Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha tres (03) de octubre de dos mil seis (2006), ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por los abogados D.R.C., R.R.C., N.C.A. y T.L.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 71.174,68.679, 118.117 y 114.048, respectivamente, en nuestro carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil DELI CORPORACIÓN 01 ALTAMlRA C.A; inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 2001, bajo el N° 26, tomo 104 - A Cto, recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo de fecha de 17 de agosto de 2006 identificado con el Nro. L/200.08.06, dictado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar, siendo recibida en fecha cuatro (04) de octubre de dos mil seis (2006).

En fecha cuatro (04) de octubre de dos mil seis (2006); los apoderados judiciales de la parte recurrente, consignaron complementos del recurso. Llegada la oportunidad, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la admisión del recurso incoado, así como sobre la medida cautelar, lo que hace previa las siguientes consideraciones:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO INCOADA CONJUNTAMENTE CON RECURSO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto observa esta sentenciadora que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Tribunal nuevamente comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

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DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Pasa a pronunciarse este Tribunal acerca de la admisión del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con amparo cautelar, y al respecto observa que el mismo no incurre en ninguna de las causales de inadmisibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual se admite el presente recurso, y en consecuencia, se ordena la notificación, mediante oficio, de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, a objeto de requerirle la remisión del expediente administrativo correspondiente al caso, en un plazo de quince (15) días contados a partir de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, ordinal 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. De igual forma, se ordena la notificación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, y del ciudadano Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, ordinal 11 ejusdem. Una vez consten en autos las respectivas consignaciones de las notificaciones ordenadas, líbrese el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, a que alude el artículo 21, ordinal 11 ejusdem.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Mediante escrito presentado en fecha tres (03) de octubre de dos mil seis (2006), y su complemento presentado en fecha cuatro (04) de octubre de dos mil seis (2006), la representación judicial de la parte recurrente expuso sus alegatos e hizo sus consideraciones de la manera siguiente:

Señalan los apoderados judiciales de la parte recurrente que en fecha 17 de enero de 2006, el Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del Estado Miranda ordenó la notificación de la apertura de Procedimiento Administrativo sancionatorio, que culminó con la Resolución fechada 08 de marzo de 2006 que declaró que los niveles de ruido producimos por el inmueble identificado comercialmente como MIGAS BAKERY D.C. superan los niveles de ruido tolerables y sanciona al local con multa de ciento cincuenta Unidades Tributarias (150 UT), correspondiéndole en consecuencia, el pago de cinco millones cuarenta mil bolívares ( Bs. 5.040.000), entre otros aspectos.

Que en fecha 04 de mayo de 2006, consignaron ante el Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente Recurso de Reconsideración contra la Resolución fechada 08 de marzo de 2006, identificada previamente, asimismo en fecha 28 de abril de 2006, el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente emitió Resolución identificada con el Nro. I.P.C.A. 00012-06 que declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto, en virtud de lo cual consignamos oportunamente Recurso Jerárquico ante el despacho del Alcalde del Municipio Chacao.

Que en fecha 07 de junio de 2006, el Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente remitió el expediente a la Dirección de Administración Tributaria a objeto que aplicara la sanción impuesta en la Resolución Nro. IPCA 00012-06, igualmente en fecha 22 de junio de 2006, el Alcalde del Municipio Chacao emite Resolución Nro. 054, que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico intentado contra Resolución Nro, I.P.C.A. 00012-06, informándonos que contra dicha decisión disponemos de lapso de seis (6) meses para ejercer Recurso Contencioso Administrativo de conformidad con los previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los artículos 19 y 21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Que en fecha 25 de julio de 2006, los recurrentes fueron notificados por funcionarios de la Dirección de Administración Tributaria mediante Resolución identificada con el Nro. DATjGL-DSF-AP-174.07.06, de la apertura de procedimiento sumario seguido a nuestra representación por la contaminación por ruido generada conforme se determinó en Resolución IPCA 00012-2006.

Que en fecha 01 de agosto de 2006, consignaron ante la Dirección de Administración Tributaria escrito que evidencia la implementación de trabajos en extractores de aires acondicionados.

Que en fecha 21 de agosto de 2006, funcionarios adscritos a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, acudieron al establecimiento comercial MIGAS BAKERY D.C., con la finalidad de notificamos de boleta de citación identificada con el Nro. 4482, para el día 21 de agosto de 2006, a fin de tratar asunto relacionado con la contaminación por ruido.

Que posteriormente sostuvieron reunión con Fiscal adscrita a la Dirección de Administración Tributaria junto a representante del Instituto Autónomo de Protección Civil en donde le hicimos saber nuestra intención de solventar la situación en caso de realmente existir la presunta contaminación por ruido, informando que a la fecha habíamos efectuado reparaciones en los extractores de aires acondicionado con fines preventivos.

Que en fecha 04 de septiembre de 2006, presentaron solicitud de medición de ruido ante el Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente a fin de constatar que a la fecha el local comercial MIGAS BAKERY D.C., se encontraba dentro de los niveles tolerables de ruido.

Por último, en fecha 02 de octubre de 2006, funcionarios de la Dirección de Administración Tributaria, Instituto de Protección Civil y Ambiente y Policía de Chacao, respectivamente clausuraron el establecimiento denominado MIGAS BAKERY D.C., impidiendo el acceso a los clientes y otorgando lapso de una hora para desalojar el mismo.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Alegan los apoderados judiciales del recurrente la violación de los derechos constitucionales de su representada, a saber: derecho a la defensa, derecho al trabajo, debido proceso y libertad económica por parte de las autoridades de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, puesto que a pesar de cumplir con todas y cada de nuestras obligaciones como establecimiento clausuraron el mismo por producirse en él, una supuesta contaminación por ruido, a sabiendas que dicho local presta servicios desde hace más de veinte años sin que hasta la fecha se presentase problemática de esta naturaleza.

Expresan los apoderados judiciales de la parte recurrente que la actuación de la Administración al violentar los derechos antes aludidos de nuestra representada no puede encuadrarse dentro de las llamadas situaciones irreparables, a que se refiere el ordinal 3° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Expone la representación judicial del recurrente que su representada no ha acudido a las vías judiciales ordinarias para hacer valer sus derechos y ello en virtud de que no existe otro medio procesal idóneo que permita proteger en forma inmediata, breve y expedita sus derechos constitucionales que fueron y están siendo violados por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, al prohibir a nuestra representada ejercer la actividad económica de su preferencia, por lo que la nulidad mediante la vía ordinaria no restablecería las lesiones constitucionales invocadas.

Considera la representación judicial de la parte recurrente que el acto recurrido mediante el cual se ordenó el cierre del establecimiento comercial MIGA'S BAKERY D.C., vulnera su derecho a la libertad económica, derecho al trabajo, derecho a la defensa y debido proceso, previstos en los artículos 112, 87 Y 49, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Fundamentan la solicitud del amparo cautelar en la grave y flagrante violación a los mencionados derechos, violaciones estas que dimanan del acto administrativo mismo, cuyos efectos precisamente son los que se pretenden sean suspendidos por esta vía extraordinaria, restableciéndose así el goce cabal de los mismos ya que han sido menoscabados por el actuar de la agraviante, esto es la Dirección de Administración Tributaría del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En lo referente a la violación de la libertad económica de la parte recurrente expresan sus representantes judiciales que el ente municipal clausuró el establecimiento comercial denominado MIGAS BAKERY D.C., y dicha acción ha ocasionado una fragrante violación a los derechos económicos de nuestra representada sin justa causa, pues a la fecha no ha quedado plenamente demostrado que nuestra representación ocasione contaminación por ruido, pues los actos administrativos sancionatorios emitidos a la fecha no han quedado definitivamente firmes, por lo que pretender ejecutar medidas como estas ocasionan serios perjuicios a la esfera patrimonial tanto de nuestra representada como de sus empleados, aunado al hecho de que la referida Resolución que declaró dicha clausura no fue debidamente notificada a su representada.

Por lo que con dicha actuación de la Administración Municipal se le esta impidiendo al recurrente continuar con la actividad económica que han desarrollado en dicho local por más de veinte años, sin que hasta la fecha existiese problemática por supuesta contaminación por ruido, ya que por el contrario la recurrente siempre ha cumplido cabalmente con el ordenamiento jurídico venezolano, en virtud de lo cual la clausura el local coarta el cabal ejercicio de la actividad económica que desarrollaba la recurrente hasta la fecha.

En lo referente a la violación del derecho al trabajo, expresa la representación judicial de la parte recurrente que de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la parte recurrente evidentemente resulta gravemente afectado por la orden de clausura, tanto en su dimensión individual, como en su dimensión social, el derecho al trabajo de todos los trabajadores que allí laboran.

En lo referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso señala la representación judicial de la parte recurrente que en el presente caso la Dirección de Administración Tributaria aplicó el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y no obstante el acto administrativo de apertura de procedimiento indicó que en resguardo del derecho a la defensa de DELI CORPORACION 01 ALTAMIRA C.A , se le otorgarían cinco días hábiles para que acredite haber solucionado la Contaminación por ruido generada y otorga diez días continuos para la sustanciación y decisión del procedimiento.

Planteado esto expresa la representación judicial de la parte recurrente la flagrante violación del derecho a la defensa de su representación al haberse pretendido culminar el procedimiento en quince (15) días cuando la Ley contempla un lapso de treinta (30) días, otorgándole a la recurrente un lapso demasiado corto para plantear las soluciones a la supuesta contaminación por ruido generada.

A su vez señala la representación judicial de la parte recurrente en relación a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso que el acto objeto de impugnación no fue debidamente y cabalmente notificado a nuestra representación, pues la clausura fue ejecutada sin que a la fecha tuviésemos acceso al expediente administrativo aperturado y por ende al acto objeto de impugnación.

Señalan que la sanción impuesta por vías de hecho a su representada, no sólo ha violado sus Derechos Fundamentales, sino además, los derechos primigenios de todos los ciudadanos que en ella laboran, al no poder ejercer el derecho que tienen por mandato constitucional de trabajar, y que consecuencialmente, repercute de manera negativa en el desarrollo de sus familias, de su economía y en la del país.

Con respecto a la presunción de buen derecho de su representada, señalan que es evidente que de no acordarse la medida en cuestión el fallo definitivo quedaría ilusorio, pues continuaría latente la trasgresión de los derechos y se le estaría ocasionando un daño irreparable a la esfera jurídica de nuestra representada, en virtud de lo cual solicitamos sea declarada la procedencia de la medida cautelar de amparo.

Igualmente expresan que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Distrito Capital, no notificó a su representada de tal resolución de clausurar el establecimiento comercial, además de no haberles permitido tener acceso al expediente, con lo cual evidentemente ha configurado la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, debido a que pretenden alegar que se publicó un cartel, el cual no conocen de su existencia ni de su publicación, y el porque no se agotó la notificación personal a la recurrente.

Por lo que concluye la representación judicial de la parte recurrente que en el presente caso se está en presencia de los supuestos de procedencia de la medida de amparo cautelar, pues del acto administrativo objeto de impugnación dimana la violación fragrante de los derechos y garantías constitucionales anteriormente señalados.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado, antes de examinar la solicitud de amparo presentada, estima necesario establecer acerca de su competencia para conocer la acción propuesta y al respecto señala:

Esta Juzgadora, acoge el criterio de la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa; así como por estar en concordancia con lo preceptuado en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De igual forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, actuando como Juez de su propia competencia y ente rector de la jurisdicción contencioso administrativa, dejó sentado mediante Sentencia N° 1900, del día veintiséis (26) de octubre de dos mil cuatro (2.004), (Caso: M.R.V.. Cámara Municipal del Hatillo), cuáles son los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, y delimitó el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios en cuanto a competencia de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre las mismas fue produciendo la Sala citada, todo ello, armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente, por tanto, este Tribunal, sigue la orientación establecida por el órgano jurisdiccional que ejerce la rectoría de la competencia contencioso administrativa, ratio materiae, puesto que se trata de una actuación de funcionarios (Dirección de Administración Tributaria) de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En conclusión, al evidenciarse que en el presente caso el acto que se dice lesivo a los derechos constitucionales, emanó de un funcionario local que, como tales se encuentran sometidas al control jurisdiccional de estos Juzgados con competencia en lo contencioso administrativo, de acuerdo al reparto de competencias establecido en la jurisprudencia supra citada y los criterios manifestados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, los criterios de afinidad y orgánico, es menester para esta Juzgadora declararse competente para el conocimiento de la acción interpuesta, y así se decide.

Analizados los términos pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida de amparo cautelar formulada, y lo hace en los términos siguientes:

En tal sentido, se observa que el amparo conjunto es una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que se denuncia, así como la consideración, por parte del Tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulte procedente como garantía del derecho constitucional denunciado como violado, mientras dure el juicio principal; es decir que la medida cautelar se revele como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en la solicitud del amparo cautelar.

En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.

En este sentido, la pertinencia de la medida implica que el contenido de la cautela sea lo suficientemente apta como para garantizar el derecho que se deduce y discute en el juicio principal, mientras que por otro lado, la idoneidad tiene que ver con la adecuación de la medida, y este Tribunal, en el caso de autos la podría acordar, previa revisión de los requisitos pertinentes, puesto que la petición de la recurrente no sería perfectamente reparable, si se espera hasta la sentencia definitiva, es decir, resulta evidente que sería infructuoso esperar a la decisión definitiva sobre la cuestión de fondo.

La parte accionante argumenta en su escrito recursivo que existe presunción de violación al derecho a la libertad económica, derecho al trabajo, así como el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que su representada no fue debidamente notificado del acto objeto de impugnación, pues la clausura fue ejecutada sin que a la fecha se tuviese acceso al expediente administrativo aperturado y por ende al acto objeto de impugnación.

Sobre el particular se observa que tal como expusieron las partes en sus respectivos escritos e intervenciones, la Constitución de la República consagra el derecho a la libertad económica y de empresa en su artículo 112, en los siguientes términos:

Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país

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De una simple lectura a dicha norma se aprecia que el Texto Fundamental consagra este derecho a la libertad económica y de empresa, en el sentido de que todos los ciudadanos pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las legalmente establecidas, a la vez que ordena al Estado promover la iniciativa privada y la libertad de trabajo.

Razón por la cual, en caso de no haber una limitación legalmente establecida, cualquier actuación del Poder Público que impide, limita o menoscabe este derecho fundamental, constituye una flagrante violación a este derecho constitucional, y así lo ha entendido de manera pacífica y reiterada la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en Sala Constitucional:

La Libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la Actividad que han emprendido

(Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 01-10-2003. Publicada en el expediente N° 00-1680, de esa Sala).

De allí que no cabe duda alguna de que este derecho constitucional sólo puede ser limitado por las restricciones expresas de la ley. Razón por la cual en el caso de no existir tales limitaciones legales expresas para una determinada actividad, los particulares bien podrán dedicarse a tales actividades, pudiendo entrar, permanecer o salir del marcado de su preferencia, tal como lo señaló la Sala Constitucional.

Por lo que en virtud de lo anteriormente señalado se evidencia que del inminente cierre del local comercial, la cual fué iniciada en fecha 02 octubre de 2006, se causaría un grave daño patrimonial, que se originaria de la imposibilidad de desarrollar de desarrollar actividad comercial alguna dentro, por lo que existe un riesgo de que resulte a afectada la actividad comercial de la recurrente, y de ella se desprende la presunción grave del temor al daño por la tardanza de la tramitación del juicio, pues pudiera suceder que en ese tiempo y por las características particulares del caso se pueda burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ahora bien, este Tribunal con respecto al alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, evidencia que es fácilmente perceptible que la administración tributaria decidió aplicar la sanción de cierre del local comercial, sin haber practicado la debida notificación a la recurrente, y dicha irregularidad se pone mas aún de manifiesto cuando además del cierre del local comercial efectuada en fecha 02 de octubre de 2006, no se le permite a la recurrente tener acceso a las actas del expediente administrativo cursante ante la Dirección de Administración Tributaria.

Este Tribunal considera, al respecto que el derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso, son tutelables, siempre que las decisiones que pudieran emanar del ejercicio de tales potestades pudieran afectar derechos o intereses legítimos de los particulares. Todo lo cual supone que, también en estos casos, la administración puede emitir sus proveimientos luego del trámite del correspondiente procedimiento administrativo, es decir, permitir a la parte que presente su defensa, otorgar los lapsos respectivos, y luego así después de tener los elementos suficientes, dictar el acto correspondiente.

En efecto, en reiteradas oportunidades se ha sostenido que la adopción de un acto de la administración que implique la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a aquellos alegar y probar en su favor, en aras de salvaguardar su derecho a la defensa, y que en el caso de que la Administración considere procedente aplicar una sanción como la del cierre del local comercial, debe haber procedido a notificar a la recurrente de dicho acto administrativo, lo cual no realizó debidamente la administración municipal.

Ahora bien, nuestra Carta Magna, le da un sentido mucho más amplio y vigoroso a lo contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ratificado por la Sala Político Administrativa de nuestro m.t., en sentencia de fecha 24 de febrero de 2.000, en la cual se establece:

"El artículo 49 de la Constitución de 1999, acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder, a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos… Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley (articulo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…”

En razón de lo anterior, queda evidenciado que no existe la posibilidad por parte de la administración de soslayar la obligación de hacer efectiva la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues, la norma constitucional así lo exige, y en el sentido expresado, siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo.

Asimismo, es menester destacar, que para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo, no basta solo el alegato del particular de un perjuicio, sino es necesario que se indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad que se materialice ese perjuicio, que en el caso de autos ya una parte de ello se materializó, tal y como se desprende de los autos que conforman el presente expediente.

De todo lo precedentemente expuesto, se concluye que aun encontrándonos en el presente caso frente al ejercicio de una potestad pública, y siendo que en el presente caso, según se desprende del acto lesivo a sus derechos, aparentemente la sanción de multa y posterior cierre del establecimiento comercial denominado MIGAS BAKERY D.C., se adoptó sin permitirle a la parte recurrente ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, que le permitiera al hoy recurrente exponer sus alegatos y aportar pruebas a favor de su posición en cuanto al cumplimiento de las causales para la aplicación de la sanción imputada, por tanto, existe presunción de violación del derecho a la defensa, y así se decide.

Pues bien, la presunción de violación del derecho a la defensa de la recurrente, a su vez hace dar por cumplido los requisitos del fumus bonis iuris, ya que tal y como se desprende del expediente, lo alegado, guarda suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado como conculcados y del periculum in mora, dado que la presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (sentencia del 20 de marzo de 2001 antes reseñada), y así se decide.

Con fundamento en lo anterior, este Tribunal acuerda la medida de amparo cautelar solicitada, suspendiendo los efectos del acto impugnado, y en consecuencia a los fines de una tutela cautelar efectiva se ordena a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como a cualquier autoridad Municipal del Municipio, se abstenga de ejecutar el acto administrativo de fecha de 17 de agosto de 2006, identificado con el Nro. L/200.08.06, dictado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva.

Según la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001, antes citada, una vez acordada la medida cautelar de amparo debe abrirse cuaderno separado para la tramitación de la oposición respectiva, de acuerdo con la aplicación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual así se ordena en el presente caso. Así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y en consecuencia, se ordena la notificación, mediante oficio, del la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, a objeto de requerirle la remisión del expediente administrativo correspondiente al caso, en un plazo de quince (15) días contados a partir de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, ordinal 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. De igual forma, se ordena la notificación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda; y del ciudadano Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, ordinal 11 ejusdem. Una vez consten en autos las respectivas consignaciones de las notificaciones ordenadas, líbrese el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, a que alude el artículo 21, ordinal 11 ejusdem.

SEGUNDO

PROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada, y en virtud de ello, se suspenden los efectos del acto administrativo de fecha de 17 de agosto de 2006, identificado con el Nro. L/200.08.06, dictado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, y consecuencialmente a los fines de una tutela cautelar efectiva se ordena a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como a cualquier autoridad Municipal del Municipio, se abstenga de ejecutar el acto administrativo de fecha de 17 de agosto de 2006, identificado con el Nro. L/200.08.06, dictado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso de nulidad en su definitiva.

Se advierte que el incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE LO ORDENADO.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de Octubre de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZ

Dra. MARÍA ELENA MARQUEZ DE LUGO

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

En la misma fecha, siendo las 3:20 p.m se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

Exp: 5494/MM