Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, Veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010)

200° y 151º

ASUNTO Nº AP21-R-2010-001197

PARTE ACTORA: D.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.232.638.

APODERADOSS DEL ACTOR: R.A.T. y J.G.F.R., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.229 y 59.790, respectivamente.

PARTES CODEMANDADAS: INVERSIONES AWAK, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de septiembre de 1978, bajo el N° 40, Tomo 69-A-Sgdo. y ADMINISTRADORA AWAK, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de abril de 1999, bajo el N° 05, Tomo 99-A-Sgdo.

APODERADO DE LAS CODEMANDADAS: E.C.B.R., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.733.

MOTIVO: DIF. DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la calificación de despido incoada por D.G. en contra INVERSIONES AWAK, C.A. y ADMINISTRADORA AWAK, C.A.

Recibidos los autos en fecha 16/09/2010, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en tal sentido, se llevo a cabo la audiencia prevista en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 15 de octubre de 2010.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-I-

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda. ASÍ SE DECIDE.

-II-

ALEGATOS ORALES DE LA PARTE RECURRENTE

El apoderado judicial de las co demandadas fundamentó su apelación indicando: 1. Indicó que su apelación se fundamenta en cuestiones de orden público y procesales no tomados en cuenta por el a quo. 2. La demanda se cetra en el reclamo de una diferencias de pago de prestaciones sociales y de un pago de utilidades legales no pagadas y unas vacaciones. El punto central es que el a quo resolvió las vacaciones u quedó pendiente las utilidades y el recalculo de las prestaciones sociales. 3. Esas diferencias de utilidades tienen su origen en que la empresa hasta el año 1989-90 cancelaba 120 días de utilidades a todos sus trabajadores, a partir de 1999 comenzó a pagarle 75 días de utilidades sobre la base de la apreciación de los balances e inventarios que reportaban tal como lo establece el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4. la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 180 establece una acción de naturaleza administrativa cuyos legitimados son los trabajadores en su mayoría (en colectivo) para reclamarle al patrono cuando el colectivo se sienta afectado porque las utilidades no corresponden con lo que paga el patrono. No se trata de reaclamar que no le pagaron sino que le pagaron menos, esa incertidumbre o conflicto, que se plantea vigente la relación de trabajo tiene un mecanismo que es el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, no lo hizo la trabajara porque no podía, y no lo hizo el sindicato. El procedimiento es cuando está vigente la relación de trabajo, es un procedimiento administrativo previo para poder acreditar el derecho. ¿Si el colectivo del cual habla decide que no quiere reclamar pero hay un individuo que considera que tiene derecho, siguiendo su teoría no tendría legitimación por el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, éste perdería el derecho a reclamo? No, tendría que protestarlo, contra el patrono, el colectivo no ha reclamado pero reclama su diferencia ante el patrono. Si no lo hace vigente la relación de trabajo convalida las eventuales diferencias, es decir, le caducaría el derecho. No es extraña la caducidad en el derecho del trabajo, el juez tiene mecanismos de aplicación de la ley como la analogía. No puede acreditarse un derecho que la trabajadora no reclamo. El juez vinculado al principio de concentración procesal debe evaluar que allí había una condición previa administrativa que no se cumplió e independientemente de haberlo alegado o no en la contestación esto es de orden público y el juez debía verlo. Además el juez debió aplicar un despacho saneador porque no vio que no se cumplió el procedimiento administrativo previo. La trabajadora no puede obligarlo a traer los libros para examinar sus cuentas, es el seniat quien puede hacer el examen. ¿El alegato de que no existe el enriquecimiento necesario para pagar 120 días fue lo que dijo en la contestación? No, lo que sucede es que está alegando defensas que no están en la contestación pero puede hacerlo porque son defensas de orden público. Por ello el a quo debió el a quo aplicar la caducidad. En cuanto a la carga de la prueba sostuvo que si bien la demandada tiene la misma, alega que a pesar de ello hay una caducidad porque eso es un problema de orden administrativo previo que la trabajadora no cumplió. Pasado 30 días sin reclamo opera la caducidad. Según la ley puede darle un número de días dependiendo de sus ganancias y por ello no le adeuda utilidades y si los trabajadores no están de acuerdo deben realizar un procedimiento administrativo para su reclamo; si los trabajadores no reclaman estonces convalidan, no puede después de tantos años reclamar esto que acaece 20 atrás.

El representante judicial de la parte actora quien compareció en forma voluntaria ante esta Alzada, observó lo siguiente: 1. Rechaza el planteamiento de su contraparte; en las co demandadas no hay trabajadores sindicalizados, por ello mal pueden plantear reclamo alguno por esta vía. 2. El a quo fue bien categórico y preciso al señalar la inversión de la carga de la prueba en cabeza de la demandada. Seguidamente leyó el folio 25 de la sentencia de instancia. Estamos en presencia de unas utilidades legales, si la trabajadora venía percibiendo utilidades en 120 días a partir del 2000 lo cercenan y le pagan 75 días, al invertirse la carga, la demandada debió demostrar con un informe fiscal, un balance de ganancias y perdidas, que demostraran que efectivamente la reducción obedeció a problemas económicos. 3. La sentencia de instancia debe ser confirmada.

Al momento de efectuar sus observaciones de cierre el apoderado de las co demandadas sostuvo: 1. El artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo no habla solo de los sindicatos sino de la mayoría absoluta del colectivo de trabajadores. Hay un problema que se violenta el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, porque el a quo no decidió conforme a lo alegado y probado en autos. La actora alegó utilidades convencionales, lo que significa que el patrono los da independientemente que tenga o no utilidades, pero si da las utilidades legales y primero da 120 y luego 15 no está violentando nada. La demanda se debió declarar sin lugar porque demando vacaciones legales y no convencionales. Seguidamente la juez leyó el folio 03 del libelo “canceló el sueldo básico mensual además….siendo a partir del 1 de marzo…” ¿en que momento la parte actora señala que el pago de 120 días era convencional, es decir, que había convención colectiva y por ello eran distintas a las legales? Cuando el accionante señala que su representada debe pagarle 120 días y no lo pagado está diciendo que tenían acreditado un derecho a 120 días y no es así, porque tiene derecho a las utilidades que reporte el ejercicio fiscal porque está en el marco de las utilidades legales, no en unas convencionales. Por ello debía la parte actora demostrar que la demandada tuvo una utilidad superior. La utilidad era legal no convencional como lo pretendió la actora. ¿El a quo debía revisar que la actora no había reclamado administrativamente su derecho dentro de los 30 días siguientes al incumplimiento y vigente la relación de trabajo? así es, el juez violenta el orden publico estricto porque el juez no hizo tal razonamiento aunque no lo planteara en la contestación, debe aplicar el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo de forma oficiosa. Seguidamente la juez leyó el folio 240 de la contestación “es cierto que desde el 31 de marzo…no siendo cierto…las utilidades fueron conforme a lo producido por nuestra representada…”, aduciendo el apoderado que esa fue su defensa articulada con la defensa de orden publico alegada ahora.

En su exposición final el apoderado judicial de la parte actora señaló: 1. Si se parte de la caducidad estaría incluso desaplicando los lapsos de prescripción para reclamar los derechos laborales. 2. Hay una prescripción de dos años en materia de utilidades aplicar la tesis de la caducidad es desconocer la institución anterior.

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por D.G., quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

…que su representada comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la sociedad Inversiones Awak, C.A., la cual se mantuvo hasta el mes de febrero de 1999, oportunidad en la cual fue transferida a la sociedad mercantil Administradora Awak, C.A., en el cargo de Secretaria, con un horario de 9:00 a.m. a 5:00 p.m., de martes a sábado, con los días lunes y domingo de descanso obligatorio (Artículo 212 LOT). Que la relación sostenida con las sociedades Inversiones Awak, C.A., y Administradora Awak, C.A., se mantuvo vigente y con todos sus efectos hasta el día 28 de febrero de 2007, fecha en la cual la actora cumplió con el preaviso de ley en virtud de la renuncia presentada en fecha 01-02-2007, en consecuencia el tiempo de servicio fue de trece (13) años, diez (10) meses y veintisiete (27) días.

Señala la actora que desde el ingreso 31-03-1993 hasta el 31-12-1994 se le canceló por concepto de utilidades 30 días, que fueron incrementadas a partir del ejercicio económico de 1995, a la cantidad de 120 días, los cuales se mantuvieron hasta el año 1999. A partir del año 2000 la sociedad mercantil Administradora Awak, C.A. decide de manera unilateral, vulnerando los derechos y condiciones de la trabajadora, reducir de 120 días de utilidades que venía cancelando, a la cantidad de 75 días por año hasta la terminación de la relación de trabajo, por tal motivo en la presente demanda serán demandados la cantidad de 45 días por diferencia de utilidades no canceladas desde el año 2000 hasta el año 2006, para lo cual se tomará en cuenta como salario base de cálculo el último salario devengado por la trabajadora, tal como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia. También demanda la trabajadora días no disfrutados de vacaciones, específicamente de los años 1994, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2004 y 2005, se tomará como base de cálculo el último salario mensual devengado por la trabajadora.

Asimismo, señala la trabajadora que los salarios integrales diarios, que incluyen las alícuotas de utilidades en base a 120 días y la alícuota del bono vacacional 7 días mas 1 adicional por cada año de antigüedad, con los cuales se le debe cancelar la prestación de antigüedad, a partir de la vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del 18 de junio de 1997, hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir, 28-02-2007 y de conformidad con el artículo 108 ejusdem, serán los siguientes:

Del 18-06-1997 al 28-02-1998 Bs. 7.331,86.

Del 01-03-1998 al 28-02-1999 Bs. 9.183,51.

Del 01-03-1999 al 31-05-2000 Bs. 11.686,25.

Del 01-06-2000 al 30-06-2001 Bs. 13.467,58.

Del 01-07-2001 al 30-06-2002 Bs. 14.844,32.

Del 02-07-2002 al 30-04-2003 Bs. 17.112,18.

Del 01-05.2003 al 30-04-2004 Bs. 20.576,04.

Del 01-05-2004 al 31-07-2004 Bs. 26.673,26.

Del 01-08-2004 al 30-04-2005 Bs. 28.956,95.

Del 01-05-2005 al 31-01-2006 Bs. 33.310,48.

Del 01-02-2006 al 31-08-2006 Bs. 37.382,63 y

Del 01-09-2006 al 28-02-2007 Bs. 41.120,93.

Después de la renuncia presentada por la trabajadora, no ha sido posible llegar a un acuerdo en cuanto a los derechos, que de conformidad con la Ley le corresponden a ésta, razón por la cual acuden a los tribunales laborales con la finalidad de demandar los siguientes conceptos adeudados:

1.1) Prestación de antigüedad desde el 18-06-1997 al 28-02-1998, 40 días x Bs. 7.331,96 = Bs. 293.274,40.

1.2) Prestación de antigüedad desde el 01-03-1998 al 28-02-1999, 55 días x Bs. 9.183,51 = Bs. 505.093,05.

1.3) Prestación de antigüedad desde el 01-03-1999 al 31-05-2000, 75 días x Bs. 11.686,25 = Bs. 876.468,75.

1.4) Prestación de antigüedad desde el 01-06-2000 al 30-06-2001, 60 días x Bs. 13.467,58 = Bs. 808.054,80.

1.5) Prestación de antigüedad desde el 01-07-2001 al 30-06-2002, 60 días x Bs. 14.844,32 = Bs. 890.659,20.

1.6) Prestación de antigüedad desde el 01-07-2002 al 30-04-2003, 50 días x Bs. 17.112,18 = Bs. 855.609,00.

1.7) Prestación de antigüedad desde el 01-05-2003 al 30-04-2004, 60 días x Bs. 20.576,04 = Bs. 1.234.562,40.

1.8) Prestación de antigüedad desde el 01-05-2004 al 31-07-2004, 15 días x Bs. 26.673,26 = Bs. 400.098,90.

1.9) Prestación de antigüedad desde el 01-08-2004 al 30-04-2005, 45 días x Bs. 28.956,95 = Bs. 1.303.062,75.

1.10) Prestación de antigüedad desde el 01-05-2005 al 31-01-2006, 45 días x Bs. 33.310,48 = Bs. 1.498.971,60.

1-11) Prestación de antigüedad desde el 01-02-2006 al 31-08-2006, 35 días x Bs. 37.382,63 = Bs. 1.308.392,05.

1.12) Prestación de antigüedad desde el 01-09-2006 al 28-02-2007, 25 días x Bs. 41.120,93 = Bs. 1.028.023,25.

2.1) Prestación de antigüedad adicional causada desde 18-06-1998 al 18-06-1999, 2 días x Bs. 7.333,41 = Bs. 14.666,82.

2.2) Prestación de antigüedad adicional causada desde 18-06-1999 al 18-06-2000, 4 días x Bs. 8.640,31 = Bs. 34.561,24.

2.3) Prestación de antigüedad adicional causada desde 18-06-2000 al 18-06-2001, 6 días x Bs. 9.814,43 = Bs. 58.886,58.

2.4) Prestación de antigüedad adicional causada desde 18-06-2001 al 18-06-2002, 8 días x Bs. 10.795,87 = Bs. 86.366,96.

2.5) Prestación de antigüedad adicional causada desde 18-06-2002 al 18-06-2003, 10 días x Bs. 12.834,14 = Bs. 128.341,40.

2.6) Prestación de antigüedad adicional causada desde 18-06-2003 al 18-06-2004, 12 días x Bs. 15.640,25 = Bs. 187.683,00.

2.7) Prestación de antigüedad adicional causada desde 18-06-2004 al 18-06-2005, 14 días x Bs. 21.322,92 = Bs. 298.520,88.

2.8) Prestación de antigüedad adicional causada desde 18-06-2005 al 18-06-2006, 16 días x Bs. 25.283,85 = Bs. 404.541,60.

2.9) Prestación de antigüedad adicional causada desde 18-06-2006 al 28-02-2007, 18 días x Bs. 28.992,16 = Bs. 521.858,88.

3) Diferencias de utilidades correspondientes a 45 por cada uno de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, total 315 días, a razón de Bs. 29.666,40 = Bs. 9.344.916,00.

4) Utilidades fraccionadas año 2007, 120/12 = 10 x 2 meses completos = 20 días x 29.666,40 = Bs. 593.328,00.

5) Vacaciones pendientes por disfrutar: 1 día del período 1993-1994 x Bs. 29.666,40, 2 días del período 1995-1996 x 29.666,40 = Bs. 59.332,80, 9 días del período 1996-1997 x 29.666,40 = Bs. 266.997,60, 9 días del período 1997-1998 x 29.666,40 = Bs. 266.997,60, 10días del período 1998-1999 x 29.666,40 = Bs. 296.664,00, 11 días del período 1999-2000 x 29.666,40 = Bs. 326.330,40, 12 días del período 2000-2001 x 29.666,40 = Bs. 355.996,80, 17 días del período 2003-2004 x 29.666,40 = Bs. 504.328,80, 16 días del período 2004-2005 x 29.666,40 = Bs. 474.662,40.

6) Vacaciones fraccionadas no canceladas del período 2006-2007, 27/12 = 2,25 x 10 meses = 22,50 días x Bs. 29.666,40 = Bs. 667.494,00.

7) Bono vacacional fraccionado no cancelado del período 2006-2007, 19 días/12 = 1,58 x 10 meses = 15,80 días x Bs. 29.666,40 = 468.729,12.

8) Intereses sobre las prestaciones de antigüedad de los puntos anteriores, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 11.984.354,98.

Total cantidad demandada Bs. 38.377.496,41, menos la cantidad de Bs. 12.700.798,00 cancelada como anticipo de prestaciones sociales, quedando la cantidad de Bs. 25.676.698,41 a cancelar a la actora. Finalmente, solicita los intereses moratorios y la indexación…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 10 de diciembre de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado E.B., quien consignó escrito contentivo de 16 folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…admitió los siguientes hechos invocados por el actor en su libelo: a) la relación laboral; b) el último cargo desempeñado de la actora como Secretaria; c) la fecha de inicio de la relación laboral 31-03-1993; d) la forma de terminación de la relación laboral: por renuncia; e) que trabajó el preaviso de ley; f) que es cierto que la actora desde el 31-03-1993 hasta el 31-12-1994 disfrutaba de 30 días de utilidades, que desde 1995 al año 1999, recibía 120 días de utilidades y que a partir del año 2000 y hasta la finalización de la relación laboral, la actora recibió 75 días de utilidades; g) que es cierto el tiempo de servicio de 13 años, 10 meses y 27 días. Estos hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, la accionada impugnó, negó y rechazó en el escrito de contestación cada uno de los conceptos y montos que no fueron admitidos por ésta. Durante la audiencia de juicio la demandada señaló lo siguiente: que no niega que se haya reducido la cantidad de días por utilidades de 120 a 75, pero que esto no vulnera el derecho de la trabajadora y que esta podía ejercer la investigación en el Seniat de cuál era el beneficio de la empresa y cuanto tenía que repartir a los trabajadores y no lo hizo, además la actora tenía la carga de la prueba de que se le debían 120 por utilidades por la ganancia que pudo obtener la empresa. En cuanto a las vacaciones que reclama la actora señala que se cancelaron todos los días de vacaciones y por lo tanto no se adeuda nada por este concepto…

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IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a dilucidar los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

En el caso específico objeto de la presente decisión, tenemos que el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada recae sobre puntos de mero derecho a ser dilucidados por este Juzgado de Alzada, debido a que se circunscribe al análisis de los artículo 101 y 180 de la Ley Orgánica del Trabajo a la luz del planteamiento esgrimido en Alzada por el recurrente, relativo a que a su decir constituye materia de orden público estricto la aplicación de tales disposiciones lo cual no tomó en cuenta el juez a quo. Así tenemos que, el recurso de apelación de la demandada versa sobre la condena relativa a las utilidades y el recalculo de prestaciones sociales en virtud de tal condena. Así se establece.-

En el año 2000 la empresa hoy demandada comienza a cancelar 75 días de utilidades no encontrándose en controversia que antes de ese año pagaba 120 días, tal y como lo indica el a quo en la decisión recurrida. Al respecto, la demandada argumenta que efectivamente dejó de pagar 120 días de utilidades debido a que por sus ganancias no podía dar más de 75 días, argumento éste que es explanado en su escrito de contestación. La representación judicial de la demandada recurre aludiendo que hay un vicio de estricto orden publico porque el a quo no se percató que producido el cambio de condiciones la parte actora tenía que reunirse con los demás trabajadores y ejercer la acción prevista por el legislador en el artículo 181 de la Ley Orgánica del Trabajo aun vigente la relación de trabajo para que evidenciaran la diferencia en las utilidades y de esa manera obtener el reconocimiento del derecho al pago de la diferencia. Igualmente, afirma el recurrente que en caso de que la ex trabajadora actora no estuviera de acuerdo con el cambio de condiciones su reclamo individual sólo podía hacerlo antes de que caducara su oportunidad de conformidad con el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, afirma que una vez materializado el cambio de condiciones comenzó a correr el lapso de caducidad previsto la referida norma sustantiva, a fin de efectuar su reclamo y como no lo hizo convalidó el actuar del patrono. Así se establece.-

Ahora bien, tenemos que de la revisión efectuada al escrito libelar la pretensión de la accionante se centra en demandar diferencias de prestaciones sociales por cuanto a su decir la empresa demandada adeuda un total de 45 días a partir del año 2000 por concepto de utilidades cuya alícuota a fin de calcular el salario integral de la actora debe ser tomada en consideración en base a 120 días y no en base a 75 como lo hace la demandada, por su parte, en el escrito de contestación la demandada basa su defensa indicando que efectivamente dejó de pagar 120 días de utilidades en el año 2000 para pagar 75 días, lo cual estuvo motivado a las ganancias de la empresa y que por ello es carga de la parte actora demostrar que la demandada devengó más dividendos lo cual la hacía acreedora de 120 días de utilidades y no de 75 días. Al respecto, el juez de la recurrida indicó lo siguiente:

…Al respecto, considera quien decide, que por la forma en que contestó la demandada, aunado a que señaló en la audiencia de juicio, que debido a problemas económicos que sufrió la empresa por las condiciones por las que pasaba el país, las ganancias de la empresa disminuyeron y por lo tanto canceló 75 días a partir del año 2000 y no los 120 que venía cancelando a partir de año 1997, que a su parecer era la actora quien tenía que demostrar mediante la aplicación del artículo 181 de la Ley Orgánica del Trabajo la renta obtenida por la empresa y de esta manera determinar si efectivamente adeudaba o no los 45 días restantes, por lo que a criterio de este juzgador, quien tiene la carga de la prueba es la parte demandada…

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Respecto de la distribución de la carga de la prueba en materia laboral el m.T. ha indicado:

…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

(Caso G.J.G. vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (SENTENCIA N° 419, Expediente N° AA60-S-2003-000816, de fecha once (11) días del mes de mayo del año 2004, Ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

Comparte esta Alzada la distribución de la carga de la prueba efectuada por el juez de instancia, porque el hecho nuevo que justifica la inversión es la disminución de los ingresos de la demandada alegado en la contestación, por ello corresponde a la accionada de conformidad con el artículo 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la carga de la prueba. Es decir, procesalmente, aplicando el criterio reiterado de la Sala de Casación Social en cuanto a la distribución de cargas probatorias, la demandada debía probar en el presente caso, porque el trabajador prueba excesos y negativas absolutas, con lo cual la distribución de la carga de la prueba fue correctamente establecida por el a quo. Así se decide.-

Como punto central de la apelación, tenemos el argumento relativo a que a decir del recurrente, el juez a quo debía de oficio verificar el artículo 181 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual se permite transcribir esta Sentenciadora

La mayoría absoluta de los trabajadores de una empresa o el sindicato al que esté afiliado más del veinticinco por ciento (25%) de los mismos, podrá solicitar por ante la Administración del Impuesto Sobre la Renta el examen y verificación de los respectivos inventarios y balances para comprobar la renta obtenida en uno o más ejercicios anuales. A los fines de determinar dicha mayoría no se considerarán los trabajadores a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley

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Si bien en base a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el juez puede hacerse valer de gran cantidad de elementos para la búsqueda de la verdad, no es menos cierto que el orden publico estricto desde el punto de vista procesal se refiere a que el juez debe velar por el cumplimiento del procedimiento, ejemplo, que las partes estén a derecho, el debido proceso, entre otros. Desde el punto de vista sustantivo la Sala de Casación Social ha sido vehemente en sostener que si bien las normas laborales tienen carácter de orden público no hay menos cierto que hay normas que pueden analizarse por el juez solo a solicitud de parte, ejemplo de ello lo constituye la decisión de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., estableció:

“…Informó el solicitante, que el Juzgador de alzada desplegó una actividad probatoria en el ejercicio excesivo de las facultades que le otorga el derecho adjetivo, violentando así el orden público.

A tal efecto, explica que el mismo Juez de la recurrida promueve, constituye, controla y evacua pruebas en una forma mas que unilateral, para pretender dar por demostrados hechos que además de ser totalmente referenciales, nada aportan al proceso y que de paso sirven de fundamento a la decisión, afectando el derecho a la defensa de la empresa.

Así pues, denunció como infringidos los artículos 3, 5, 70, y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 12, 15, 477, 506, 520, 514 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al profundizar en la denuncia, el solicitante agregó que el Juez Superior señaló, haber realizado la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, las cuales no utilizó correctamente, por cuanto, la alzada concluyó de manera incoherente que se evidencia el despido del accionante de la declaración de los testigos referenciales, cuyo nombre no indica, y que de paso no laboran en la misma sucursal donde trabajaba la demandante.

Para decidir, la Sala observa:

Al analizarse la sentencia y luego las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que fue un elemento de discusión en la presente controversia, la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, la demandante señaló que fue despedido por la empresa y que por lo tanto debió ser indemnizado, y por otra parte la demandada alegó y luego aportó como prueba en el proceso, una documental consistente en carta de renuncia del trabajador.

Es así que al decidir sobre el punto en discusión y sometido a la consideración del Superior, éste pronunció lo siguiente:

En cuanto a la causa de terminación de la relación laboral, tomando en consideración las pruebas aportadas y en pro de garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con el objeto satisfacer la necesidad de justicia que tienen las partes intervinientes en el presente proceso, partiendo de principios que rigen el hecho social trabajo y de las máximas de experiencia, este Juzgador se trasladó a la sede de la accionada, Ferretería Epa, C.A., ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de Barquisimeto y procedió a interrogar in situ y de manera personal a siete trabajadores activos de la empresa, convencido por la sana crítica y escudriñando la verdad por el principio de la realidad de los hechos, con fundamento en el artículo 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, al evacuar dichos testigos, todos fueron contestes en afirmar que el ciudadano R.M., Gerente de Seguridad de la accionada, constriñe regularmente a los trabajadores a firmar renuncias a cambio de pagar beneficios laborales o en su defecto de no interponer denuncias ante organismos de seguridad. Así las cosas, considera quien suscribe, que la demandada debe indemnizar al trabajador por el despido al que fue sometido bajo falsa premisa de la renuncia. Así se decide.

(Negrillas de la Sala).

Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.

El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

.(Negrillas de la Sala).

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

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En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…”.

Las previsiones contenidas en el artículo 181 de la Ley Orgánica del Trabajo, citado supra constituye una defensa de parte, no puede ser aplicado de oficio por el juez, no tiene porque revisar esos elementos en el proceso porque hacerlo seria convertirse en parte. Igual señalamiento debe efectuarse respecto de la aplicación de oficio por el juez de la previsión contenida en el artículo 101 ejusdem, en virtud de que, el recurrente pretende afirmar que si bien está aceptado el cambio de condiciones aplicando oficiosamente dicha disposición, la actora debía reclamarlo dentro de los 30 días siguientes. Al respecto, esta Sentenciadora se permite citar la decisión emanada de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. en de fecha 16 de octubre de 2003, en el juicio seguido por J.E.L.M., contra la sociedad mercantil KELLOGG PAN AMERICAN, C.A., de la que se extrae lo siguiente:

…Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción de los artículo 101 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

Sostiene el recurrente como fundamento de su denuncia, lo siguiente:

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 101 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador acepta tácitamente las nuevas condiciones de trabajo, si con posterioridad a la fecha en la cual pretende un aumento salarial, continúa prestando sus servicios para el patrono bajo las condiciones existentes, sin hacer uso del derecho a darse por despedido indirectamente. Y de ser este el caso, corre para el trabajador la caducidad establecida en la ley para proponer la acción.

(Omissis).

Pues bien, el trabajador confesó en su libelo que las partes acordaron que cada seis meses se realizaría, amparado en los méritos del trabajador, un aumento salarial basado en los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela.

También sostuvo el actor en su libelo que para el mes de enero de 1996 devengaba un salario de Bs. 508.200, y que, por lo tanto, su último salario debía ser de 824.656,14, pero que mi representada no ajustó el salario en los términos acordados. Entre estas dos fechas transcurrieron más de treinta días.

Así las cosas es obvio que el actor siguió prestando sus servicios, pese a que entendía que la relación de trabajo había sido alterada, lo cual constituía un despido indirecto. Por eso, es claro que si el actor confiesa en su libelo que cada seis meses debía recibir un incremento salarial, y que esta circunstancia no fue acatada por el demandado a partir de enero de 1996 y siguió trabajando bajo esas condiciones hasta noviembre de 1996, entonces ha debido reclamar esta situación dentro del perentorio lapso de treinta días (lapso de caducidad). No lo hizo así el actor y por eso la reclamación de tales conceptos no podía prosperar.

(Omissis).

Según la sentencia recurrida en casación, el actor perdió el derecho de alegar el incumplimiento por parte de mi representada, pero ello no “implicó la pérdida de su derecho a percibir ese aumento”. Y esto porque según la recurrida, tal conducta “implicó la novación objetiva del contrato individual de trabajo por modificación del objeto, de la obligación a cargo del patrono”. De acuerdo con este criterio el actor perdió el derecho de reclamar pero no de percibir. Si es así entonces la obligación se habría transformado en una obligación natural.

Pero de inmediato, la recurrida ofrece otra opinión: que hubo novación por cambio de objeto. Lo cual no es posible porque el objeto del contrato laboral siguió siendo la prestación del servicio bajo una contraprestación.

Desde luego que esta argumentación de la recurrida significa una reducción al absurdo que se comete al no aplicar los claros dispositivos de los artículos denunciados. Ciertamente que la galimatías utilizada por el sentenciador, amén de incoherente, reduce la situación al absurdo porque (i) afirma que el actor perdió su derecho a alegar el incumplimiento, (ii) pero que ello no “implicó la pérdida de su derecho a percibir ese aumento”, porque (iii) tal conducta implicó la novación objetiva del contrato individual de trabajo por modificación del objeto, de la obligación a cargo del patrono”. (...)

Todos los malabarismos idiomáticos seguidos por la recurrida obedecen a que no quiso dar la razón a mi representada y, por eso, no aplicó los artículos 101 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, denunciados como infringidos por falta de aplicación.

Estas infracciones fueron determinantes sobre la suerte de la controversia, ya que si la recurrida hubiese aplicado estas normas, hubiera tenido que concluir, como lo hizo el sentenciador de la primera instancia, que la acción había caducado.

(...) el actor, de considerar que sus condiciones de trabajo habían sido desmejoradas y en consecuencia que había sido despedido indirectamente, pudo haberse acogido al retiro justificado que permite invocar la ley cuando existe un despido indirecto. No obstante, optó por no hacer uso del derecho a retirarse justificadamente, con lo cual precluyó el lapso de caducidad de treinta (30) días establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica el Trabajo

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La Sala, a los fines de decidir, observa:

Señala el formalizante que la recurrida infringió las normas contenidas en los artículos 101 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación, ya que de haberlas aplicado hubiese declarado la caducidad de la acción, por cuanto el actor no hizo uso del derecho de acogerse al retiro justificado por despido indirecto, al ser desmejoradas las condiciones de trabajo dentro del lapso de caducidad de treinta días previsto en la Ley y por ende, no podía prosperar la reclamación del concepto por aumento salarial, dado que el actor tácitamente aceptó las nuevas condiciones de trabajo.

La Sala, para decidir, observa:

Establece el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 101. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días contínuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral”.

Por su parte, el artículo 103 eiusdem, dispone:

Artículo 103. Serán causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con él:

1. Falta de probidad;

2. Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;

3. Vías de hecho;

4. Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;

5. Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;

6. Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo; y

7. Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto.

   Parágrafo Primero: Se considerará despido indirecto:

1. La exigencia que haga el patrono al trabajador de que realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de la de aquel a que está obligado por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador, o de que preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, salvo que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a éste;

2. La reducción del salario;

3. El traslado del trabajador a un puesto inferior;

4. El cambio arbitrario del horario de trabajo; y

5. Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo.(...)” (Negrillas de la Sala)

   Mediante sentencia Nº 72, de fecha 3 de mayo de 2001, proferida por esta Sala de Casación Social, y que fuera alegada como base de la denuncia por parte del formalizante, se expresó un criterio de interpretación respecto al alcance y contenido del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los términos que seguidamente se señalan:

   Ahora bien, la posibilidad de introducir cambios, convenidos o impuestos por el patrono, en las condiciones de trabajo, que generalmente se dan mediante el mejoramiento de algunas en desmedro de otras, pudiendo darse el caso de que el conjunto resulte definitivamente desfavorable al trabajador, es una hipótesis prevista y regulada en el ordenamiento laboral, sin que pueda entenderse que la aceptación de los mismos constituya en sí una violación al principio de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorecen a los trabajadores, desarrollado en los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo por supuesto, cuando las nuevas condiciones contraríen disposiciones legales de orden público. En cuanto a esa regulación, el artículo 103 de dicha Ley califica como despido indirecto y como tal, causa justificada del retiro del trabajador, la alteración en las condiciones de trabajo, y el 101 ejusdem, otorga al trabajador (y al patrono en su caso) el derecho a dar por terminada la relación laboral invocando dentro de los 30 días contínuos siguientes esa causa de retiro, con los efectos patrimoniales de un despido injustificado. Conforme a ello, pues, el trabajador tiene la opción, bien de poner fin a la relación, en cuyo caso esos efectos patrimoniales se calcularán con base al régimen anterior a los cambios no aceptados, o bien de continuar prestando servicios bajo las nuevas condiciones, las que en consecuencia determinarán los cálculos respectivos en la oportunidad en que se produzca la finalización de las labores.

   Debe destacarse con respecto al criterio precedente que éste fue establecido bajo unas circunstancias de hecho que implicaron en el caso concreto, la modificación de las condiciones de trabajo por una fusión de dos empresas donde el actor tenía la opción, conforme se estableció en el párrafo anterior: o de poner fin a la relación acogiéndose al derecho consagrado en la Ley, es decir, retirarse justificadamente, o de prestar servicios aceptando las nuevas condiciones de trabajo, teniendo en ambos casos las consecuencia patrimoniales que fueron expuestas.

   En el caso que nos ocupa, la recurrida estableció que el trabajador perdió el derecho a alegar como causa justificada para terminar la relación laboral, el incumplimiento en el pago del pretendido aumento salarial, ello, al no ejercer tal derecho en el lapso de treinta días contínuos al nacimiento del mismo, pero que no obstante, la falta de reclamo oportuno, no implicó la pérdida del derecho a percibir el referido aumento.

   En tal sentido, expresó lo siguiente:

   (...) si el trabajador tenía derecho a un aumento salarial de forma semestral el hecho de que no reclamara dicho aumento dentro de los 30 días contínuos al nacimiento de ese derecho, implicó para él la pérdida de su derecho de alegar dicho incumplimiento como causa justificada para terminar su relación de trabajo, pero en modo alguno debe entenderse como erróneamente lo pretende la accionada, que esa falta de reclamo oportuno del aumento salarial dentro del señalado lapso, implicó la pérdida de su derecho a percibir ese aumento, en otras palabras, implicó la novación objetiva del contrato individual de trabajo por la modificación del objeto, de la obligación a cargo del patrono. Tal tesis es sencillamente inaceptable a la luz de las disposiciones tuitivas de la legislación laboral.

   En efecto, debe la Sala destacar las posibles situaciones que pueden producirse con relación a las modificaciones en las condiciones de trabajo generadas en desmedro a los derechos de los trabajadores, pues, como se desprende del criterio señalado ut supra, se admiten o son permitidas por la legislación tales modificaciones; siempre y cuando las mismas emanen de situaciones sobrevenidas (fusión de empresas o afectación del objeto jurídico de la misma) o no previsibles, tales como el hecho fortuito, la fuerza mayor o hecho del príncipe, mas no así como enseña la doctrina patria, cuando se trata de alteraciones arbitrarias del contenido obligacional del contrato de trabajo, específicamente, al constituirse en modificaciones in peius de las condiciones de trabajo, bajo las cuales se presta el servicio, que inclusive, pudieran derivar en la restricción o vulneración de derechos indisponibles.

   En virtud de ello, no puede considerarse que la falta de ejercicio del derecho a retirarse justificadamente dentro del plazo previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando exista alguna de las causales justificadas de extinción unilateral del contrato (dando lugar al perdón de la falta), implica que consecuencialmente se origine la convalidación o consentimiento de las nuevas condiciones de trabajo que hayan sido arbitrariamente alteradas, ni menos aun puede interpretarse como lo procura el recurrente que opera un lapso de caducidad para proponer la acción.

   Sobre este último punto, la Sala en decisión de fecha 3 de mayo de 2001, se pronunció como sigue:

   Establecido el concepto de acción, se observa que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo no establece un lapso de caducidad de la acción que tiene el trabajador para reclamar ante los Tribunales laborales los derechos consagrados en dicha Ley. En efecto, es en el Título I, Capítulo VI de la Ley Orgánica del Trabajo donde está establecido el lapso de prescripción de las acciones laborales para reclamar los derechos derivados de la relación laboral, bien por terminación de ésta o por enfermedades o accidentes laborales.

   El lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo en ningún caso debe considerarse como de “caducidad de la acción laboral”, sino de caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral, sin obligación de preaviso, establecidas en los artículos 102 y 103 eiusdem, derecho que asiste tanto al patrono como al trabajador y se cuenta desde el día en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituye causa justificada de dicha terminación. Dicho lapso no es, como lo indica el Juzgador de la alzada, para que el trabajador o patrono pueda incoar una demanda cuando exista una causa justificada para dar por terminada la relación de trabajo.

   De todo lo expuesto, se desprende que una vez finalizada la relación de trabajo, se haya o no efectuado por retiro justificado dentro del lapso señalado en la ley, pueden reclamarse los beneficios que hubieran correspondido de no haberse alterado arbitrariamente la relación, por cuanto como se señaló, no se produce bajo tal supuesto la convalidación de las nuevas condiciones. Así se decide.

   Con base en los argumentos expuestos, se declara improcedente esta denuncia. Así se decide…

   .

   En el caso específico objeto de la presente decisión, se observa que lo que pretende el recurrente es que el juez se convierta en parte y aplique de oficio tanto la previsión del artículo 181 como la del artículo 101, ambos de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual resultaría contrario a derecho. De conformidad con la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, los cambios de condiciones de manera arbitraria por parte del patrono, el trabajador tiene derecho a efectuar su reclamo al terminar la relación de trabajo. Ahora bien, en caso de cambio de condiciones de manera unilateral por parte del patrono, éste bien puede demostrar que los mismos no han tenido carácter arbitrario, lo cual no ha sucedió en el caso objeto de la presente decisión documental pues la parte demandada incumplió con la carga de probar que la reducción en el pago del número de días por concepto de utilidades se debió a que se redujeron las ganancias de la empresa demandada, motivos éstos por los cuales se declara sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la accionada en virtud de que la sentencia de primera instancia se encuentra plenamente ajustada a derecho. Así se decide.-

   -V-

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte co demandadas contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por D.G. en contra INVERSIONES AWAK,C.A. y ADMINISTRADORA AWAK, C.A. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo se condena en costas a las co demandadas del presente recurso de apelación.

   Se ordena participar al Juez Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

   Por último, se ordena librar oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales a fin de remitirle el video contentivo de la audiencia de juicio.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil diez (2010).

   DIOS Y FEDERACIÓN

   DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

   EL SECRETARIO

   JULIO HERNÁNDEZ

   NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   EL SECRETARIO

   JULIO HERNÁNDEZ

   Exp. AP21-R-2010-001197

   FIHL/KLA