 Regimiento de Ingenieros de Construcción y Mantenimiento L.U., durante el periodo en cuestión se concluyó lo siguiente: -El constante incumplimiento en la Normativa Legal Vigente en materia de los Sistemas de Control interno, implica un aseveramiento de la negligencia y la impericia con la cual, fueron llevadas a cabo las transacciones financieras y los respectivos registros contable (omisiss)…”.

Prosigue aduciendo, que de lo antes transcrito se infiere, que de la actuación realizada por su defendido deviene una conducta culposa y no dolosa, como así lo quiere hacer saber la Representación Fiscal; observando que el referido informe pericial contable fue promovido y le fue opuesto a su defendido como elemento de convicción a los fines de imputársele y acusársele por el delito de Peculado Doloso Impropio, por lo tanto la defensa solicitó el cambio de calificación al tribunal de Control que conociese en la audiencia preliminar, tanto en escrito de excepciones presentado en fecha 05 de mayo de 2006, así como de forma oral en la respectiva audiencia preliminar en fecha 09 de noviembre de 2006, guardando el Tribunal silencio sobre el cambió de calificación solicitado; considerando el recurrente que el Tribunal debió pronunciarse sobre tal solicitud de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ocurre ante esta Alzada de acuerdo a lo establecido en el numeral 7del artículo 447 Procesal solicitando el cambio de calificación del delito de Peculado Doloso Impropio por el delito de Peculado Culposo, así como también a lo establecido en los artículos 26 y 257 Constitucional en concordancia con el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal.

Por su parte la Representación Fiscal, Abogados L.Y.M.V. y Jackson Jesús Maza Hernández, en su escrito de contestación al presente recurso, se oponen al mismo, ya que considera que la defensa al solicitar al Tribunal un cambio de calificación de Peculado Doloso Impropio por el delito de Peculado Culposo, no señaló cual fue la excepción que resolvió la Juez por la que apelan, mas aún cuando es evidente que las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, no son objeto de apelación, pero si pueden volverse a plantear en fase de juicio, por otra parte, y analizando al fondo del planteamiento, señala el recurrente que la Juzgadora no se pronunció respecto al referido cambio; apreciando esa representación que del escrito de excepciones presentado por la defensa se invoca la no imposición de hechos por la calificación jurídica del delito de uso indebido de cuentas bancarias, pero por ninguna parte se evidencia el planteamiento de cambio de calificación, el cual no es procedente, pues los hechos del peculado doloso fueron impuestos, y los elementos de convicción llevaron al análisis lógicos que esa es la precalificación, que mal puede decir la defensa que la Juez incurrió en silencio, cuando su pronunciamiento es claro y contundente al desestimar una calificación jurídica y señalar que se admite parcialmente la acusación en lo que respecta al ciudadano R.S.V. por el delito de Peculado Doloso Impropio. Concluyendo que el fundamento por el cual recurre la defensa no es procedente.

Esta Alzada pasa a decidir la presente apelación en los términos siguientes:

Sobre este aspecto, es preciso señalar que la calificación jurídica dada por el Tribunal de Primera Instancia, para el momento de realizarse el acto procesal de la Audiencia Preliminar, es de carácter definitivo hasta esa etapa del proceso y tiene el carácter provisional en la fase de Juicio Oral y Público; entendiéndose que será el Juez de Juicio que cumpliendo con los principios de Inmediación, Contradicción, de el carácter definitivo a dicha calificación jurídica de acuerdo a los hechos que queden debidamente demostrados, existiendo la posibilidad de un cambio de calificación; que desemboque en una sentencia absolutoria, condenatoria o de sobreseimiento; es por ello que la presente denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide

Segundo Recurso:

En relación al Recurso interpuesto en fecha 16 de Noviembre de 2006 por la Representación Fiscal, Abogados L.Y.M.V. y Jackson Jesús Maza Hernández, expusieron lo siguiente:

Manifiestan en su Primera Denuncia: su oposición a la recurrida, de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 447 Procesal, por considerar que al ser declarada sin lugar la demanda civil por ellos interpuesta, fundamentando la juzgadora su decisión en el artículo 51 Ejusdem, está coartando al Estado Venezolano el derecho de garantizar a tiempo el ejercicio de la acción civil, considerada de orden público dado que se lesionó el patrimonio del Estado Venezolano.

Agregan que, el ejercicio de la acción civil conjuntamente con el escrito de acusación no es un capricho del titular de la acción penal, pues su legitimación y obligatoriedad de actuación en esa fase del proceso deviene de las leyes, y al no haber fundamentado la jueza la razón o causa de la no admisibilidad de la demanda civil, causa indefensión y en consecuencia un gravamen irreparable al Estado Venezolano; considerando que el escrito de la demanda civil cumple con todos los requisitos exigidos por la norma, por cuanto el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción exige la observancia de la norma en materia civil. Los recurrentes hacen cita textual de los artículos 285 Constitucional, 45, 88 y 90 de la Ley Contra la Corrupción.

Infieren los recurrentes, que son sobradas las razones legales que ordenan el ejercicio de la acción civil y penal simultáneamente, y siendo el Patrimonio del Estado el afectado, deben ejercerse oportunamente las acciones civiles para garantizar el resarcimiento de los daños y perjuicios, aún más se prevé la posibilidad de solicitar medidas preventivas de aseguramiento aún en la fase preparatoria o fase de investigación y la misma ley contra la corrupción prevé pautas a seguir con ocasión al ejercicio de la acción civil, es decir como deben resolverse las cuestiones propias del procedimiento civil, con ocasión con la demanda de esta naturaleza.

En su Segunda Denuncia, con fundamento en el numeral 7° del artículo 447 en concordancia con el 436 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aducen que la recurrida es desfavorable a los intereses Patrimoniales del Estado Venezolano; y agregan que el numeral 9° del artículo 108 Ejusdem, establece que “…Corresponde al Ministerio Público en el P.P.: … 9. Ejercer la acción civil derivada del delito, cuando así lo dispongan este Código y demás leyes de la República…”; por lo que consideran que la recurrida en relación a la no admisibilidad a la demanda civil es desfavorable al Estado Venezolano.

Promueven como pruebas las actas de la audiencia preliminar y la decisión fundamentada de dicha audiencia.

En su petitorio, como solución pretendida solicitan se declare con lugar el presente recurso y se admita la demanda civil intentada para que sea reparado el daño, efectuadas las restituciones, indemnizados los perjuicios y pagados los intereses con acción de la comisión de los actos delictivos cometidos por los ciudadanos D.R.G.P., F.J.C., O.A.H.S., J.C.H.S. y R.S.V.J..

Esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

En relación al recurso interpuesto por la Representación Fiscal, la misma versa sobre la decisión de la recurrida de no admitir la demanda civil en contra de los bienes de los imputados D.R.G.P., F.J.C., O.A.H.S., J.C.H.S. y R.S.V.J.; estimando esta Instancia que la recurrida dicto medida precautelativa sobre los bienes patrimoniales de los acusados y que al admitir la demanda civil, sin que exista una sentencia condenatoria, se estaría trastocando el fondo del asunto y se puede interpretar como un adelanto de opinión, recordándose que al existir una cuestión prejudicial, la demanda civil esta condicionada a la demanda penal y en esta última no ha habido sentencia definitiva de condena, sino un procedimiento que le da el carácter de presunción de inocencia, y será el Juez o la Jueza de Juicio o el que tenga la competencia en materia civil, el que decidirá si es procedente o no tal medida, tomando en consideración si la sentencia es absolutoria o condenatoria, de acuerdo a las previsiones establecidas en el artículo 51 del Código Orgánico Procesal Penal; es por ello que la razón no le asiste a los recurrentes sobre el presente recurso y por ende se declara sin lugar. Así se decide.

Tercer Recurso:

En cuanto al Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados C.A.R.A. y C.D.C.S., Defensores Privados del acusado D.R.G.P., se admitieron el tercer y sexto motivo, en los cuales expusieron lo siguiente:

En el Tercer Motivo, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 447 procesal, consideran que el Tribunal 6° de Control, con la decisión recurrida le causó un gravamen irreparable a su defendido, en virtud de que dicho Tribunal no admitió las pruebas documentales por ellos ofrecidas, contenidas en los numerales 2 y 3, por considerar que no fueron presentadas en su lapso legal. Criterio que rechazan los recurrentes, por cuanto afirman que efectivamente de su escrito de ofrecimiento de pruebas fue consignado y presentado dentro del lapso establecido en el artículo 328 ejusdem; estimando que de acuerdo con la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones, en la cual se le apertura el lapso del referido artículo y que jamás dichas pruebas fueron ofrecidas en la audiencia preliminar, como lo pretende hacer ver la recurrida, de allí que deben ser declaradas admisibles por cuanto en el escrito de ofrecimiento de pruebas está plenamente demostrada la licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, para el ejercicio del derecho a la defensa de su patrocinado, ya que al ser declaradas inadmisibles se le estaría colocando en un estado de indefensión, pues con la primera de ella se demuestra plenamente que su defendido actuó diligentemente en cuanto obtuvo la información del cobro de los dos primeros cheques presuntamente clonados, y no como lo quiere hacer ver la Representación Fiscal en su acusación, de allí la importancia de la citada prueba. En relación a la segunda prueba, la misma es pertinente y necesaria por cuanto de estas se podrá observar si efectivamente para las fechas en que suscribieron los convenios marco, el Presidente del C.A.A.E.Z. (José A.A.M.) se encontraba legalmente facultado para la representación y suscribir convenios, que fueron utilizados como fundamento de la acusación. Considerando los recurrentes, que estas pruebas son fundamentales para demostrar, en primer lugar la diligencia de su defendido y en segundo, saber si efectivamente si el Presidente del C.A.A.E.Z. tenía la facultad por Junta Directiva para suscribir los señalados convenios. Solicitando, a esta Corte la admisibilidad de las referidas pruebas ofrecidas oportunamente en fecha 11.07.06 ante el Tribunal Tercer de Control, y en fecha 05.04.06 ante la Fiscalía 15° del Ministerio Público.

Esta Corte pasa a decir en los siguientes términos:

En cuanto a, la resolución de la presente denuncia, los recurrentes no están de acuerdo con el a-quo, en relación a la inadmisión de las pruebas documentales segunda y tercera de su escrito de promoción de pruebas, alegando para ello que la interpusieron en el lapso legal establecido en el artículo 328 procesal; siendo que del estudio realizado a la presente denuncia, la recurrida manifestó: “.Las contenidas en los numérales 2° y 3°, no son admisibles por cuanto la parte interesada debió presentarlas en su lapso legal, y no en la audiencia por cuanto dichas pruebas debieron solicitarse en la fase de investigación, por lo tanto se declaran inadmisibles”; desprendiéndose de la misma que fue interpuesta en el lapso establecido en el artículo 328 adjetivo; pero no es el lapso referido por el a-quo por el que niega las mencionadas pruebas, ya que se refiere a que las solicitudes contenidas en las pruebas debieron realizarse en la etapa investigativa y no pretender hacerse diligencias de investigación en esta fase intermedia; es por ello que no les asiste la razón a los recurrentes y como consecuencia de ello debe declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

En el Sexto Motivo, fundamentado en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitan se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, por cuanto la contradicción y falta de motivación del auto recurrido causó un gravamen irreparable a su defendido, al acordar en el particular décimo tercero, declarar sin lugar la demanda civil interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 51 procesal. Considerando, que resulta ilógico e improcedente acordar todas las medidas precautelativas solicitadas por el Ministerio Público; que la recurrida incurrió en ultrapetita, al establecer en el particular décimo cuarto, retención preventiva de las remuneraciones y prestaciones sociales que se le adeuden a su defendido; por cuanto la Fiscalía jamás solicitó tal medida, sólo lo hizo con respecto a las prestaciones sociales, ya que por principio constitucional, los sueldos, salarios y remuneraciones son inembargables, siendo aquí donde se le causa el gravamen irreparable a su defendido.

Esta Sala decide con relación al presente planteamiento:

Con respeto a la denuncia anterior, es preciso señalar, que todas las medidas acordadas por el a quo en el acto procesal de la audiencia preliminar son de carácter provisional y como medida preventiva paralela a la acción penal, por lo tanto no pueden sufrir un gravamen irreparable, entendiendo esta como situación irremediable, no siendo así, ya que las circunstancias pueden variar con el resultado del Juicio Oral y Público y dicha medida puede desaparecer; es por ello que la presente denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide.

Por ultimo en relación a dicho recurso. Los recurrentes alegan que en base al principio de igualdad ante la ley y por cuanto en la decisión recurrida se ratificó el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la libertad a favor de los ciudadanos C.A.A. y A.E.R.V., solicitamos la aplicación de cualquiera de las medidas sustitutivas previstas en el artículo 256 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, estando en presencia de un caso típico de juzgamiento en libertad, que no existe peligro de fuga, por su condición de funcionario del Ejército, ni tampoco obstaculización en la investigación por parte de su defendido. En su petitorio, solicitan se declare con lugar la presente apelación.

La Sala decide sobre este particular, le está vedado a esta instancia otorgar medida Cautelar sustitutiva de libertad, siendo el competente para ello, el Tribunal que este conociendo del procedimiento, pudiendo solicitarla de acuerdo a las previsiones establecidas en el artículo 264 procesal; a los efectos de no violar la doble instancia a que tienen derechos las demás partes del proceso, por lo tanto la tanto debe declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Cuarto Recurso:

El Abogado Leotilio Escalona González, en su carácter de Defensor Privado del acusado O.A.H.S., interpone recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 Procesal, en los términos siguientes:

En su Primer Motivo, denuncia la violación de los artículos 26 y 49 Ordinal 1° Constitucional, por lo que considera que el Tribunal Sexto de Control, incurrió en omisiones injustificadas e inobservancia sustanciales de formas procesales y actos legales en la audiencia preliminar, como en la decisión de fecha 01, 02, 03 y 09 de noviembre de 2006, al subvertir el proceso penal permitiendo la participación de la Procuraduría General de la República, que no es parte en este proceso y que no tiene la capacidad ni legitimidad para sostener una acusación contra su defendido, en virtud de que el Estado Venezolano ya está debidamente representado por el Ministerio Público. Más adelante agrega, que el Tribunal acordó la participación ilegal de la Procuraduría General de la República además de violar el debido proceso, pues no se pronuncia ni decreta la admisión o no de la adhesión a la acusación fiscal de la Procuraduría General de la República en presencia de las partes, (subrayado del apelante), así consta en el auto de fecha 03.11.06; sin embargo la Juez en contravención a lo establecido en el artículo 330 Procesal en su encabezamiento se pronunció con posterioridad a espalda de las partes; violando así el artículo 26 y 49 ordinal 1° Constitucional, por lo cual se presume podría existir fraude procesal, lo cual se evidencia en el auto de fecha 09-11-06, en su particular quinto.

Prosigue el recurrente, manifestando que se evidencia la infracción constitucional denunciada, que se encuentra constituida por las omisiones e inobservancias sustanciales del juzgador de proveer la causa conforme lo señalan las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, y existen otros hechos como las omisiones del Ministerio Público al no oponerse a las excepciones opuestas por la defensa en su oportunidad procesal, que favorecían a su representado; agrega que del acta de la audiencia preliminar de fecha 1, 2 y 3 de noviembre de 2006, donde se desprende lo expuesto por los representantes del Ministerio Público sobre el particular ante señalado; haciendo en este punto cita textual de las intervenciones de las partes en la referida audiencia; para concluir infiriendo que durante la audiencia preliminar el Ministerio Público consignó escrito de descargo contra lo expuesto por la defensa, hizo oposición a las pruebas por escrito en ese acto, admitió que existe un defecto de forma en la acusación fiscal, y además de admitir que no dio oportuna respuesta a las solicitudes de la defensa durante la etapa de investigación, estos hechos graves y que favorecen a su representado no fueron debidamente analizados por el juez ni apreciados con la toma de decisiones circunscribiéndose al caso concreto donde efectivamente estaba probado lo alegado por la defensa en la audiencia preliminar contra la acusación fiscal, así como la existencia de vicios que hacían nulo el proceso, (subrayado del apelante).

Infiere asimismo el recurrente, que existe hechos verificados con las actas que conforman el expediente, donde se evidencian violaciones del debido proceso y al derecho a la defensa que asiste a su representado y que la Juez de Control N° 6 silenció. Agrega que otra violación se presenta cuando el Ministerio Público admite no haber dado respuesta a la solicitud de diligencias de su representado en tiempo oportuno y este hecho no fue apreciado por la referida juez, absteniéndose de decidir conforme a derecho, vulnerando una vez mas el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a su defendido; lo cual apoya en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional de fecha 01-01-2001.

Aduce igualmente, que de lo expuesto por el mayor O.H. en el acto de la audiencia preliminar existe ocultamiento de pruebas que lo favorecen y por otra parte se produjo el desconocimiento del contenido y firma del documento privado objeto de la experticia grafotécnica N° 9700-068-155 de fecha 24-04-06, por parte de su defendido.

En cuanto al señalamiento de la recurrida en el que admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en relación al ciudadano Herrera Sierralta O.A., por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso en grado de continuidad y el delito de Estafa Agravada, considera que si admite parcialmente la acusación contra su representado debe especificar, aclarar y precisar qué delitos se le atribuyen con base a qué hechos y la juez a-quo no lo hizo, que su representado piensa que le fue desestimado uno de los delitos y no es así; siendo esto tentativos contra su derecho a la defensa establecido en el artículo 49 numeral 1 Constitucional.

Finalmente, con base en los artículos 190 y 191 Procesal, solicita la nulidad absoluta del auto apelado, y reponga la causa al estado de realizar nueva audiencia preliminar con un juez distinto al que dictó la decisión impugnada.

Esta Alzada decide en la forma siguiente:

El primer motivo de apelación desarrollado en varias denuncias, manifiesta el recurrente que no esta de acuerdo con la participación de la Procuraduría General de la República, siendo que la participación es un acto ordenado por el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo que el Tribunal de Primera Instancia actuando de conformidad con la mencionada ley, hizo uso del artículo 94 eiusdem, la cual está revestido de legalidad al librar boleta de notificación a dicho ente por estimar que está en litigio los intereses patrimoniales del Estado y dicha intervención se hizo efectiva cumpliendo ese mandato legal y jurisdiccional, de igual manera el Tribunal se pronunció en el numeral quinto del folio 57 sobre el carácter de querellante por lo que tal actuación está ajustada a derecho no existiendo violación alguna. Así se declara.

En relación a que el Tribunal no se pronunció con respecto a unas series de hechos y circunstancias que favorecían a su defendido, entre ellos que la Fiscalia del Ministerio Público no emitió oportunamente en cuanto a las excepciones opuestas y lo hace en la audiencia preliminar en la cual admite defecto de forma en la acusación, y que no dio oportuna repuesta de las solicitudes en la fase de investigación, observándose el desacuerdo con el procedimiento llevado por primera instancia, considerándolo nulo; ante tal situación de una revisión hechas a las actas procesales se evidencia a los folios 386, 387, de la pieza del auto de apertura a juicio que la recurrida resolvió todas las excepciones promovidas por el Abogado defensor del imputado O.A.H.S., declarando sin lugar; cuando manifestó: “En cuanto a las Excepciones promovidas por la Defensa del Imputado O.A.H.S., Abg. Leotilio Escalona; En relación a la Primera Excepción del Art. 28, numeral 4, Literal I; se declara sin lugar por cuanto la acusación si cumple con lo exigido en el articulo 326 del COPP, y fue intentado por el titular de la Acción Penal. En relación a la Segunda Excepción del Art. 28, numeral 4, Literal I; este Tribunal la declara sin lugar por cuanto el imputado fue impuesto de los hechos en la Audiencia de Oír Imputado, y en base a esos hechos se presento acusación penal; que cumple con los requisitos del Art. 326 del COPP; individualizando la conducta del imputado y determinándole una calificación jurídica. En cuanto a la Tercera excepción del Art. 28, numeral 4, literal E; este Tribunal la declara sin lugar por cuanto si cumple el escrito acusatorio con los requisitos formales; por cuanto si consta en la causa los elementos de convicción, a los cuales hace mención la defensa y no se han violado los supuestos del Art. 125 del Código Orgánico procesal Penal. En relación a la Cuarta excepción del Art. 28, numeral 4; Literal I, este Tribunal la declara sin Lugar, por cuanto se puede evidenciar que si existen y están insertos en el cúmulo de anexos que conforman el presente asunto, informes contables, comunicaciones, experticias y contratos de obras a que hace referencia la defensa. En relación a la Quinta excepción del Art. 28, numeral 4; Literal E; este Tribunal la declara sin Lugar por cuanto efectivamente el Ministerio Publico en fecha 04/05/2006; le da respuesta a lo solicitado por la defensa, y consta en la causa el oficio donde se explana dicha respuesta, y lo corrobora la defensa cuando en la presenta audiencia hace entrega de dicho oficio. En relación a la Sexta excepción del Art. 28, numeral 4, literal F; en cuanto a la falta de legitimidad de la Procuraduría para actuar en el presente asunto; este Tribunal declara sin lugar la misma de conformidad con los artículos 93 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica…”; por lo que de una simple lectura material se evidencia que el recurrente no está en lo cierto ya que hubo repuestas de todos sus planteamiento, es por ello que no le asiste la razón sobre este particular Así se declara.

En cuanto a las pruebas que según el recurrente favorecen a su defendido y que fueron ocultas y el desconocimiento de la prueba grafoctecnica, el Tribunal manifestó al folio 61, que ese asunto se está ventilando por la Fiscalia del Ministerio Público y que aún no se ha decidido, estando en la etapa de investigación sin ningún acto conclusivo; como tampoco está acumulado a la causa principal, por ello el Tribunal declaro sin lugar la solicitud hecha por el imputado. Así se declara.

Por otra parte señala en este primer motivo que, la recurrida declaro parcialmente la acusación contra su defendido pero no estableció por cuales delitos; siendo preciso señalar que a los folios 55 y 56 de la pieza del auto de apertura a juicio la recurrida admitió la acusación contra su defendido por los delitos de Peculado Doloso Impropio en grado de continuidad previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano y Estafa Agravada (detrimento de la administración Pública) previsto y sancionado en el artículo 462, numeral Primero del Código Penal Venezolano, estando claramente determinada la calificación jurídica provisional en contra del referido acusado; por lo tanto no existe admisión parcial en cuanto a los delitos imputados. Así se declara

En conclusión este primer motivo de apelación debe declararse sin lugar. Así se decide.

En el Segundo Motivo el recurrente denuncia la violación del artículo 330 ordinal 1° procesal, en concordancia con el artículo 326 ordinales 2° y 3° Ejusdem. Infiere que el Ministerio Público advirtió un defecto de forma en su propia acusación fiscal, por lo que procedía la subsanación inmediata o la suspensión de la audiencia para tal fin. Considerando que estando así las cosas el Juez de Control debió hacer un análisis material de la acusación en este sentido; Que del contenido de la acusación fiscal se desprende que en efecto no existe una motivación de los elementos de convicción en que se sustenta la acusación sino una simple enunciación donde no señala la conducta realizada por mi representado en los hechos ocurridos que lo hagan responsable penalmente de tales hechos, existiendo una indeterminación sobre los presuntos daños causados en bolívares contra el patrimonio de la nación, sin especificarlos ni establecer sus causas. Agrega que tales circunstancias son de tal importancia, que su ausencia violenta flagrantemente el derecho a la defensa de su defendido y consecuencialmente el debido proceso consagrado en el artículo 12 y 1 Procesal, y 49 numeral Primero Constitucional. Finalmente solicita se declare con lugar la presente denuncia a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal y se anule la decisión impugnada y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que la pronunció.

En cuanto a este segundo motivo, esta Sala decide:

Ahora bien, existe un auto de apertura a juicio por cuanto se admitió la acusación presentada por la Fiscalia del Ministerio Público, no debiendo en todo caso el Juez de Control, hacer un análisis de fondo de la presunta participación, ya que debe limitarse a depurar el proceso con admisión o no de las pruebas pasándose a la etapa procesal más garantista como es el Juicio Oral Y Público, teniendo la defensa la oportunidad de alegaciones a favor de sus intereses y será el Juez de juicio en base al principio de inmediación, quien defina la controversia en base a lo alegado y probado en el debate; en consecuencia esta denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide.

En el Tercer Motivo, el recurrente denuncia la violación del ordinal 9° del artículo 330 Procesal, en concordancia con el ordinal 7° del artículo 328 Ejusdem, en relación a las pruebas por él promovidas, en escrito de fecha 19-05-06 y reproducido el 10-07-06, con la finalidad de poder demostrar la no participación directa ni indirecta ni intelectual y/o material de su defendido en los delitos que se le atribuyen, y solicitó fueran admitidas para que puedan ser evacuadas en el juicio oral y público en el cumplimiento de las normas constitucionales y legales que rigen el debido proceso; de las cuales el Tribunal en el particular undécimo declaró inadmisible las pruebas contenidas en los numerales 2 y 8 de las documentales del escrito por él presentado, relativas a la experticia grafotécnica, por considerarlas extemporáneas, por cuanto las mismas debieron presentarse en la fase de investigación; considerando el apelante que las mismas no fueron admitidas por el a quo, sin motivar su decisión porque fueron extemporáneas. Mas adelante manifiesta el recurrente, que al no ser admitidas las referidas pruebas contenidas en los numerales 2 y 8 de las documentales de tal escrito, por el Juez de Control N° 6 impide que se pruebe a favor de su representado la no participación en los delitos imputados por el Ministerio Público, además de poder demostrar si efectivamente el funcionario del C.I.C.P.C. supuestamente designado para la practica de la experticia es experto en la materia en la cual se basa la experticia documentológica, y la ley de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así establece la obligación legal que sea practicada dicha prueba por un experto acreditado, por lo que el Tribunal debió admitir ambas pruebas en aras al derecho a la defensa y respetando el debido proceso, concluye el recurrente infiriendo que es un hecho conocido que en el C.I.C.P.C. Barinas no posee experto en grafotécnica. Solicita a esta Corte que declare con lugar la presente denuncia de conformidad con el ordinal 5° artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule la decisión impugnada y se ordena la admisión de las pruebas obtenidas en los numerales 2 y 8 del escrito de pruebas por no ser extemporáneos, por cuanto las mismas no podían ser solicitadas durante la etapa de investigación porque se desconocía su existencia, la practica de esta prueba le fue ocultada a su defendido.

En cuanto a este planteamiento esta Instancia Superior resuelve:

Esta tercera denuncia, esta referida a la no admisión de las pruebas contenidas en los numerales 2° y 8° de escrito de promoción, manifestando la no existencia de motivación y que solo la recurrida manifestó que eran extemporáneas; siendo entendido de esta alzada que si existe motivación que es la extemporaneidad; es decir, que se está manifestando que dichas pruebas no fueron presentadas en el momento oportuno para su evacuación; por lo tanto la recurrida tomó una decisión que se mantiene por parte de esta alzada, habida consideración que no se tiene la inmediación, entendiéndose que tal principio le corresponde al Tribunal de Primera instancia, para no subvertir el orden legal; por lo que esta denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide.

En su cuarto Motivo, denuncia la infracción del artículo 282 Procesal, violando el derecho a la defensa de su representado establecido en el artículo 49 numeral 1° Constitucional, infiere el recurrente que solicitó en nombre de su representado en su condición de victima una audiencia especial para resolver, lo que hasta hoy es una violación a las garantías constitucionales y debido proceso de parte de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público al no ordenar la practica de las diligencias solicitadas por la víctima mayor O.H.S., en virtud que es del conocimiento del Tribunal Sexto de Control que existe el Asunto EP01-S-2006-1248, que fue acumulado por ese mismo Tribunal en fecha anterior a esta causa, por sentencia definitivamente firme y que a ese Tribunal le corresponde hacerla cumplir en aras de la tutela judicial efectiva. Que consta al folio 10402 del expediente, escrito marcado D, con los detalles de la denuncia que se hizo el 10-05-06 por la presunta comisión del delito de Utilización de Documento Falso y Fraude Procesal, por cuanto su representado ha manifestado hasta el cansancio que no firmó el documento privado que le fue exhibido por primera vez en la audiencia preliminar de fecha 01-11-06, asunto que debió ser resuelto de manera adecuada y efectiva por parte del a quo, con respecto a lo explanado en el asunto EP01-S-2006-1248 esta actualmente acumulado a la causa que contiene la decisión del Tribunal y la actual Juez del tribunal de Control N° 6 al negar tal solicitud, está violando la tutela judicial efectiva y por consecuencia el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado, ya que se le priva de la posibilidad que un Tribunal de Control revise su denuncia y resuelva conforme a derecho, no obstante existir una decisión del mismo Tribunal que ordena la continuación de una investigación grave que aún así el Ministerio Público se niega a continuar, en este punto hace cita textual de las sentencia N° 29 de fecha 04-04-06 y N° 607 de fecha 20-10-05 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal. Concluye solicitando se declare con lugar la presente denuncia, se anule la decisión impugnada y se ordene la celebración de la audiencia especial ante un juez distinto en el mismo Circuito Judicial que resuelva lo planteado, referente a la paralización injustificada de parte del Ministerio Público sobre la denuncia formulada por su representado.

La Sala decide:

En esta Cuarta denuncia, la defensa ataca que la recurrida no fijó audiencia especial para resolver la petición de diligencias de investigación por parte de la Fiscalia del Ministerio Público en la fase de investigación; la misma versa sobre otro asunto signada con el número EP01-S-2006-1248, la cual se encuentra en dicho ente investigativo, la cual escapa del Tribunal recurrido habida consideración que se halla en otra etapa del proceso, no pudiendo acumularla a esta causa principal, ya que seria el Ministerio Público que la presente para su debida acumulación o en todo caso si se encuentra en otro Tribunal este debería presentar la acumulación al asunto principal; el a quo se circunscribió a las actas que componen esta causa principal y no podía decidir sobre una acumulación que está en fase de investigación; y así lo manifestó en su decisión, tal como está reflejado en el folio 61, tal como se hizo referencia como parte de la resolución de la primera denuncia. Es por ello que esta denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide.

En cuanto al Quinto Motivo, denuncia la falta de motivación e incongruencia de la decisión apelada, por violación del artículo 26 Constitucional y 173 Procesal, el recurrente hace referencia al vicio de inmotivación de las decisiones, mencionando los vicios de motivación contenidos en el propio texto del fallo de fecha 09-11-06, ocurrido con ocasión de su elaboración y que guarda relación de manera principal con los artículos 173, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal penal, que regula la decisión y el auto de apertura a juicio, haciendo cita textual de dichas normas jurídicas.

Alega el recurrente que de los requisitos transcritos la decisión apelada no cumple con la norma del artículo 173 Procesal, ni con el indicado en el numeral 2° del artículo 331 de la citada norma legal, pues en el capitulo que identificó como DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN DEL CIUDADANO O.A.H.S., es decir, documentales, testimoniales y testimoniales declaración de expertos, los que estableció como fundamento a su decisión para admitir la acusación por el delito de Peculado Doloso Impropio en Grado de Continuidad y Estafa Agravada, haciendo en este punto cita textual de alguno de los elementos de juicio, considerados por la Juez para fundamentar su decisión; estimando el apelante que la decisión contra la cual recurre se limita a efectuar una enumeración material e incoherente de los elementos de convicción descritos por el Ministerio Público, de pruebas y una unión heterogenias de hechos, sin haber realizado una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, y una exposición sucinta de los motivos en que se funda su decisión, para sí de ese modo queden expresadas las razones de hecho y de derechos en las que funda las certezas el Tribunal, en relación a lo resuelto de conformidad con el artículo 330 (sic), y la decisión por qué el juez admite la acusación. Mas adelante continua infiriendo la inmotivación de la recurrida y al respecto hace cita textual de sentencia N° 345 de fecha 31-03-05 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional.

En cuanto a la incongruencia de la decisión apelada, se refiere al hecho que el Tribunal de Control N° 6 declaró sin lugar la demanda civil, pero sin embargo declara con lugar las medidas de aseguramiento y medidas preventivas de embargo contra los salarios y prestaciones sociales de su representado. Además de embargo preventivo de sus bienes muebles, lo que es inconstitucional, finalmente expresa que lo decidido en este sentido por la referida Juez viola la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado. Solicita se declare con lugar la presente denuncia por inmotivación de la decisión e incongruencia del fallo, se anule la recurrida y se ordene la celebración de un juicio oral ante un juez distinto al que se pronunció.

En relación a ésta denuncia, esta Corte decide:

Sobre este aspecto, es preciso recalcar que el Tribunal de Control para el momento de realizar la Audiencia Preliminar, debe limitarse hacer una depuración del proceso hasta esa etapa, resolver peticiones, excepciones de las partes, hacer un estudio y análisis de los medios probatorios para su admisión o no, y en ningún caso efectuar acto propio que correspondan al juicio oral y público; es por ello, que analizada el auto que dio origen a la apertura a juicio, en el mismo se constata que cumplió con el rol de control del proceso, resolviendo todas y cadas unas de las peticiones de las partes, motivándolas, no pretendiendo hacer un análisis de fondo que le corresponde al Juez de Juicio, entendiéndose que no puede hacer una valoración de medios probatorios que conllevarían a una determinación precisa y circunstanciada, por estar en presencia de una calificación jurídica provisional; en consecuencia al estar debidamente motivada y fundamentada en la cual se desprende de una manera clara sobre todos los puntos resueltos; esta denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide.

En cuando al Séptimo Motivo, afirma el recurrente que existe un gravamen irreparable con la decisión del Tribunal de Control N° 6 de fecha 01, 02, 03 y 09 de Noviembre de 2006, al considerar el a quo y sin razón que su representado pueda desvirtuar la imputación fiscal y reafirmar su inocencia, cuando no fue oído adecuadamente; y no se efectuó una decisión orientada a garantizar derechos fundamentales al debido proceso y al derecho a la defensa, lo cual quiere decir que debe existir correspondencia e integridad entre la petición y la respuesta por parte del juez, la cual debe ser efectiva y sustancial.

En su petitorio, solicita a esta Corte de Apelaciones, declare con lugar el presente recurso de apelación y ratifica lo pretendido en cada una de las denuncias interpuestas.

Sobre este séptimo motivo, esta Sala decide:

Por último, al pasarse a la etapa del Juicio, todas las partes tienen oportunidad de alegar todas las consideraciones a su favor, que cumpliendo con el principio de inmediación, contradictorio, debe tomarse una decisión definitiva, en la que debe prevalecer la verdad de los hechos y todo como consecuencia de los medios probatorios admitidos y que una vez evacuados el Tribunal de Juicio le dará el valor probatorio que le corresponde, tomando en cuanta que es en juicio donde las pruebas se forman; en razón de ello la presente denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide.

DISPOSITIVA.

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; Declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.A.B., en su condición de defensor del acusado R.S.V.J.. Segundo: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal en contra de la decisión dictada en fecha 09-11-06 por el Tribunal Sexto de Control, en la que negó la demanda civil en contra de los acusados de autos. Tercero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los defensores C.R.A. y C.D.C., defensores del General D.R.G.P.. Cuarto: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Leotilio J.E.G. en su condición de defensor del acusado: Mayor del Ejercito O.A.H.S.. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los veintinueve días del mes de enero del año dos mil siete. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

Regístrese, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente. Ponente

Dr. T.R.M.I..

Jueza Accidental Jueza Suplente Especial

Dra. Maricelly Rojas Alvaray Dra. M.V.T.

La secretaria,

Dra. C.P.V..

TRMI/MRA/MVT/CPV/ydcg.-

Asunto Principal:.. EP01-S-2005-000011

Recurso:…………. EP01-R-2006-000148