Decisión nº S10-03 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 15 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Caracas, 15 de octubre de 2007

197º y 148º

EXPEDIENTE N° 3210-07

JUEZ PONENTE: DRA. R.H.T.

El día 06 de julio de 2007, el ciudadano E.D.F., titular de la cédula de identidad Nº 4.082.619, acusado en la causa signada bajo el Nº 3J-404-06 de la nomenclatura utilizada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, asistido por el ciudadano profesional del derecho M.R. CIRROTTOLA RUSO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.375, actuando en su propio nombre, interpone ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, acción de a.c. contra la decisión de fecha 02 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de Instancia antes identificado, por considerar que la misma es lesiva al debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49.1 y 27 ambos Constitucional.

En fecha 06 de julio de 2007, se recibieron las actuaciones procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este mismo Circuito Judicial Penal, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al ciudadano Juez Dr. L.C., en su condición de suplente de la ciudadana Dra. R.H.T., la cual se encontraba haciendo uso de sus vacaciones legales correspondientes al período 2004-2005.

En fecha 09 de julio de 2007, el ciudadano Dr. R.D.G.C., Juez Integrante de esta Sala procedió a inhibirse del conocimiento de la presente causa, por haber emitido opinión cuando se encontraba integrando como Juez la Sala 6 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal. Siendo la misma declarada Con Lugar en fecha 12 de julio de 2007.

Por auto de fecha 13 de julio de 2007, se procedió a efectuar sorteo con el objeto de constituir Sala Accidental, siendo electa la ciudadana Dra. GLORA PINHO, Juez Integrante de la Sala 6 de la Corte de Apelaciones, quien presentó sus excusas.

En fecha 27 de julio de 2007, la ciudadana Dra. R.H.T., procede a abocarse al conocimiento de la causa, en virtud de haber culminado el disfrute de sus vacaciones leales, ordenando la notificación de las partes.

En fecha 15 de agosto de 2007, en virtud del receso judicial dispuesto por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de agosto de 2007, mediante Resolución nº 2007-0036, la ciudadana Dra. R.H.T., procede a disfrutar conforme a los parámetros establecidos en dicha Resolución el receso judicial, siendo convocada para sustituirla la ciudadana Dra. YELIZ J.O., en su condición de Juez Suplente, a quien se le informa mediante Acta de fecha 15 de agosto de 2007, sobre el estado actual de la presente causa, con el objeto de evitar su paralización.

Por auto de fecha 17 de agosto de 2007, la ciudadana Dra. YELIZ J.O., se aboca al conocimiento de la causa y convoca a la ciudadana Dra. B.R., Juez Integrante de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, Sala que conjuntamente con esta efectuaban guardia por el receso judicial. Presentado excusas la Dra. B.R.. Motivo por el cual fue convocado el ciudadano M.R., Juez Integrante de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones, no recibiéndose respuesta.

Por auto de fecha 06 de septiembre de 2007, dejan constancia que la Sala Accidental Séptima de la Corte de Apelaciones quedó constituida por los ciudadanos M.M., J.C.V. y YELIZ J.O.. Siendo requerido en esta misma fecha el expediente original al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, siendo remitido a esta Sala en fecha 07 de septiembre de 2007, mediante oficio 524-07.

El día 10 de septiembre de 2007, procedió esta Sala a admitir la acción de amparo, ordenó la notificación de las partes, así como las partes involucradas en el proceso penal originario. Igualmente declaró improcedente la solicitud de suspender los efectos de la decisión pronunciada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal.

En virtud de la culminación del receso judicial y reincorporada la ciudadana Dra. R.H.T., a sus actividades laborales, no logrando celebrarse la audiencia constitucional, procedió mediante auto de fecha 01 de octubre de 2007, a fijar Audiencia Constitucional para el día cuatro (04) de octubre de 2007, a las 9:30 horas de la mañana, ordenando la notificación de las partes involucradas en la presente acción de amparo y del proceso penal originario.

En virtud de los señalamientos anteriormente expuestos, la ciudadana Juez Dra. R.H.T., suscribe la presente decisión en condición de Ponente.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, pasa la Sala a decidir con base en las siguientes consideraciones:

I

ARGUMENTOS DEL ACCIONANTE

El ciudadano E.D.F., en su nombre y asistido del ciudadano M.R. CIRROTTOLA RUSSO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.375, interpone el día 06 de julio de 2007, acción de a.c. contra la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de julio de 2007, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad que interpusiera, argumentando lo siguiente:

…EL AUTO DE FECHA 02/07/2007…declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA presentada por el abogado en ejercicio NEGAR R.G., en su condición de defensor privado del Ciudadano E.D.F., considerando que no se encuentran violentadas No mas (sic) concernientes a la intervención, asistencia y representación del Ciudadano mencionado, aunado a que no puede solicitarse una nulidad en virtud de que éste Tribunal acogió criterio distinto de la Sala Penal en los delitos de Acción Privada (no vinculante), aunado al hecho de que no tiene efecto retroactivo, por haberse producido 7 meses después de presentada la acusación. Así mismo se acuerda fijar la Audiencia de Conciliación, para el día Lunes 9 de Julio del año 2007, a las diez a.m. (10:00 horas de la mañana), de conformidad con lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal…Es así, como el Tribunal Agraviante ignora la subversión procesal a la cual hacemos referencia en este escrito, y prosigue con un proceso impregnado de vicios e irregularidades, además con inusitada celeridad procesal…Obvia el Tribunal Agraviante, que la razón que el legislador quiso imprimirle a esa disposición adjetiva (la del artículo 26 del COPP), no sólo tutela y respeta la voluntad de la supuesta víctima en impulsar o incoar o no la acción penal (incluso de desistir de ella), sino que también cela al orden público, debido a que el delito endilgado a mi persona es, justamente, un delito de ACCION PÚBLICA, pero que considerando la existencia de un vínculo familiar, en concordancia con el artículo 481 del Código Penal en su aparte final, le deja la iniciativa, el impulso y hasta el desistimiento a la persona que se reputa víctima del ilícito…La denuncia que aquí se interpone se ubica exactamente dentro del antedicho contexto, pues la lesión constitucional que afecta al accionante atañe a la infracción de normas procesales, cuya consecuencia impuso (y aún impone), la fatal conculcación no sólo de mis derechos de intervención en el proceso penal, sino peor aún, de mis derechos como imputado a que se me siga una previa investigación por los organismos encargados de dirigirla y vigilarla, verbigracia el Ministerio Público…denuncio la inconstitucionalidad del auto de fecha 02 de julio de 2007, emanado del Juzgado Tercero (3º) de primera Instancia en Funciones de Juicio…como conculcador de mis derechos constitucionales al Debido Proceso, por violar mi Derecho a un Debido Proceso consagrado en el artículo 49, numeral 1º de la Constitución…dada la subversión del proceso que se verifica en el juicio incoado en mi contra a través del procedimiento especial previsto en el artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, cuando lo legal es recurrir al procedimiento ordinario que regula el mismo…todo por mandato del artículo 26…situación que genera la conculcación de la posibilidad de acceder a las pruebas que me exculpen de presuntos delitos, en el tiempo y con uso de los medios que sean pertinentes para ello. También genera la vulneración de mis derechos legales como imputado me reserva el artículo 125 (de entre otros) ibidem…artículo 481 del Código Penal…Este artículo refiere a las normas de ámbito general, aplicables a los delitos señalados por el artículo 480 ejusdem, dentro de los que debemos incluir a la ESTAFA AGRAVADA por el cual se me sigue actualmente juicio. Queda suficiente y manifiestamente demostrado en actas del expediente, la existencia del vínculo consanguíneo entre la acusadora y mi persona, y el hecho de que no cohabitamos ni hemos cohabitado nunca bajo el mismo techo…Es exactamente eso lo que ocurre en nuestro caso: Existe una acusación privada intentada por mi hermana H.V.D., con quien no cohabito ni he cohabitado. Dicha acusación versa sobre la pretendida comisión, en su perjuicio, del delito de ESTAFA AGRAVADA. Actualmente estoy siendo sometido a un proceso judicial especial, distinto al que ordenan los artículos 481 del Código Penal y 26 del Código Orgánico Procesal Penal…pretendo que se restituya la situación jurídica infringida, con el dictado de los siguientes pronunciamientos; a saber: PRIMERO: Se anule el auto de fecha 02 de julio de 2007, por medio del cual se declara sin lugar la nulidad absoluta opuesta por mis defensores, en detrimento de los derechos de defensa previsto en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se declare la nulidad absoluta del juicio instaurado en mi contra por parte de la ciudadana H.V.D.K., de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que su proposición y consecución viola el contenido del artículo 26 del mismo texto legal adjetivo, en concordancia con el 481 del Código Penal en su aparte in fine, deviniendo en la conculcación a mi Derecho de Defensa, mi participación, intervención y cumplimiento de mis derechos y garantía procesales. TERCERO: Se ordene llevar el proceso a través del procedimiento ordinario, lo cual implica instaurar la acción por cualquiera de los medios legalmente previstos para ello…

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II

DE LA DECISION IMPUGNADA

El día 02 de julio de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la solicitud interpuesta por la defensa del ciudadano E.D.F., dictó la siguiente decisión:

…Es de advertir que dicha decisión de la Sala Accidental Nro. 6 de la Corte de Apelaciones, en ningún momento instó a éste Tribunal sobre el contenido de una decisión que de ninguna manera es vinculante para quien aquí juzga, y mucho menos habiéndose dicha decisión producido 7 meses después en que la víctima interpuso su acusación privada pues estas no tienen efecto retroactivo…así se debe entender, que existe una decisión de la Sala Penal distinguida con el número 297, sin que se pueda interpretar como que éste Tribunal ha desacatado o inobservado lo que un Superior Jerárquico, le ordenó…no observa ese tribunal la existencia de ninguna violación de las Normas al Debido Proceso ni del Derecho a la Defensa que le asiste al Ciudadano (sic) ENRIQUE DELFINO FORNZ…se trata de un delito que el legislador previó ejercerlo solo y únicamente a instancia de parte agraviada, por cuanto se trata de relaciones eminentemente familiares, lo cual es Estado respeta, y da la libre iniciativa y voluntad a la víctima, para que sea esta la que considere o no su acción, pero nunca de oficio por parte del titular de la acción penal, cuando se trate de relaciones familiares…deberá declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD…

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III

OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO

Durante la celebración de la audiencia constitucional la Fiscal Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. S.A.C.D.V., designada por la Fiscalía Superior del Ministerio Público, afirmó:

actuando en mi condición de Fiscal, designada para conocer en la presente causa por el Fiscal Superior del Ministerio Público y siendo notificada esta Sala de tal designación en fecha 19 de Septiembre del presente año, actuando en este acto como parte de buena fe sin tocar el fondo del asunto, es mi criterio de que en la presente causa no se ha violentado el derecho a la defensa del imputado en la causa originaria se encuentra hoy aquí asistido por los Dres. aquí presente, considero que el Juez de Juicio es autónomo no se como se han dilucidados las audiencias, se debe interponer o conocer de un Amparo en caso de que el Juez ordinario no decida, en caso contrario aquí no hay violación de un derecho de rango constitucional alguno ya que la decisión del Tribunal 3 de Juicio no decreta la nulidad de las actuaciones, es todo

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Uso de Contrarréplica afirmó:

““oída la exposición de las partes el Ministerio Público reitera no encuentra violada ninguna garantía de rango constitucional, pues el caso que aquí se ventila versa sobre la aplicación del articulo 481 del Código Penal y es en la vía ordinaria que los jueces competentes debe resolverse, yo insisto que tiene que ser resuelto lo que no ha sido decidido y no agotar la vía de a.c. ya que no hay violación de ninguna regla de rango constitucional hay que esperar que se decide en la vía ordinaria y entonces las partes poda ejercer los recursos que a bien tuvieren lugar, es todo”.

IV

ARGUMENTOS DEL AGRAVIANTE

El ciudadano Dr. R.R.Z., Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, presentó Informe en los términos siguientes:

…En cuanto a la única denuncia con relación a la presunta violación del debido proceso, es falso que este Tribunal haya violentado el debido proceso, ya que éste juzgador interpretó de manera correcta el contenido del artículo 483 de la ley adjetiva penal…Es clara la norma al expresar, que hermanos bajo el mismo techo, solo procederá a instancia privada de la víctima, por ello no hay quebrantamiento alguno a esta norma penal sustantiva, y mucho menos para ostentar una acción de A.C.. En ningún momento éste Tribunal subvirtió el orden procesal, ya que consideró y considera que los hechos que se ventilan, son y serán exclusivamente a instancia de parte agraviada, y nunca de acción pública, como pretende de manera infundada el quejoso, por ello no corresponde el conocimiento de la presente causa a la vía ordinaria. También es confusa la petición, por cuanto alega el presunto agraviado, que si bien es su hermana, nunca ha habitado no cohabitado bajo el mismo techo, y este alegato no esta en discusión, pues para eso existe el procedimiento a instancia de parte, lo que da la razón a quien acá juzga…Solo invocó el quejoso a su favor, una decisión de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponente fue B.R.M., que es una decisión interesante, pero no vinculante para este decisor, por el contrario es un punto de vista de la Magistrado que la suscribe, la cual no comparte este tribunal, (sic)…Presento de esta manera mis informes de conformidad con el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y que una vez mas solicito sea examinado el punto previo, y declarado INADMISIBLE el mismo, por cuanto se encuentra pendiente y aún sin tramitar un recurso ordinario de apelación y por los mismos hechos, el cual de manera sorpresiva intentó el quejoso paralelamente a esta acción extraordinaria, y así solicito sea declarado por esta respetable Corte de Apelaciones…

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V

ARGUMENTOS DEL TERCERO INTERESADO

En fecha 30 de agosto de 2007, las ciudadanas Dras. L.G.D. y M.C.G.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 11.914 y 41.705, respectivamente, en su condición de Apoderadas Judiciales de la ciudadana H.V.D.K., víctima en el proceso penal originario, actuando en su condición de tercero interesado, argumentaron en su escrito lo siguiente:

“…solicitar… “inadmitir a trámite la presente demanda de amparo” en virtud de la manifiesta carencia de contenido constitucional que justifique una decisión sobre el fondo por parte de esa Sala en sede Constitucional, toda vez que la presente acción se interpuso de forma prematura, por las razones que serán expuestas…La demanda de amparo que gira alrededor de la lesión derivada de la errónea aplicación de los artículos 26 del Código Orgánico Procesal Penal y 481 del Código Penal, impugna el auto dictado por el Juzgado tercero de Juicio…de fecha 02 de julio de 2007, al que imputa la vulneración del derecho constitucional al debido proceso…por cuanto dicho auto declaró sin lugar la solicitud de declaratoria de nulidad Absoluta presentada por NEGAR GRANADOS en su condición de defensor judicial de E.D.F., al no considerarse violentadas normas concernientes a la intervención, asistencia y representación del mencionado acusado, aducidas con ocasión a la presunta inobservancia de la Decisión de la Sala Accidental 6 de la Corte de Apelaciones que invitaba a revisar el contenido de la decisión Nº 297 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la “competencia” para conocer de los delitos enjuiciables a instancia de parte…si en el presente caso se ha satisfecho el requisito del “agotamiento de la vía judicial previa” que se impone en el art.6 de la Ley Especial de la Materia, como condición de procedibilidad del recurso de amparo, pues, como ha sido afirmado en numerosas ocasiones, la exigencia de agotamiento de la vía judicial previa responde a la finalidad de preservar el carácter subsidiario de la acción de amparo, evitando que el acceso a esta jurisdicción constitucional se produzca per saltum, es decir, sin brindar a los órganos judiciales ordinarios la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, remediar la lesión invocada como fundamento del recurso de a.c.. Lo anterior lo sostenemos porque, precisamente, la defensa de E.D.F., en fecha 1º de marzo de 2006, introdujo escrito de OPOSICION DE EXCEPCIONES Y OFRECIMIETNO DE PRUEBAS, con ocasión a las previsiones del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, una de las excepciones opuestas ha sido la incompetencia del Tribunal de la causa, basada en el ordinal 3º del artículo 28 Ejusdem; excepción que será próximamente debatida en audiencia, en caso de no prosperar la conciliación entre las partes. En consecuencia, la presente demanda debe considerarse “prematura”, impidiéndose, con ello, el examen de la cuestión de fondo planteada, que no es otra que la propia incompetencia por la materia del juzgador de instancia, pues sobre ello, habría pronunciamiento expreso, vía excepciones, como se dijo, por parte del aquí pretendido Juez agraviante, al encontrarse en este el escenario al no haber prosperado la conciliación entre partes dentro de la audiencia fijada conforme al artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, verificada el día 3 de agosto del presente año, y cuyos pronunciamientos no han sido proferidos debido a una nueva impugnación presentada por la defensa, en contra de decisión incidental dictada dentro de la referida audiencia de conciliación. Así, al momento de expresar el fundamento de la excepción opuesta, la defensa del Sr. DELFINO, esgrimió todos los argumentos que abonaron su tesis de incompetencia, la cual deberá ser resuelta de conformidad con el artículo 412 del Código Adjetivo Penal, al momento de proferirse la decisión correspondiente a las excepciones opuestas por la defensa. Por ello, la apreciación de esa circunstancia revela la condición prematura de la demanda de amparo y obliga a inadmitirla, sin que por lo tanto proceda examinar el resto de óbices procesales esgrimidos por el acusado, ni entrar en el fondo de los mismos…”.

En la audiencia constitucional arguyó lo siguiente:

como tercero interesado me permito y considero necesario resumir la acusación privada en contra del hermano de mi representada el cual no vive en su mismo techo, la Estafa Agravada se encuentra establecida en el articulo 462 del Código Penal, ya que el mismo mediante medios artificios y engañosos le quito propiedades a su hermanan a través de documentos falsificados y forjados, ahora bien la presente acción de amparo planteada por los colegas es confusa así como difusa, no señala el bien jurídico tutelado el cual debe ser detallado, el punto es la supuesta inobservancia de una decisión que menciono la Sala 6 en un recurso de apelación, resuelto por la mencionada Sala en el cual se señala la decisión Nº 297 con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, de fecha 29 de junio de 2006 en el caso de proceder en los delito de instancia de parte esta sentencia ni es vinculante y la misma fue emitida con 7 meses de antelación al planteamiento que hoy aquí nos ocupa, la incompetencia fue planteada por el Juzgado 3 de Juicio, por ser presuntamente intempestivo, la misma debió ser resuelta por la vía ordinaria no debió invocarse el amparo la competencia de carácter legal solo debe ser resuelta en el proceso además debo señalar el modo de proceder en este delito de conformidad con el 481 del Código Orgánico Procesal Penal es a instancia de parte de conformidad con lo establecido en el articulo 25 y no el 26 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa no se viola derecho constitucional alguno ya que el delito que hoy nos ocupa es de instancia de parte es un procedimiento que debe realizar el interesado el cual insta al Fiscal del Ministerio Público y no el señalado en el 481, había la posibilidad de ser resuelto en la vía ordinaria la audiencia de conciliación no se ha podido realizar debido a esta acción de amparo interpuesta de manera abusiva por parte de la defensa, teniendo la vía ordinaria para resolver se fueron a la vía extraordinaria, el Juez no puede retrotraer lo señalado por la sala penal porque la decisión salió 7 meses después, no hay que echarla para atrás si tienen la potestad de la acción el Juez 3 de Juicio, es todo

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En el ejercicio de la contrarréplica indicó:

existen tres aspectos que deben considerarse, en cuanto a lo establecido en los artículos 24, 25 y 26 existe una confusión del accionante ya que lo establecido en el articulo 25 es el que nos ocupa y el mismo guarda relación con el artículo 481 del Código Penal, tal y como ocurre en la difamación ya que se trata de un delito donde se exige la actuación de la victima como parte formal distinto del articulo 26 del Código Orgánico Procesal Penal que atiende aquellos casos donde el requerimiento de la victima es un requisito de procebilidad para que el fiscal inicie la acción, el recurso esta planteado con una argumentación confusa que atiende mas a describir la tutela Judicial efectiva pues a descrito violaciones de norma de carácter legal, y cuando hablamos de abuso de derecho es manifiesto cuando distintas argumentaciones que tienen por norte el mismo alegato de la incompetencia del Juzgador de Juicio se desmembran en diversas acciones tratando de confundir el criterio Judicial, es todo

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VI

AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

El día 04 de octubre de 2007, se llevó a cabo la Audiencia Constitucional, encontrándose presentes los ciudadanos M.C.R. y NEGAR GRANADO DAVILA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 79.375 y 81.851, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del accionante, la ciudadana S.A.C.D.V., Fiscal Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, las ciudadanas L.G.D., M.C.G. y ANNABELA ARAGORT, apoderadas judiciales de la víctima del proceso penal originario ciudadana H.V.E.K., actuando como terceros interesados, donde esta Sala luego de oír a las partes acordó:

…Una vez concluido el debate oral esta Sala actuando en Sede Constitucional pasa a decidir inmediatamente exponiendo de forma oral y determina: Al analizar los argumento expuestos por las partes en la celebración de la Audiencia Constitucional, observa esta Sala actuando en Sede Constitucional que de una revisión minuciosa de las actas que conforman el expediente original y demás incidencias que los accionantes cuestionan a través de la acción de amparo la circunstancia de que los hechos sometidos al conocimiento del tribunal son de acción pública o a instancia de parte agraviada. Al respecto esta Sala observa que la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, en el presente asunto se ha verificado una actividad impugnaticia que en contra del auto de fecha 03 de agosto del presente año, emanado del Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual el abogado Negar R.G.D., alude el quebrantamiento del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende del folio 47 de la cuarta pieza del expediente original, decisión esta que fue impugnada a través del Recurso de apelación el 08 de agosto de 2007, por dicho abogado y su colega M.C., tal como consta a los folios 56 al 73 de la misma pieza. Como consecuencia de lo anterior el accionante

debe tener presente que, la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales impide el ejercicio de esta vía procesal breve y sumaria cuando existan mecanismos judiciales que permitan una eficaz protección de los Derechos y Garantías supuestamente violados, en el caso sub examine tiene la posibilidad de obtener un pronunciamiento idóneo sobre la dirimencia de la determinación de que los hechos sometidos al conocimiento del tribunal sean de acción pública o a instancia de parte agraviada pues tal circunstancia debe ser resuelta a través del recurso de apelación interpuesto tal como se dijo anteriormente, o en su defecto al momento de dirimirse la oposición de las excepciones interpuestas por ante el juzgado Vigésimo Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de marzo de 2006 tal como consta de los folios 90 al 127, del cuaderno de incidencias y en el cual se evidencia que el ciudadano Negar R.G.D., aludió en términos idénticos el presunto quebrantamiento del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende del folio 105 del referido cuaderno de incidencias. Por las razones que anteceden, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: Declara INADMISIBLE la solicitud de A.C. interpuesta por el ciudadano E.D.F., en el cual denuncia que le fue vulnerado los derechos constitucionales establecidos previstos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela a consecuencia de las actuaciones del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio con competencia exclusiva para conocer de las causas por los delitos vinculados con el Terrorismo en todo el Territorio Nacional, ello en virtud de que existen medios judiciales idóneos para la garantía de tutela judicial efectiva, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Se publicará el fallo íntegramente dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en la cual se dictó la decisión correspondiente. Todo de conformidad con el procedimiento en el juicio de a.c. previsto en la sentencia vinculante de fecha 01 de febrero de dos mil con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en el asunto J.A.M.B. y J.S.V.. se ordena la lectura del acta al ciudadano Secretario, sin que se presentara objeción alguna, quedando con la presente las partes notificadas de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 02:20 horas de la tarde, se declaró concluida la audiencia constitucional habiéndose cumplido las formalidades de Ley. Terminó, se leyó y conformes firman

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VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo estudio, el ciudadano E.D.F., acusado en la causa originaria signada bajo el Nº 3J-404-06 de la nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, debidamente asistido por los ciudadanos M.R. CIRROTTOLA RUSSO y NEGAR GRANADO DAVILA, solicitaron ante el mencionado Juzgado la nulidad de las actuaciones, por estimar que el proceso penal originario llevado a cabo se está tramitando como de instancia de parte agraviada siendo que en su criterio, debe ser tramitado como de acción pública, que la decisión del agraviante al declarar sin lugar dicha solicitud le ocasiona una lesión al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Planteada así las cosas, la Sala observa:

Que conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la acción de a.c. es un mecanismo extraordinario, encontrándose limitada su procedencia sólo a casos en los que hayan sido violados al accionante de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de carácter constitucional o previstos en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no exista otra vía, eficaz y operante.

Igualmente, en cuanto a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, en forma pacífica y reiterada ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ocurre cuando no se permite a una de las partes el acceso para el ejercicio pleno de sus derechos, esto es, no ser oído, no permitirse presentar y promover pruebas, ejercer los recursos impugnativos previstos en la ley.

Sobre este particular, es importante destacar la sentencia Nº 528, de fecha 13 de marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 06-0077, cuyo tenor es el siguiente:

…Es oportuno ratificar que respecto al debido proceso y al derecho a la defensa, ha indicado esta sala en sentencias anteriores –sentencia del 1 de septiembre de 2003, Exp. 03-07002-, que sólo pueden considerarse vulnerados estos derechos cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias, la cual no ha ocurrido en el presente caso, toda vez que se ha cumplido con el procedimiento legalmente establecido para el enjuiciamiento de los delitos penales dependientes de acción privada.

Lo anterior se traduce en que el accionante –acusado- luego de ser notificado de la admisión de la acusación privada interpuesta en su contra, estuvo a derecho y pudo ejercer su defensa en juicio, para lo cual pudo valerse de los medios procesales ordinarios y excepciones que considerare pertinentes, razón por la cual, estima la Sala que en el caso sub iudice no se advierte violación objetiva y directa de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa.

En efecto, evidencia esta Sala Constitucional que el juez presuntamente agraviante ha aplicado, las normas penales adjetivas al caso en concreto, por lo que no se configura una violación al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, es preciso señalar que el criterio jurisprudencial de esta Sala, alegado por el acionante está referido al supuesto de que la víctima que pretenda constituirse en querellante en delitos de acción privada solicite al juez de control el auxilio judicial para que ordene al Ministerio Público el inicio de una investigación preliminar, en cuyo caso si es necesaria la notificación del supuesto imputado, futuro acusado, a fin de garantizar el ejercicio de su derecho a la defensa…

Expuesto lo anterior, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estimó en la oportunidad de la Audiencia Constitucional que la acción de amparo incoada por el ciudadano E.D.F., era inadmisible por haber optado el mencionado a las vías ordinarias, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 numeral 5º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente original, se determinó que en efecto el día tres (3) de agosto de 2007, oportunidad en que se realizaba la audiencia de conciliación en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, la defensa del hoy accionante NEGAR GRANADO AVILA, manifestó: “…es necesario aclarar que existe Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanco (sic) R.M.d.L. (sic), que establece que los delitos de instancia de parte, a los que se refiere el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal Artículo 26. Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal, deben ser tramitados de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública, por lo que no debe seguirse como si estuviesemos (sic) hablando de un delito de instancia de parte…” (folio47 cuarta pieza de las actuaciones originales); a los folios 56 al 73 de la pieza cuarta de las actuaciones originales, cursa escrito contentivo de recurso de apelación ejercido por los ciudadanos NEGAR R.G.D. y M.R. CIRROTTOLA RUSSO, contra la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal; por lo cual al existir el ejercicio de un recurso de apelación plateado en los mismos términos que ha sido formulada la presente acción de amparo aunado al contenido del escrito de excepciones cursante a los folios 396 al 435 de la primera pieza de las actuaciones originales y ratificado en la audiencia de conciliación iniciada el día 03 de agosto de 2007, donde efectúa los mismos planteamientos, esto es, incompetencia del tribunal, que los hechos revisten carácter penal, por lo que debe tramitarse por el procedimiento ordinario, entre otros, quedando pendiente la respectiva decisión por parte del Juez de Instancia, tal como consta al folio 48 de la cuarta pieza de las actuaciones originales y la resolución del recurso de apelación interpuesto, por lo que es evidente que nos encontramos en presencia del supuesto a que se contrae la norma inserta en el artículo 6.5º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Y ASI SE DECIDE.

Sobre la inadmisión posterior a la admisión de la acción de amparo, es importante traer a colación la sentencia Nº 57 de fecha 26 de enero de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde determinó:

En relación a la admisión de la acción de amparo, esta Sala considera necesario destacar que al igual que la admisión de la demanda, el auto que en ese sentido se dicta no prejuzga sobre el fondo, sino que constatado que se llenan los requisitos mínimos para dar curso a la acción y a la demanda, se ordena tramitarla, con el fin que en el fallo definitivo se analice y examine todo lo referente al fondo, y se revise de nuevo la existencia de los requisitos de admisibilidad en esa etapa del proceso. En consecuencia, a pesar de ser la admisión de la acción un requisito necesario para el inicio del procedimiento, ya que es a través de esta figura que el juez determina si la acción incoada debe o no tramitarse, eso no quiere decir que ese es el único momento dentro del proceso en el cual el juez puede declarar la inadmisibilidad de una acción, ya que, puede darse el caso en el cual el juez al estudiar el fondo del asunto planteado, descubre que existe una causal de inadmisibilidad no reparada por él, la cual puede ser pre-existente, o puede sobrevenir en el transcurso del proceso, y es en ese momento cuando el juez debe declarar inadmisible la acción; así ha quedado establecido en jurisprudencia reiterada de esta sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia

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Sobre la base de la sentencia indicada y revisadas las actuaciones originales, donde como se afirmó existe la utilización de un mecanismo preexistente, como es el ejercicio del recurso de apelación interpuesto por el accionante aunado a las excepciones opuestas, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar INAMISIBLE la acción de amparo interpuesta por el ciudadano E.D.F., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia para conocer delitos vinculados al terrorismo a Nivel Nacional, de fecha 02 de julio de 2007, mediante la cual declaró Sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por el hoy accionante, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 6 numeral 5º de la ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Y ASI SE DECIDE.

VIII

DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta SALA 7 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ACTUANDO COMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA INADMISIBLE la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano E.D.F., titular de la cédula de identidad Nº 4.082.619, acusado en la causa signada bajo el Nº 3J-404-06 de la nomenclatura utilizada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, asistido por el ciudadano profesional del derecho M.R. CIRROTTOLA RUSO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.375, actuando en su propio nombre, interpone ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, acción de a.c. contra la decisión de fecha 02 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de Instancia antes identificado, por considerar que la misma es lesiva al debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49.1 y 27 ambos Constitucional.

Regístrese, publíquese y remítase en su debida oportunidad.

Dado, firmado y sellado en la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

R.H.T.

LOS JUECES INTEGRANTES

JESUS OLLARVES IRAZABAL FRANZ CEBALLOS SORIA

EL SECRETARIO

JOSE LEONARDO CESARINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

JOSE LEOANRDO CESARINO

Exp. 3210-07

RHT/JOI/FCS