Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito Los Teques de Miranda, de 7 de Enero de 2003

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

PARTE ACTORA: D.B.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº. 605.551.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.F.B.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 1267.-

PARTE DEMANDADA: TIENDAS ROCKY C.A., Sociedad de Comercio de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de abril de 1.996, bajo el Nº. 07, Tomo 27-A Qto, debidamente representada por el ciudadano N.N.F., quien es mayor de edad, venezolano, comerciante, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº. 6.873.442.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.S.V., M.A.M. y N.Q.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.612, 32.478 y 50.879, respectivamente.-

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: OPOSICION A LA EJECUCION DE HIPOTECA

EXPEDIENTE Nº. 98/7936

CAPITULO I

NARRATIVA

Se inició la presente causa mediante libelo de demanda interpuesto por la ciudadana D.B.S., debidamente asistida por la abogada en ejercicio L.G.I., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 22.558, contra TIENDAS ROCKY C.A. por EJECUCION DE HIPOTECA.

Alega la parte ejecutante que consta documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 13 de julio de 1.998, bajo el Nº. 05, Protocolo Primero, Tomo 05, Tercer Trimestre de 1.998, mediante el cual los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.461.064 y 8.682.679, respectivamente, actuando en su nombre y representación, dieron en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a la Sociedad de Comercio TIENDAS ROCKY C.A., dos (2) locales comerciales distinguidos con las letras “B” y “C” que forman parte del MINICENTRO SUCESION BRAVO ubicado en la intersección de la Calle Miquilen Norte y la Avenida Independencia Este, Los Teques, Jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones constan en el escrito que encabeza el presente expediente. Que el precio de dicha operación de venta es la suma de TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 390.000,oo) que la compradora cancelaría de la manera especificada en el mencionado escrito y que todas las cuotas que allí se establecen devengarían un interés moratorio del uno por ciento (1%) mensual, es decir, la suma de DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. 2.152,78) diarios. Que para garantizar el pago de todas las cuotas allí discriminadas la compradora constituyó a favor de la vendedora hipoteca especial, Convencional y de Primer Grado hasta por la cantidad de QUINIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 520.000.000,oo), sobre los inmuebles que adquirió mediante dicho documento de venta; siendo entendido que en el caso de que dejare de cancelar una (01) cualquiera de las cuotas discriminadas en el texto de la venta, la vendedora podría proceder a cobrar la cantidad total que para ese momento adeudare y en consecuencia ejecutar la Hipoteca que quedó constituida como si se tratare de una obligación del plazo vencido sin que por ningún concepto el deudor pueda alegar a su favor el beneficio del plazo. Y que es el caso que para la fecha de la interposición de la demanda la compradora TIENDAS ROCKY C.A., ha dejado de pagar la cuota correspondiente que debió haber sido cancelada en fecha 21 del julio de 1.998, a pesar de los requerimientos de pago, por lo que solicitan la ejecución total del crédito garantizado por el gravamen hipotecario por considerarse el mismo como de plazo vencido por quien funge como acreedor hipotecario en la presente causa, razón por la cual procedieron a demandar como en efecto lo hacen a la Sociedad de Comercio TIENDAS ROCKY C.A., a fin de que convengan o en su defecto sean condenados por el Tribunal al pago de las cantidades señaladas en el libelo de demanda.

En fecha 19 de octubre de 1998, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la intimación de TIENDAS ROCKY C.A., para que dentro de los tres días de despacho siguientes a su intimación acreditara el pago de las cantidades reclamadas, apercibido de ejecución. En esta misma fecha se abrió cuaderno de medidas, decretándose la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar.-

En fecha 26 de octubre de 1998, la abogada L.G.I., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de reforma de demanda.

En fecha 02 de noviembre de 1998, el ciudadano J.E.B.J., en su carácter de Presidente de la Sociedad de Comercio TIENDAS ROCKY C.A., debidamente asistido por el abogado en ejercicio A.S.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.36962, mediante diligencia se dio por intimada, renunció al lapso de comparecencia, y convino en la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho alegado, por las razones expresadas en la referida diligencia, convenimiento este que fue aceptado por los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos por los abogados en ejercicio L.G.I. y L.F.B.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.588 y 1.267, respectivamente. Solicitaron al Tribunal la homologación del presente convenimiento - transacción y dación en pago en caso de incumplimiento.

En fecha 04 de noviembre de 1998, este Tribunal mediante auto homologó el convenimiento en los mismos términos y condiciones señaladas por las partes.-

En fecha 08 de diciembre de 1998, la abogada L.G.I., mediante diligencia, renunció al poder que le fuera otorgado por la ciudadana D.B.S., en virtud de que la mencionada ciudadana cumplió a cabalidad con todas las obligaciones dinerarias, que tenía con su persona y con los abogados en ejercicio L.A.G., P.V.S. y C.R.D.V..

En fecha 11 de enero de 1999, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, mediante diligencia solicitaron al Tribunal se decretara la ejecución del convenimiento, en virtud del incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada.

En fecha 14 de enero de 1999, el Tribunal mediante auto, decretó la ejecución voluntaria de conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, concediéndole un lapso de tres días de despacho a la parte demandada, siguiente a su notificación para el cumplimiento.

En fecha 19 de enero de 1999, el ciudadano J.E.B.J., en su carácter de Presidente de la Sociedad de Comercio, TIENDAS ROCKY C.A., debidamente asistido por los abogados en ejercicio M.A.M. y J.S.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.32.478 y 21.612, respectivamente, mediante escrito solicitaron se declarara nulo el convenimiento celebrado entre las partes, por las razones expuestas en el aludido escrito.

En fecha 20 de enero de 1999, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, solicitaron al Tribunal que en virtud de encontrarse vencido el lapso para que la parte demandada diera cumplimiento voluntario, se decrete la ejecución forzosa.

En fecha 21 de enero de 1999, el Tribunal mediante auto y de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil abrió una articulación probatoria.

En fecha 25 de enero de 1999, el abogado en ejercicio J.S.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 21.612, consignó poder que le fuera otorgado por la Sociedad de Comercio TIENDAS ROCKY C.A., en la persona de su presidente, ciudadano J.E.B.J., a los abogados en ejercicio J.S.V., M.A.M. y N.Q.M.. En esta misma fecha el abogado en ejercicio J.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante escrito solicitó al Tribunal se declarara la nulidad del convenimiento de fecha 02 de noviembre de 1.998, y se niegue la solicitud de la parte actora, relativa a la ejecución del referido convenimiento, por las razones expresadas en el referido escrito.

En fecha 25 de enero de 1998, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, mediante escrito solicitaron al Tribunal se declare improcedente el pedimento de nulidad y ordene continuar la ejecución, por las razones expuestas en el mismo.

En fecha 02 de marzo de 1999, el abogado en ejercicio J.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia consignó escrito de pruebas, y escrito de contestación al escrito de los ejecutantes de fecha 25 de enero del mismo año.

En fecha 25 de marzo de 1999, el abogado en ejercicio J.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia solicitó al Tribunal se procediera a dictar sentencia.

En fecha 29 de marzo de 1999, este Tribunal mediante decisión declaró nula y sin efecto alguno la transacción celebrada por las partes el día 02 de noviembre de 1998, homologada el día 04 del mismo mes y año; se declaró la nulidad de todos los actos procesales habidos en el proceso a partir del 02 de noviembre de 1998, con excepción de la intimación de la demandada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 06 de abril de 1999, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, se dieron por notificados de la decisión dictada por este Tribunal, solicitaron se revocara dicha decisión por contrario imperio y que se notificara a la parte demandada.

En fecha 22 de abril de 1999, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, apelaron de la decisión de fecha 29 de marzo de 1.999.

En fecha 27 de abril de 1999, el Tribunal mediante auto oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

En fecha 21 de febrero de 2000, el Tribunal de Alzada dictó sentencia mediante la cual, confirmó la decisión dictada por este Juzgado en fecha 29 de marzo de 1999, y sin lugar la apelación interpuesta.

En fecha 12 de abril de 2000, este Tribunal dio por recibido el expediente procedente del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, decretó el embargo ejecutivo del inmueble objeto del presente procedimiento, para cuya practica se dio comisión suficiente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Guaicaipuro, Carrizal y Los Salias de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, librándose al efecto el despacho correspondiente.

En fecha 03 de mayo de 2000, el abogado en ejercicio N.G.Q., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia solicitó al Tribunal se declarara la nulidad de lo actuado a partir del día 15 de marzo de 2000, por las razones expuestas en su diligencia suscrita.

En fecha 08 de mayo de 2000, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, mediante diligencia, entre otras cosas, solicitaron al Tribunal se fijara oportunidad para designar los peritos avaluadores.

En fecha 15 de mayo de 2000, el Tribunal mediante auto negó lo solicitado por el abogado en ejercicio N.G.Q..

En fecha 18 de mayo de 2000, el abogado en ejercicio N.G.Q.M., mediante diligencia consignó escrito contentivo de consideraciones procesales, y entre otras cosas apeló del auto dictado por este Tribunal que negó la solicitud de nulidad.

En fecha 25 de mayo de 2000, este Tribunal mediante auto oyó la apelación interpuesta, ordenando la remisión de las copias certificadas correspondientes al Tribunal de Alzada.

En fecha 30 de mayo de 2000, se recibieron del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Guaicaipuro, Carrizal y Los Salias de esta Circunscripción Judicial y sede, resultas del embargo ejecutivo practicado por el referido Juzgado.

En fecha 02 de junio de 2000, este Tribunal mediante auto y de conformidad con lo establecido en el artículo 556 del Código de Procedimiento Civil, fijó las diez de la mañana del tercer día de despacho siguiente a la fecha para que tenga lugar el acto de designación de los peritos avaluadores.

En fecha 07 de junio de 2000, tuvo lugar el acto de nombramiento de peritos avaluadores.

En fecha 12 de junio de 2000, mediante auto se ordenó la remisión de las copias certificadas correspondientes, al Tribunal de Alzada junto con oficio.

En fecha 04 de julio de 2000, mediante auto se fijó un lapso de quince días de despacho para que los peritos designados presentaran el informe de avalúo respectivo.

En fecha 13 de julio de 2000, los peritos designados presentaron constante de (18) folios útiles y (11) anexos, el informe de avalúo respectivo.

En fecha 14 de julio de 2000, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, mediante diligencia solicitaron al Tribunal se librara el único cartel de remate.

En fecha 18 de julio de 2000, el Tribunal mediante auto ordenó librar el Único Cartel de Remate, previa la consignación de la Certificación de Gravámenes.

En fecha 26 de julio de 2000, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, mediante diligencia consignaron la certificación de gravamen y ratificaron su pedimento de librar el Único Cartel de Remate.

En fecha 21 de septiembre de 2000, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, solicitaron de librara el Único Cartel de Remate.-

En fecha 25 de septiembre de 2000, el Tribunal mediante auto ordenó librar el Primer Cartel de Remate, de conformidad con lo establecido en el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 27 de septiembre de 2000, el Tribunal mediante auto revocó por contrario imperio el auto de fecha 25 del mismo mes y año, y ordenó librar un Único Cartel de Remate conforme a lo establecido en el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de octubre de 2000, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, consignaron el cartel de remate debidamente publicado.

En fecha 10 de octubre de 2000, el abogado en ejercicio J.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia consignó copias certificadas de la sentencia dictada por el Tribunal de alzada donde consta la reposición de la causa al estado de que se notifique a las partes de la sentencia de fecha 21 de febrero de 2000.

En fecha 17 de octubre de 2000, el Tribunal mediante auto y dando cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal de Alzada, ordenó la notificación de las partes , haciéndose nugatorias todas las actuaciones que constan en el expediente a partir del folio (227) de la primera pieza.

En fecha 20 de octubre de 2000, este Tribunal mediante auto ordenó la remisión del presente expediente al Tribunal de alzada, conforme a lo solicitado por dicho Juzgado según oficio Nº.563 de fecha 18 de octubre de 2000.

En fecha 07 de noviembre de 2000, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, mediante diligencia solicitaron se le diera entrada al expediente para la continuación del procedimiento.

En fecha 08 de noviembre de 2000, los abogados en ejercicio J.S.V. y N.G.Q., apoderados judiciales de la parte demandada, solicitaron al Tribunal se le diera entrada al expediente.

En fechas 14 y 29 de noviembre de 2000, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, solicitaron se decrete el embargo ejecutivo del inmueble en virtud de que los lapsos procesales correspondientes han precluido.

En fecha 07 de diciembre de 2000, el abogado en ejercicio J.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, procedió a recusar a la Juez del Tribunal, DRA. C.T.S..

En fecha 12 de diciembre de 2000, la Dra. C.T.S., levantó acta de descargo a la recusación interpuesta en su contra, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Miranda y copias certificadas de la recusación y del acta levantada al efecto al Tribunal de Alzada.

En fecha 17 de enero de 2001, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, solicitaron el avocamiento del Juez del despacho.

En fecha 24 de enero de 2001, el abogado N.G.Q., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia mediante la cual solicitó al Tribunal se pronunciara con respecto a la admisión o no de la reforma de demanda de fecha 26 de octubre de 1.998, para lo cual consignó escrito donde fundamenta las razones de hecho y de derecho del pedimento realizado.

En fecha 31 de enero de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dio por recibido el expediente, y el juez se avocó al conocimiento de la causa.

En fecha 08 de febrero de 2001, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, mediante diligencia solicitaron se decretara el embargo ejecutivo del inmueble hipotecado.

En fecha 29 de marzo de 2001, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, mediante diligencia consignaron copia simple de la decisión dictada por el Tribunal de Alzada mediante la cual se declaró sin lugar la recusación interpuesta, contra la Dra. C.T.S., solicitando al efecto la remisión del expediente al Tribunal de la causa.- En esta misma fecha mediante auto fue acordado lo solicitado ordenándose la remisión del expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

En fecha 17 de abril de 2001, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, mediante diligencia solicitaron se decrete el embargo ejecutivo sobre el inmueble hipotecado.

En fecha 18 de abril de 2001, la Juez del despacho, Dra. C.T.S., se avocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 04 de junio de 2001, este Tribunal mediante auto, ordenó la continuación del presente procedimiento, en virtud de que la demandada no acreditó el pago y no hizo oposición al procedimiento.

En fecha 18 de septiembre de 2001, la Dra. S.A.D.R., se avocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de las partes.

En fecha 25 de septiembre de 2001, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, se dieron por notificados del avocamiento y solicitó la tramitación de la notificación de la parte demandada.

En fecha 27 de septiembre de 2001, mediante auto se acordó comisionar al Juzgado Distribuidor de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines de la práctica de la notificación de la parte demandada.

En fecha 01 de octubre de 2001, los abogados en ejercicio J.S.V. y N.G.Q., apoderados judiciales de la parte demandada, mediante diligencia consignaron escrito mediante el cual solicitaron se declare la nulidad absoluta de las actuaciones a partir del día 04 de junio de 2001, y se repusiera la causa al estado de que procediera a la admisión o inadmisión de la reforma de la demanda.

En fecha 03 de octubre de 2001, este Tribunal mediante auto fijó las 11:00 de la mañana, del quinto día de despacho siguiente a la fecha para que tuviera lugar un acto conciliatorio, conforme a lo establecido en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 10 de octubre de 2001, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto conciliatorio, se dejó constancia de la comparecencia de la parte ejecutante, y de la no comparecencia de la parte ejecutada, ni por si ni mediante apoderado judicial.

En fecha 16 de octubre de 2001, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, mediante escrito entre otras cosas, la actualización del avalúo practicado al inmueble y se proceda a libra el primer cartel de remate.

En fecha 05 de noviembre de 2001, el Tribunal mediante auto desestimó las solicitudes realizadas por la parte ejecutada.

En fecha 06 de noviembre de 2001, el abogado en ejercicio J.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apeló del auto dictado en fecha 05 del mismo mes y año.

En fecha 04 de febrero de 2002, el Tribunal mediante auto acordó y libró el Único Cartel de Remate.

En fecha 14 de febrero de 2002, los ciudadanos D.M.L.B. e I.R.L.B., actuando en nombre y representación de la ciudadana D.B.S., debidamente asistidos de abogado, consignaron debidamente publicado el único cartel de remate.

En fecha 20 de febrero de 2002, el abogado en ejercicio J.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito mediante el cual solicita la nulidad de las actuaciones que señala en el aludido escrito.

En fecha 25 de febrero de 2002, el abogado en ejercicio M.E.T., en su carácter de apoderado judicial de CALZADOS LANCER C.A., CALZADOS ROMANCE C.A., INVERSIONES B.V. C.A., Y HASAN ABDER YOUSEF, mediante diligencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, plantearon una intervención adhesiva de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, al efecto consignaron escrito.

En fecha 27 de febrero de 2002, este Tribunal mediante auto ordenó la suspensión del acto de remate, hasta tanto no hubiese pronunciamiento sobre las solicitudes realizadas por la parte demandada y el tercero interviniente.

En fecha 11 de marzo de 2002, este Tribunal mediante auto ordenó la notificación de la parte ejecutante del amparo interpuesto por la parte ejecutada ante el Tribunal de Alzada.

En fecha 24 de mayo de 2002, se recibió mediante oficio copia certificada de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante la cual se declaró con lugar la acción de amparo interpuesta por la parte demandada, declarando la nulidad de las actuaciones realizadas a partir del 04 de junio de 2001, y repuso la causa al estado de que el Tribunal se pronunciara sobre la admisión o no de la reforma de la demanda.

En fecha 09 de mayo de 2002, el abogado en ejercicio L.F.B.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte ejecutante, entre otras cosas, desistió de la reforma de la demanda.

En fecha 16 de mayo de 2002, el Tribunal mediante auto, homologó el desistimiento realizado por la parte actora, y fijó el lapso de tres días de despacho para que la parte ejecutada acreditara el pago de la obligación, bajo la advertencia de que si no acreditare el pago se le apercibirá de ejecución, de igual modo se dejó constancia que al mismo tiempo comenzaría a transcurrir el lapso de ocho días dentro del cual la parte demandada procederá a formular oposición, ordenándose la notificación de las partes.

En fecha 23 de mayo de 2002, el abogado en ejercicio L.F.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, se dio por notificado y solicitó la notificación de la parte demandada, y para la práctica de la misma solicitó se comisionara a un Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 03 de junio de 2002, el Tribunal mediante auto acordó lo solicitado y para la práctica de la notificación comisionó al Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

En fecha 17 de junio de 2002, el abogado en ejercicio L.F.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó resultas de la notificación practicada a la parte demandada.

En fecha 25 de junio de 2002, L.F.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicitó al Tribunal se continúe el procedimiento y se decrete el embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto del procedimiento.

En fecha 02 de julio de 2002, el abogado en ejercicio J.S.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de oposición al pago intimado, consignando al efecto escrito, mediante el cual entre otras cosas: 1º) Promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento, referente, a la prohibición de admitir la acción propuesta; 2º) Fundamentó su oposición por disconformidad con el saldo establecido y pretendido por el acreedor en la solicitud de ejecución; 3º) Alegó la inexistencia de la hipoteca, lo que imposibilita e impide su ejecución por el procedimiento especial; 4º) Solicitó al Tribunal que tanto la cuestión previa opuesta como la oposición formulada fueran declaradas con lugar.

En fecha 03 de julio de 2002, L.F.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se decrete el embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto del procedimiento.-

En fecha 25 de julio de 2002, L.F.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó el avocamiento del Juez de este Despacho. En esta misma fecha consignó escrito de contestación a la cuestión previa opuesta.

En fecha 30 de julio de 2002, el Dr. V.J.G.J., se avocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 05 de agosto de 2002, el abogado en ejercicio, L.F.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia consignó escrito de contestación a la oposición realizada por la parte demandada; y ratificó su solicitud de que se decrete el embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto del procedimiento.

En fecha 13 de agosto de 2002, el abogado en ejercicio, L.F.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicita se decrete el embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto del presente procedimiento.

Siendo la oportunidad para decidir el Tribunal lo hace en base a las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

MOTIVA

PUNTO PREVIO

Observa este tribunal que la representación judicial de la demandada, en fecha 12 de julio del presente año, produjo escrito donde, en primer término opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, así como también procedió a contestar al fondo, oponiendo la defensa contenida en el artículo 663.5 eiusdem, en este sentido, es imperativo para este Tribunal proceder a pronunciarse previamente sobre la cuestión previa opuesta por la demandada, ello de conformidad con lo establecido en parágrafo único del artículo 664 en concordancia con el artículo 657 ambos del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, se observa que la cuestión previa opuesta por la demandada, es la relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, toda vez que a decir de la demandada, la presente solicitud de ejecución de hipoteca no debió ser admitida por cuanto alegan se violó lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en su decir, el Juez de conformidad con el citado artículo debió examinar cuidadosamente si el documento fundamental constitutivo de hipoteca, se refiere a un documento constitutivo de hipoteca. A tal efecto, alegó que el mismo, adolece de falta de consentimiento de la parte intimante en el presente proceso toda vez que en el mencionado documento fundamental, no existe manifestación de voluntad expresa por parte de la intimante de aceptar la constitución de la garantía hipotecaria que en este proceso solicita su ejecución. Así, alega que a falta de convención de ambas partes, y a pesar de que en el citado documento no solamente se estableció la constitución de la garantía hipotecaria, sino que también se estableció el negocio jurídico de venta del inmueble sobre el cual pesa la precitada garantía, no existe la aceptación expresa de la misma, en consecuencia, no debió ser admitida la presente solicitud de ejecución toda vez que la misma, a decir del intimado, adolecía de vicios por ser según su criterio un contrato consensual donde faltaba la aceptación de una de las partes, siendo ésta la intimante en el presente proceso.

Ahora bien, tratándose la presente cuestión previa un punto de mero derecho, toda vez que ambas admiten la existencia del documento constitutivo de la hipoteca que en el presente proceso se solicita su ejecución, este Tribunal procede a pronunciarse con base a las siguientes consideraciones:

Observa este Tribunal, que la doctrina, y así lo ha recogido nuestra legislación, un contrato solemne, esto es, que requiere de ciertas formalidades, que en este caso son la escritura y el registro respectivo a los fines de surtir sus efectos y ser eficaz, en este sentido el artículo 1.879 del Código civil dispone lo siguiente:

Artículo 1.879

La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro,...OMISSIS

En este orden, se observa que el fundamento del alegato de la representación judicial de la demandada consiste en la falta de aceptación de la garantía hipotecaria por parte de la intimante, y en consecuencia, alega la inexistencia de la misma por lo que no debió ser admitida la presente solicitud de ejecución de hipoteca. Citó varios autores donde plantea la necesidad de aceptación de ambas partes contractuales respecto a un contrato bilateral.

Ahora bien, las solemnidades a que se refiere el titulo XXII del Código Civil, se refieren inequívocamente a aquellas necesarias para la validez del acto como tal, y del análisis de las mismas no se observa que requiera la aceptación de ambas partes para su validez. Así mismo, podemos observar que la hipoteca esta concebida como “Una garantía real que, sin desposeer al propietario del bien hipotecado, permite al acreedor ampararse de él a su vencimiento, para rematarlo, cualquiera que sea la persona en cuyo poder se encuentre, y obtener el pago de su crédito con el precio, con preferencia a los demás acreedores.

En la Enciclopedia Jurídica Opus, página 364, se concibe la solemnidad del contrato de hipoteca de la siguiente manera:

La hipoteca es un contrato de los llamados líteres. Esto significa que la hipoteca ya provenga de un acto o mediante la convención de las partes, no se perfecciona ni por el consentimiento legítimamente manifestado, ni por la tradición de la cosa, y en tal sentido no es un contrato consensual sino solemne porque está sometido a la solemnidad de la escritura pública. Sin la cual no tendría ningún valor. Se dice que es un contrato de los llamados líteres, haciendo reminiscencia del Derecho Romano, donde ciertas disposiciones exigían la escritura para que el acto pudiera tener existencia jurídica...OMISSIS

(negrillas del Tribunal)

La doctrina establece que la garantía hipotecaria convencional está referida únicamente al deudor que la constituye, pues de este modo el acreedor hipotecario obtiene una garantía especial sobre los bienes de su deudor, lo cual no obsta para que éste último pueda ejecutar acciones de cobro de índole quirografaria si ésta garantía hipotecaria resultare insuficiente al momento de rematar el bien hipotecario, por lo tanto, la protección dada al acreedor mediante esta institución no es limitativa de sus derechos, al poder ejercer otras acciones en contra de su deudor. En este sentido, es criterio de este Tribunal que la no aceptación expresa por parte del acreedor de la hipoteca, sólo podría traer como consecuencia la revocatoria de la misma por parte del deudor hipotecario antes de la aceptación de la misma, pero en el presente caso, se puede observar claramente que existen la aceptación por parte del acreedor por cuanto éste otorgó, con las formalidades legales pertinentes establecidas en el artículo 1.879 del Código civil, el documento de compraventa donde a su vez se constituyó la hipoteca, sino que adicionalmente procedió a ejecutarla, como en efecto lo hace a solicitar su ejecución mediante el procedimiento previsto en el artículo 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, este Tribunal declarará en la dispositiva del presente fallo sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte intimada en el presente proceso. Así se decide.

RESPECTO A LA OPOSICION OPUESTA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 663.5 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Ahora bien, una vez dilucidado lo anterior, procede este tribunal a pronunciarse sobre la oposición formulada por la representación judicial de la parte intimada, fundada en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil. Observa este Tribunal que la anterior disposición establece la posibilidad de oponerse a la solicitud de ejecución de hipoteca si existe disconformidad con el saldo establecido por el deudor en la solicitud de ejecución. En este sentido, el precitado artículo establece lo siguiente:

Artículo 663

Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:...

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

(negrillas del Tribunal)

Vista la anterior disposición, procede este tribunal a analizar los fundamentos de la oposición formulada, toda vez que el apoderado de la intimada planteó la misma en lo que denominó “motivos”, así tenemos:

Primer motivo: Alega la representación judicial de intimado que existen dos documentos de opción de compraventa anteriores al documento de constitución de hipoteca, en los cuales se pactó la venta de los locales vendidos en el contrato de compraventa definitivo, plenamente identificados en los autos, y en el cual se constituyó la garantía hipotecaria controvertida. En este sentido, opone disconformidad con el saldo, por cuanto en su decir, consta en los precitados documentos el pago de las siguientes cantidades:

1. La suma de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) según consta de copia certificada de documento de opción de compra venta otorgado por ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 3 de julio de 1997, anotado bajo el número 47, tomo 69 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; y

2. La suma CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00) según consta de copia certificada de documento de opción de compraventa otorgado por ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del estado Miranda, en fecha 5 de mayo de 1997, anotado bajo el número 64, tomo 46 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

De las pruebas aportadas por la parte intimada se observa la existencia de dos contratos de opción de compraventa donde efectivamente se estipula la entrega de unas cantidades de dinero, ahora bien, el documento constitutivo de la hipoteca, en el cual a su vez se trasladó por venta la propiedad de los inmuebles objeto de la presente acción, fue registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del estado Miranda, en fecha 13 de julio de 1998, anotado bajo el número 5 del protocolo primero, tomo 5. Se observa entonces, la existencia de dos contratos anteriores donde se pactó la venta que finalmente se perfeccionó con el otorgamiento del documento definitivo de compra-venta, en el cual a su vez se constituyó la hipoteca que en este procedimiento se demanda.

Ahora bien, el artículo 1.386 del código Civil establece:

Artículo 1.386

Los nuevos títulos o instrumentos de reconocimiento hacen fe contra el deudor, sus herederos y causahabientes, si éstos no probaren, con la presentación del título primitivo que ha habido error o exceso en el nuevo título o instrumento de reconocimiento.

Entre varios instrumentos de reconocimiento prevalece el más reciente. (negrillas del Tribunal).

De este modo, se observa que los instrumentos de reconocimiento son aquellos que se extienden para reconocer un derecho real o personal, que consta de un acto o documento anterior. En el presente caso, existe un acto original que no es otro sino la intención de vender los inmuebles identificados en el documento fundamental de la presente acción, así que en vista de la existencia de tres documentos que versan sobre el mismo negocio jurídico, donde ambas partes declaran la existencia de condiciones, plazos y requisitos diferentes en cada uno de ello, así como también se evidencia de los autos que el último de ello es el que en atención a la categoría del negocio jurídico válido, es el único capaz de trasladar la propiedad, así como el único válido para constituir la garantía hipotecaria, así mismo, con vista a la contradicción del intimado al alegar que pagó una cantidad superior a la expresada en el último documento, lo cual no puede ser aceptado por este Tribunal, toda vez que es difícil de entender como alguien puede entregar una cantidad que asciende incluso, a un monto superior al declarado como entregado en el documento de compraventa, es decir, que el intimante entregó a su acreedor hipotecario la suma de NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 90.000.000,00) pero no lo declaró así en el último de los documentos, es decir el definitivo de compra venta; hace forzoso a este Tribunal desechar la oposición planteada en esos términos, dándole prevalencia al último de lo documentos, es decir al documento de compraventa y que constituye el instrumento fundamental de la presente acción. Así se decide.

Segundo motivo: Respecto a este alegato, observa este Tribunal, que la representación judicial de la intimada, invoca nuevamente la disconformidad del saldo establecido por el acreedor en su solicitud, alegando haber efectuado doce (12) abonos a cuenta del saldo deudor y consignando al efecto, once (11) recibos de pago, al respecto se observa:

- En lo referido a los primeros once presuntos abonos a cuenta, los mismos están sustentados en recibos consignados en copia al carbón, en consecuencia, al no ser estos instrumentos, pruebas de las referidas en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, no producen efecto probatorio alguno. Así se decide.

- En lo referido al presunto abono a cuenta enumerado por la intimada en su escrito como número doce, observa este Tribunal que el mismo no cumple con los requisitos del artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, al no estar soportado por prueba escrita, en consecuencia, no aporta mérito alguno al promovente. Así se decide.

En conclusión, en lo referido a este “motivo”, este Tribunal desecha la oposición formulada en atención al análisis anterior. Así se decide.

Tercer motivo: en este capítulo de su escrito de oposición, la parte intimada, establece nuevamente disconformidad con el saldo establecido por el acreedor hipotecario, al incluir este último en las partidas tercera y cuarta, los intereses de mora y las costas y costos procesales respectivamente. A tal fin, citó jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, de los años 65, 66 y 77, así como también cita dos autores patrios.

En primer lugar es menester señalar que el apoderado de la intimada especifica en su escrito de oposición lo que denomina partidas tercera y cuarta, las cuales no existen ni en el decreto intimatorio ni en el petitorio de la solicitud de ejecución de hipoteca, no obstante ello, es necesario establecer que si aparece en el decreto intimatorio el pago de DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS CON 78/100 BOLIVARES DIARIOS ( Bs. 2.152,78), por lo que este Tribunal se pronuncia sobre las mismas de la manera siguiente:

En la obra titulado “Estudios de derecho Procesal Civil” libro homenaje al Dr. H.C., editado por el Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje, número 6. el Dr. R.R.M., página 744, expone:

OMISSIS...también merece observarse lo relativo a los costos y gastos judiciales que nacen del incumplimiento del deudor de su obligación hipotecaria. La doctrina ha señalado que las costas revisten el carácter de indemnización debida al ejecutante por los gastos que le ocasiona el deudor al obligarlo a litigar. Son, en principio de origen procesal, por ello para que sean garantizadas por la hipoteca deben estipularse en suma cierta en el documento constitutivo, si bien es cierto que las normas sustantivas non definen esta situación, las normas adjetivas si lo señalan en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil al decir “el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios garantizados por ella...”. En la misma norma comentada, faculta al Juez para excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no tuvieren expresamente cubiertos por la hipoteca, de manera que la extensión de los accesorios deben estar claramente expresados y con suma determinada...OMISSIS”

En este mismo orden, en la página 813 de la misma obra se establece el siguiente criterio:

OMISSIS...Cláusulas accesorias y costas en la Ejecución de Hipoteca

En los documentos constitutivos de hipoteca se incluyen un conjunto de estipulaciones que se califican como accesorios al derecho de hipoteca. Estos, normalmente son: los intereses, la mora, cláusulas penales por incumplimiento, corrección monetaria, gastos judiciales y honorarios profesionales, avalúo hecho por un solo perito y un solo cartel de remate y otros. Sobre estos se han presentado controversias. El criterio general que está privando en la Corte Suprema de Justicia es que son exigibles si han sido convenidos en el documento constitutivo hipotecario y si no son contrarios al orden público.

El criterio rector ha sido, pues, que la inclusión de tales accesorios emana de la voluntad de las partes y siguiendo el principio de autonomía privada imperante en las relaciones jurídicas patrimoniales, estos son válidos, siempre que no alteren normas de orden público....OMISSIS

En el documento constitutivo de la garantía hipotecaria, se estableció lo siguiente:

OMISSIS...Igualmente declaro que para garantizar el saldo deudor, los gastos de cobranzas judiciales o extrajudiciales en caso de haberlos, incluyendo honorarios de abogados, y en fin, para garantizar el fiel y estricto cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del presente instrumento, en nombre de TIENDAS ROCKY, C.A. antes identificada, constituyo Hipoteca Especial y de Primer Grado a favor de la vendedora, hasta por la cantidad de QUINIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 520.000.000,00) sobre los inmuebles que mi representada adquiere mediante este documento...OMISSIS

De la transcripción anterior se infiere, sin lugar a dudas, que en ejercicio del principio de la voluntad de las partes, éstas acordaron de mutuo acuerdo agregar dentro de las partidas que garantizarían la eventual ejecución de la hipoteca, todas las obligaciones derivadas del mencionado documento, por lo tanto, al establecer con suficiente amplitud, la inclusión de los accesorios, se infiere que la garantía hipotecaria cubre tanto el capital, como los intereses y las costas procesales, estas últimas por supuesto, sujetas a la retasa que le otorga la ley al intimidado en el pago de las mismas, por lo tanto, se desecha la oposición formulada por la parte intimada en el presente proceso. Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la Ley, declara:

- PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

- SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición formulada por la intimada de conformidad con lo establecido en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la disconformidad del saldo deudor, por oposición de dos documentos contentivos de sendos contratos de opción de compraventa sobre el inmueble dado en garantía.

- TERCERO: SIN LUGAR la oposición formulada por la intimada de conformidad con lo establecido en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la disconformidad con el saldo deudor, por oposición de recibos de pago por ser estos desechados por este Tribunal.

- CUARTO: SIN LUGAR la oposición formulada por la intimada de conformidad con lo establecido en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, por rechazo de ésta de la inclusión de las partidas de intereses y costas procesales, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

- QUINTO: De conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, se ordena proceder al remate del inmueble dado en garantía conforme lo establece la citada norma, de lo cual se dispondrá por auto separado.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 251 eiusdem, se ordena la notificación de las partes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 248 ibidem, déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los siete (07) de enero de dos mil tres (2003). AÑOS: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

EL JUEZ,

DR. V.J.G.J.

LA SECRETARIA,

Abg. R.M.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia previo cumplimiento de las formalidades de ley, siendo las 10:00 a.m

LA SECRETARIA,

Abg. R.M.

VJGJ/ag

Exp. N° 98-7936