Decisión nº 76 de Tribunal Segundo Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 18 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, dieciocho (18) de septiembre de 2008

Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2007-000354

SENTENCIA DEFINITIVA

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: D.I.M.G., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-13.459.945

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.J. GRILLO GOMEZ y E.M.G., abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo el número 52.823 y 71.526 titulares de la cédula de Identidad número: 6.888.055 y 4.120.446, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:D.I.M. GONZALEZcreada mediante Decreto Nº 2303 publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.625 de fecha cinco (05) de febrero de dos mil tres (2003), reformado parcialmente por el Decreto Nº 20.330 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 del 06 de marzo de 2003.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA, L.B.G.V., A.D.V.M.M., L.J.C., I.U., MARIALBERTH L.P.S., M.G., M.M., ROXANA MURILLO BONALDE, ADRANA REGETI, NELKYS QUINTERO, J.P., J.P. y L.A.R.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 40.589, 52.861, 66.388, 70.045, 85.891, 88.009, 93.499, 93.720, 110.147, 117.078, 122.494 y 123.452 y titulares de la cédula de Identidad número 9.481.180, 10.347.374, 10.548.635, 10.102.117, 13.128.617, 13.513.335, 12.729.465, 13.476.920, 13.993.676, 15.982.365, 16.871.295, 16.438.542 y 88.003, respectivamente.

MOTIVO: “DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

II

SÍNTESIS

Se inició el presente juicio el nueve (09) de octubre de 2007 mediante libelo de demanda subsanado el 22 del mismo mes y año, interpuesto por el abogado A.G.G., en su carácter de apoderados judicial de la parte actora D.I.M.G. contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas – Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Culminadas las fases de sustanciación y mediación por cuanto fuera negativa esta última, se incorporaron las pruebas promovidas siendo contestada la demanda en la oportunidad legal y remitido el expediente al Tribunal de Juicio.

Recibido el expediente en fecha once (11) de abril de 2008 se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó la audiencia oral y pública para su evacuación la cual se inició el día tres (03) de junio de (2008) y se declaró suspendida la misma en vista de la incidencia producida durante el debate probatorio. En fecha doce (12) de agosto se continuó y culminó el debate probatorio, oportunidad en la cual este Tribunal pronunció de manera oral la sentencia y el dispositivo del fallo; de tales actuaciones se dejó registro audiovisual en conformidad con lo previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad legal para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo, este Tribunal conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

-III-

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

La parte actora en su escrito libelar y subsanación señaló lo siguiente:

Que en fecha primero 1º de marzo de 2004, comenzó a prestar servicios personales y bajo dependencia de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), desempeñando el cargo de verificador. Que la relación laboral llegó a su fin por despido injustificado en fecha dieciseis (16) de enero de 2007, mediante carta de despido firmada por el Presidente de la referida Institución, ciudadano M.B., mediante la cual se le hizo ver que la decisión tomada por ellos fue por un incumplimiento de sus obligaciones que le impone la relación de trabajo en conformidad con lo establecido en el literal i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto a decir del patrono, en verificaciones efectuadas por su persona se evidenciaron irregularidades de veracidad y que las mismas se habían efectuado sobre importaciones no realizadas y según sus propias actuaciones como verificador y asentadas en actas, indicando que la accionante sí efectuó una verificación física de esas mercancías, fundamentación que no es real.

Señala igualmente la demandante que en la oportunidad de recibir dicha comunicación declaró y lo dejó por escrito al pie de la misma que no estaba de acuerdo ya que las actas entregadas no fueron firmadas por su persona, que desconocía las firmas y el código señalado en la parte inferior de las mismas.

Que con dicha decisión le ponen fin a la relación laboral que duró dos (02) años, diez (10) meses y quince (15) días. Indica igualmente la demandante que en virtud del despido injustificado solicitó la calificación del despido del cual fue objeto otorgándole poder a los Procuradores del Trabajo en el estado Vargas y llegada la fecha de la audiencia preliminar sus apoderados no asistieron a la misma, por lo cual fue declarada desierta dicha audiencia. Que transcurrido íntegramente el lapso de noventa (90) días como lo establece el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 16 de mayo de 2007 le fueron canceladas sus prestaciones sociales de una manera incompleta ya que no se le ha cancelado lo correspondiente al despido injustificado como lo establece el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Indica la accionante que devengaba un salario mensual equivalente hoy a DOS MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES EXACTOS (Bs. F. 2.052,00) que equivale a un salario básico diario por la cantidad hoy de sesenta y ocho mil cuatrocientos bolívares fuertes (Bs. F. 68.400,00); que en razón de lo anterior demanda las diferencia de sus prestaciones sociales por los conceptos siguientes: Noventa (90) días por concepto de indemnización por despido injustificado previsto en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y sesenta (60) días por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso que alcanzan la cantidad total equivalente hoy a DIEZ MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES EXACTOS (Bs. F. 10.260,00) resumidos de la siguiente manera:

Concepto Monto Bs. F

Indemnización por Despido Injustificado Art. 125: 90 días x 68,40 6.156,00

Indemnización Sustitutiva de Preaviso Art. 125 60 días x 68,40 4.104,00

Total Bs. 10.260,00

Finalmente, demanda la indexación o corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial parte demandada República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Finanzas- Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), Abogado J.C.P.P., dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Admite como ciertos que la demandante prestó servicios para su representada, desde el 1º de marzo de 2004 hasta el 16 de enero de 2007, desempeñando el cargo de verificadora, adscrita a la Gerencia de Verificación Aduanal, en la Aduana de Maiquetía, estado Vargas, devengando el salario mensual de Bs. F 2.052,oo; que la demandante demandó a su representada por calificación de despido en esta misma circunscripción judicial y en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar la accionante no asistió a la misma y en vista de ello se declaró desistido el procedimiento y terminó el proceso; que se le cancelaron a la accionante la totalidad de los montos que por concepto de prestaciones sociales le correspondían por su despido justificado;

Niega, rechaza y contradice por ser falso:

1. Que el despido haya sido injustificado y el pretendido pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que la ex trabajadora demandante fue despedida de manera justificada por su representada por haber incumplido gravemente con las obligaciones que le impone la relación de trabajo por cuanto en verificaciones realizadas por dicha ciudadana se observaron irregularidades de veracidad al constatarse que se efectuaron sobre importaciones no realizadas, mientras que sus actuaciones recogidas y asentadas en actas debidamente suscritas por ella, indicaban que sí se efectuaron verificaciones físicas de dichas mercancías, todo lo cual constituyó en violación al principio de buena fe que rige las relaciones laborales, y siendo que la conducta de la accionante no se correspondió con la conducta idónea del cargo que ostentaba.

2. Que su representada le adeude a la demandante por concepto de indemnización por despido, la cantidad hoy equivalente a SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES EXACTOS (Bs. F 6.156,00) equivalentes a noventa (90) días de salario calculados a razón de sesenta y ocho bolívares fuertes con cuarenta céntimos (Bs.F. 68,40), aduciendo que la demandante no fue despedida injustificadamente, sino justificadamente en razón de los hechos anteriormente narrados.

3. Que su representada le adeude a la demandante por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad hoy equivalente a CUATRO MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES FUERTES EXACTOS (Bs. 4.104,00) equivalentes a sesenta (60) días de salario calculados a razón de sesenta y ocho bolívares fuertes con cuarenta céntimos (Bs.F. 68,40), aduciendo que la demandante no fue despedida injustificadamente, sino justificadamente en razón de los hechos anteriormente comentados.

4. Que su representada le adeude a la demandante la totalidad de equivalente a DIEZ MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES EXACTOS (Bs. 10.260,00) resultante de la suma de la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso aduciendo que la demandante no fue despedida injustificadamente, sino justificadamente en razón de los argumentos indicados precedentemente.

   -IV-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   Ahora bien, vistas las pretensiones y defensas expuestas por la parte accionante en su escrito libelar y por la parte demandada en su contestación, así como la congruencia entre lo argumentado en dichos escritos y lo expuesto durante la audiencia de Juicio Oral y Pública, evidencia este Tribunal que en el presente asunto quedaron como admitidos los siguientes hechos: La relación laboral, el cargo desempeñado por la accionante, la fecha de ingreso y de egreso, los salarios devengados durante la relación de trabajo, el despido, un pago liberatorio por concepto prestaciones sociales y el desistimiento del procedimiento por calificación de despido interpuesto por la accionante.

   En tal sentido, el presente asunto gira en torno a determinar primeramente, la naturaleza jurídica del despido de la accionante, por cuanto la demandante señala que fue injustificado y la demandada aduce, como hechos nuevos, que la despidió justificadamente por haber incumplido gravemente con las obligaciones que le impone la relación de trabajo por cuanto en verificaciones realizadas por dicha ciudadana se observaron irregularidades de veracidad al constatarse que se efectuaron sobre importaciones no realizadas, mientras que sus actuaciones recogidas y asentadas en actas debidamente suscritas por ella, indicaban que sí se efectuaron verificaciones físicas de dichas mercancías, todo lo cual constituyó en violación al principio de buena fe que rige las relaciones laborales, y siendo que la conducta de la accionante no se correspondió con la conducta idónea del cargo que ostentaba. Ahora bien, una vez determinada la naturaleza del despido deviene declarar la procedencia o no de los conceptos demandados, esto es, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS.

   Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda.

   Para ello, considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y en este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   En plena conexión con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem:

   “Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

   Es doctrina de la Sala de Casación Social que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

   Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   Sin embargo, en criterio de la Sala de Casación Social no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004).

   Fijados como han sido los límites de la controversia corresponde de seguidas a este Tribunal indicar la carga de la prueba de los hechos controvertidos. En este sentido recae en la Institución demandada la carga de la prueba de los hechos nuevos alegados, por ello deberá demostrar la causa del despido alegado como justificado, esto es, que la accionante incumplió gravemente con las obligaciones que le impone la relación de trabajo demostrando que la demandante incurrió en irregularidades en las verificaciones de las mercancías realizadas por dicha ciudadana al efectuarlas sobre importaciones no realizadas y sus actuaciones asentadas en las actas de verificaciones físicas de mercancías. Así se establece.

   ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

   A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

   Pruebas producidas por la parte demandante:

   1) Invocó el mérito favorable de los autos: En este sentido este Tribunal ratifica lo señalado en el auto de admisión de pruebas con respecto al mérito favorable de autos al establecer que el mismo no constituye medio de prueba sino invocación del principio de la comunidad de la prueba que es de obligatoria observancia por los Jueces de la República, criterio que es confirmado en Decisión N° 765, de fecha diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que establece lo siguiente:

   …sobre este aspecto se ha pronunciado en reiteradas ocasiones la Sala, afirmando de que la reproducción del mérito favorable de autos, no es otra cosa que invocar el principio de la comunidad de la prueba, de obligatoria aplicación por parte del Juez, dentro del sistema probatorio venezolano; por tanto, lo contenido en tal Capítulo I, no se trata de promoción alguna de pruebas que deban ser valoradas

   .

   Documentales:

2. Promovió recibos de pago cursantes a los folios sesenta y cuatro (64) al sesenta y seis (66) ambos inclusive, y por cuanto los mismos fueron declarados inadmisibles por devenir impertinentes, toda vez que los hechos que se pretenden demostrar, la relación laboral y el salario, son hechos no controvertidos, en virtud de ello este Tribunal no tiene medio probatoria que valorar. Así se decide.

3. Copia de carta de despido Nº CAD-GRH-000165 de fecha 16 de enero de 2007, cursante al folio sesenta y tres (63) y por cuanto no fue impugnada por la parte a quien se le opuso este Tribunal la aprecia y otorga eficacia probatoria, en conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el despido de la accionante de conformidad con lo establecido en el literal i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, que a decir del empleador, la demandante incumplió con sus obligaciones que le impone la relación laboral, indicando que por cuanto en verificaciones efectuadas por la demandante, se evidenció irregularidades de veracidad, ya que se efectuaron sobre importaciones no realizadas, y según sus propias actuaciones como verificador y asentadas en actas, indica que sí efectuó una verificación física de esas mercancías. Sin embargo, al no estar controvertido el despido sino su naturaleza es poco el aporte que de la referida documental se desprende, para demostrar con precisión, la causa del despido, siendo necesario analizar todo el material probatorio. Así se decide.

4. Exhibición de los originales de los documentos relativos a las actas de verificación de mercancías, que a decir de la accionante, supuestamente hicieron sobre importaciones no realizadas, suscrita por el presidente ciudadano M.A.B. en fecha 16 de enero de 2007 y de la Participación de Despido que establece la Ley, los cuales fueron declarados inadmisibles el primero por no acompañar copia del original cuya exhibición se pide y el segundo por resultar inoficiosa su exhibición toda vez que su original cursa en autos. En tal sentido, este Tribunal no tiene medio probatorio que valorar. Así se decide.

   Pruebas producidas por la institución demandada:

1. - Documentales

1. En el Capítulo Primero promovió Documentales:

   1.1. Copia certificada del comprobante de recepción de asunto nuevo de fecha 22 de enero de 2007, emanada de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, asunto Nº AP-22-01-2007-000007-P, junto con el original de la participación del despido, de la demandante, cursante a los folios setenta y siete (77) y setenta y ocho (78), respectivamente. La parte contraria durante la audiencia oral y pública hizo observaciones a lo cual la parte promovente insistió en hacerla valer. Al respecto, este Tribunal la aprecia y valora en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose que la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cumpliendo con ello la obligación que tiene el patrono de participar el despido, sin embargo, la misma por sí sola no es suficiente para demostrar la causa del despido. Así se decide.

   1.2. Copia simple de la planilla de liquidación de prestaciones sociales de la demandante por la cantidad de Bs. 12.443.867,79, equivalentes hoy a Bs. F. 12.443,87, firmada por la demandante, cursante al folio setenta y nueve (79); copia simple del comprobante de egreso del cheque del Banco Industrial de Venezuela, Nº 71126705, emitido a favor de la trabajadora demandante, por la cantidad de Bs. 1.732.756,68, por concepto de prestaciones sociales, cursante al folio ochenta (80); copia simple de finiquito del plan de ahorro, suscrita por la demandante a quien le fuera entregado un cheque de gerencia del Banco Mercantil, C.A. Nº 2920316946, emitido por la ciudadana D.I.M., cursante a los folios ochenta y uno (81) y ochenta y dos (82), respectivamente, y por cuanto los mismos fueron declarados inadmisibles por devenir impertinentes, este Tribunal no tiene medio probatorio que valorar. Así se decide.

   1.5 Originales de catorce (14) declaraciones y actas de verificación de Mercancías de la empresa Inversiones CRIMSON, C.A. junto a catorce (14) guías aéreas, relacionadas con las mismas, correspondientes a las solicitudes detallados en el escrito libelar, cursantes en actas desde el folio ochenta y tres (83) al folio ciento diez (110), ambos inclusive, las cuales fueron desconocidas las firmas por la representación judicial de la parte contraria en la audiencia oral y pública, a lo cual la parte demandada insistió en hacerlas valer promoviendo el cotejo de las firmas. Ahora bien, evacuada la prueba grafotécnica por conducto del experto grafotécnico privado designado por el Tribunal, Licenciado José Calatayud, durante la audiencia oral y pública la parte demandante no hizo observaciones al informe y la parte promovente solicitó aclaratoria con relación a los documentos indubitados la cual fue aclarada por el experto.

   Igualmente la juzgadora formuló preguntas al experto a las cuales en resumen respondió lo siguiente: Que los expertos grafotécnicos estudian los puntos característicos de las firmas; que es imposible que alguien imite los puntos característicos de otra persona; que se puede calcar o tratar de imitar una firma, entonces morfológicamente la vemos muy parecida, pero, cuando vamos a los puntos característicos,, nadie, es imposible que se los imite aunque se disfrace una firma. En estos documentos dubitados esas firmas fueron hechas por dos (02) personas que firmaron (… ); que muchos tenemos medias firmas y si en estas se consiguen características particularizantes con la firma indubitada, el cotejo se hace perfectamente; que las firmas que aparecen en los documentos dubitados no pueden considerarse como medias firma; que lo que sí es que quien firmó (sic) todas esas documentales no es la misma persona que firmó los documentos indubitados que fueron señalados. ..

   Ahora bien, observa este Tribunal que el dictamen pericial producido, cursante a los folios ciento cincuenta y cinco (155) al ciento sesenta y nueve (169) utilizando para ello el método de la motricidad automática del ejecutante, arrojó como resultado que las firmas de carácter cuestionado no fueron ejecutadas por la misma persona identificada como D.I.M.G., señalando, que no existe identidad de producción de firmas cuestionadas examinadas con respecto a las firmas de carácter indubitado. Así las cosas, al no haber sido demostrada la autenticidad de las instrumentales cuestionadas, se tienen por desconocidos los mismos y en consecuencia desechados por no ser idoneos para demostrar los hechos controvertidos y por ende fuera del debate probatorio. Así se decide.

   - 1.6. Copia certificada de los oficios, emanados de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), números CAD-GCEG-003125, de fecha 21 de noviembre de 2006 y CAD-GCEG-03272 de fecha 7 de diciembre de 2006, dirigidos a la línea Aérea S.B. y de la comunicación de la empresa S.B.T. C.A. de fecha 11 de enero de 2007, cursante a los folios cursantes a los folios ciento once (111) al ciento dieciséis (116) e informe a los fines de requerir a la Línea Aérea S.B., si consta en sus archivos datos y registros las guías aéreas identificadas con los números 733-42514940, 733-42549827, 733-42514950, 733-42514969, 733-42549842, 733-42549844, 733-42549822, 733-42514904, 733-41966044, 733-41976145, 733-42514983, 733-42549825, 733-42549838 y 733-4254983, la identificación del propietario de las mercancías transportadas con estas guías, la ruta realizada por esa aerolínea y remitir copia certificada de las mismas, mediante oficio número 154/08, ratificado a través del oficio número 227/08 de fecha 05 de junio de 2008, cuyas resultas cursan insertas a los folios ciento noventa y tres (193) y ciento noventa y cuatro (194) y por cuanto no fueron impugnadas por la parte contraria durante la audiencia oral y pública, este Tribunal las aprecia y otorga eficacia probatoria, en conformidad con lo establecido en los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas que la presidencia del ente demandado solicitó a la Línea Aérea S.B. copias certificadas de las guías aéreas obteniéndose como respuesta a tal solicitud y al informe solicitado por este Tribunal que no disponen de las guías aéreas solicitadas en las comunicaciones números CAD-GCEG-003125, de fecha 21 de noviembre de 2006 y CAD-GCEG-03272 de fecha 7 de diciembre de 2006; que no fueron manejadas, ni presentadas, ni transportadas en alguna de sus rutas y respecto a la guía aérea identificada con el supuesto número 733-42549821 no fue manejada por la referida línea aérea y se declaran exentos de cualquier responsabilidad en todo o referido a las averiguaciones que lleva el despacho del ente demandado. Sin embargo, dichas documentales no aportan elemento que permita crear convicción para resolver la controversia. Así se decide.

   1.7 Informe dirigido a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el cual fue inadmitido por este Tribunal toda vez que el mismo tiene como destinatario, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), institución que funge como parte demandada en la presente causa, siendo el caso que de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la prueba de informes efectivamente puede estar dirigida, entre otras, a oficinas públicas, siempre y cuando no sean parte en el proceso, en consecuencia no tiene medio probatorio que valorar. Así se decide.

2. En el Capítulo III promovió la prueba de Inspección judicial

   Finalmente fue promovida la prueba de la prueba de inspección judicial a practicarse en las siguientes instituciones bancarias, Banesco Banco Universal, Banco Fondo Común Banco Universal, Banfoandes Banco Universal y Banco Canarias y por cuanto fueron inadmitidas en la oportunidad legal este Tribunal no tiene medio probatorio que valorar. Así se decide.

   Declaración de Parte:

   En conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal formuló las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, a fin de apreciar de la mejor forma posible, los hechos alegados por las partes y dictar una sentencia fundada en la verdad material y no solamente formal, las cuales serán valoradas en forma conjunta con el resto del material probatorio ya analizado.

   A la preguntas formuladas a la representación judicial de la parte demandante en resumen respondió:

1. Que desconoce los parámetros del procedimiento que se sigue para la verificación de mercancías por cuanto es un procedimiento interno de CADIVI.

   A las preguntas formuladas a la parte demandada respondió:

1. Cómo se realizaba el procedimiento de la verificación de las mercancías por parte de la ciudadana demandante?

   R.: CADIVI una vez iniciada la solicitud de adquisición de divisas, autoriza que las mercancías sean despachadas desde los proveedores del exterior. Esa información se le da al usuario interesado, el usuario procede a despachar su mercancía ingresa al país en el caso particular de este juicio, esa mercancía ingresó al país por vía de la aduana aérea de Maiquetía. Tenemos que un grupo de funcionarios verificadores en las aduanas que reciben a diario cantidad de solicitudes que trae el propio administrado, interesado en su solicitud, trae lo que es la solicitud de verificación que es la planilla que consta en el expediente con un conjunto de anexos, como el pago de impuestos, guías aéreas que deben corresponderse con la información que está en la información que está en la planilla de verificación y facturas que soporta esa mercancía. Eso es entregado en la oficina aduanal de CADIVI; se recibe esa documentación, se ingresa a un sistema donde se lleva un record; eso se registra en el sistema y aleatoriamente todos los días se hace un sorteo de las solicitudes ingresadas para que sean verificadas al día siguiente. Ese sistema automatizado de la institución arroja un reporte de verificaciones, estas se asignan a los verificadores adscritos a la oficina; se les entrega a cada uno una lista donde están las verificaciones que se le asignaron para ese día, su rol de trabajo junto con cada una de las carpetas contenidas de cada una de las actas de verificación que les fueron asignadas. Luego el funcionario verificador debe trasladarse a la almacenadora donde se encuentra esa mercancía depositada para que la verifique de manera física. 2. Tenemos unas verificaciones físicas y unas verificaciones documentales. Las documentales se hacen dentro de la oficina y simplemente versan sobre las documentaciones presentadas. En el caso particular y así está plasmado en el acta de verificación, el verificador tilda la opción, si la hizo física o si la hizo documental y establece el día y la hora en la cual se trasladó a la almacenadota donde se encuentran las mercancías que están en el acta contra la mercancía que físicamente deben estar en su presencia. Una vez que hace esas verificaciones físicas el verificador suscribe el acta en señal de conformidad junto con el agente aduanal, que en ese momento le acompaña y cuando regresa a la oficina después de esa labor, hace un chequeo documental de que estén todos los documentos que deben acompañar a esa verificación y se la deben pasar a su supervisor inmediato a los fines de que este corrobore que ciertamente se cumplieron los pasos conforme al rol que se asignó al verificador; posteriormente se le hace la devolución al usuario para que consigne ante su operador cambiario que ya contiene el cierre de la importación… Eso posteriormente pasa a CADIVI en la Sede en Caracas… 3. Tenemos controles posteriores cuando se presentan denuncias para verificar si existe alguna irregularidad de nuestros funcionarios… El proceso interno puede ser de dos (02) ó tres (03) días.

   En conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las respuestas dadas al interrogatorio de parte, este Tribunal las ha valorado como una confesión en cuanto que el contenido de las mismas desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculadas con los demás elementos probatorios en autos, a los fines de resolver la controversia planteada. En tal sentido, si bien sus respuestas son consideradas por este Tribunal como ciertas, las mismas no aportaron elementos de convicción suficientes para declarar confesa a cualesquiera de ellas. Así se establece.

   Ahora bien, del análisis de los medios probatorios antes señalados y en aplicación de los principios de la unidad y distribución de la carga de la prueba, la demandada no logró demostrar que la accionante haya incurrido en irregularidades sobre la veracidad en las actas de verificaciones de mercancías sobre importaciones no realizadas. Al contrario, habiendo sido las actas de verificación de mercancías elementos determinantes para crear convicción en esta juzgadora sobre la justificación del despido alegado de haber sido suscritas por la demandante y verificado que las rúbricas que en las mismas se encuentran no fueron ejecutadas por la ciudadana tal como se desprende del dictamen grafotécnico y de las orientaciones suministradas por el experto designado durante la audiencia oral y pública, en criterio de este Tribunal el despido del cual fue objeto la ciudadana accionante resulta a todas luces injustificado, habida cuenta que no se evidenció conducta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo, prevista en el literal i del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Con relación al derecho aplicable primeramente advierte este Tribunal que las leyes laborales no contemplan expresamente un procedimiento que le permita a un trabajador demandar directamente o sin antes haber solicitado la calificación del despido, el cobro de la indemnizaciones relativas a la indemnización sustitutiva de preaviso y la indemnización por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este orden de ideas, sostiene este Tribunal la tesis que señala que cuando el trabajador no quiere continuar prestando servicio para el patrono y solicita las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 en forma individual a través de un procedimiento ordinario, como el caso bajo estudio, el patrono no tiene la potestad o facultad de cambiar la condenatoria al pago de dichos conceptos por el reenganche del trabajador, _como sí puede hacerlo cuando escoge el procedimiento de estabilidad solicitando la calificación del despido, para que en caso de ser injustificado, se acuerde a su favor el reenganche y pago de los salarios caídos puesto que su interés es mantener su empleo y su continuidad en el cargo que venía desempeñando, es decir, ejercer su derecho a la estabilidad con lo cual no pretende la ruptura de la relación de trabajo, y por ende no aspira con la decisión que se dicta el pago de la indemnización por despido injustificado ni la prestación sustitutiva de preaviso._

   Significa entonces que mediante la acción individual y directa a través del procedimiento ordinario laboral, puede solicitar en virtud del despido injustificado de ser declarado procedente, que se ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo sin aspirar al reenganche para continuar la relación laboral, y por ello resulta importante aclarar que estos dos procedimientos los considera quien sentencia totalmente independientes y uno no es subsidiario o consecuente del otro, por lo que al no seguirse uno de los procedimientos no trae como consecuencia la pérdida del otro.

   Así las cosas, es criterio de este Tribunal que cuando el trabajador no ejerce su solicitud de reenganche procedimiento pautado en el artículo 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo únicamente, pierde el derecho a ser reenganchado, pero no el que se le pague dichas indemnizaciones demandados si el despido fue injustificado, porque esa es la sanción al patrono por abusar de su derecho a despedir. Así se establece.

   Ahora bien, la estabilidad en el trabajo tiene rango constitucional tal como lo establece el artículo 93 del texto constitucional, al ordenar que la Ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido injustificado, siendo nulos los despidos contrarios a la constitución.

   Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo regula la estabilidad en el artículo 112 previendo que “los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (03) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa…”.

   De la normativa antes señalada se colige que la accionante está incluida en el régimen de estabilidad laboral establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y determinado como ha sido lo injustificado del despido por cuanto no se evidencio falta grave en las obligaciones que impone la relación de trabajo se declara procedente el pago por los conceptos demandados previstos en el artículo 125 ejusdem relativos a indemnización por despido injustificado y pago sustitutivo de preaviso Así se decide.

   En virtud de las consideraciones antes expuestas, le corresponde por derecho a la accionante, ciudadana D.I.M.G., la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES EXACTOS (Bs.F 10.994,00), por concepto de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tomando como salario base del cálculo el salario integral de acuerdo con el detalle que se especifica a continuación. Así se decide.

   Nombre del trabajador: D.I.M.G.

   Fecha de ingreso: 1º de marzo de 2004

   Fecha de egreso: 16 de enero de 2007

   Tiempo de Servicio: dos (02) años, diez (10) meses y quince (15) días.

   Salario normal Mensual: Dos mil cincuenta y dos bolívares fuertes exactos (BS. F 2.052,00)

   Salario normal Diario: sesenta y ocho bolívares fuertes con cuarenta céntimos (BS. F. 68,40) (resultado de dividir el salario normal mensual entre 30 días).

   Alícuota de Bono Vacacional: Bs.F. 1,71 (resultado de multiplicar 9 días de bono vacacional x el salario diario Bs. 68,40 y dividirlo entre 360 días).

   Alícuota de Utilidades: 2,85 (resultado de multiplicar 15 días correspondientes a utilidades x el salario diario Bs. 68,40 entre 360 días).

   Salario Integral Diario: Bs.F. 72,96 (resultado de la sumatoria del salario normal Bs.68,40 diario más la alícuota de utilidades Bs.F. 2,85 más la alícuota de bono vacacional Bs. 1,71).

   Indemnización por Despido Injustificado y Sustitutiva de Preaviso:

   En conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo el patrono deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, una indemnización equivalente a: “2. Treinta días (30) de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (06) meses hasta un máximo de 150 días de salario. Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 en los siguientes montos y condiciones: (…) c. sesenta (60) días de salario cuando fuere superior a dos (02) años y no mayor de diez (10) años.” Asimismo, se tomó como salario base para el cálculo el salario integral, de acuerdo con lo establecido en la sentencia Nº 0695 de fecha 06-04-2006 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Jurisprudencia Ramírez & Garay T.CCXXXII p. 792)

   En el presente asunto la demandante prestó servicios por un período de dos años, diez meses y 15 días, en consecuencia, por tanto le corresponde por derecho:

   Indemnización por Despido Injustificado la cantidad de seis mil quinientos sesenta y seis bolívares fuertes con cuarenta céntimos (Bs.F. 6.566,40) de acuerdo a la siguiente operación:

   60 días x salario integral Bs. 72,96= 6.566,40

   Indemnización Sustitutiva del Preaviso la cantidad de cuatro mil trescientos setenta y siete bolívares fuertes con sesenta céntimos (Bs.F. 4.377,60) de acuerdo a la siguiente operación: 60 días x salario integral Bs. 72,96= 4.377,60.

   En virtud de lo antes expuesto se evidencia que la sumatoria de los conceptos antes señalados arroja la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES EXACTOS (Bs.F 10.944,00) en razón de lo cual se condena a la parte demandada la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas “COMISION DE ADMINISTRACION DE DIVISAS (CADIVI) a pagar a la demandante ciudadana D.I.M.G., la cantidad señalada ut supra. Así se decide.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo, que se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un solo experto contable designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución y de no ser posible esto, el Tribunal solicitará al Banco Central de Venezuela, un informe contentivo de los mismos. 2) El cálculo se hará sobre el monto condenado, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. 4) Serán procedentes en caso de que la institución demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia y se calcularán desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   De igual manera, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará a tal efecto y de no ser posible esto, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución la determinará y se fijará sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (06) primeros Bancos comerciales del país y para ello solicitará al Banco Central de Venezuela, un informe contentivo del mismo. El cálculo se efectuará desde la fecha de emisión del decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 eiusdem y el artículo 84 hoy 89 del Decreto con rango valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial extraordinaria número 5.892 del 31 de julio de 2008. Así se decide.

   Habiendo asistido a la razón a la accionante en cuanto a la procedencia de la totalidad de los conceptos demandados, la presente demanda ha de ser declarada con lugar en el dispositivo del fallo.

   DISPOSITIVO

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales intentada por la ciudadana D.I.M.G., anteriormente identificada, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas “COMISION DE ADMINISTRACION DE DIVISAS (CADIVI) SEGUNDO: Se condena a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y el Comercio -“COMISION DE ADMINISTRACION DE DIVISAS (CADIVI) a pagarle a ciudadana D.I.M.G., la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES EXACTOS (Bs.F 10.944,00) TERCERO: Se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria, de conformidad con los parámetros que se indican en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena notificar a la Procuraduría General de la República remitiendo copia certificada de la sentencia en conformidad con lo previsto en el artículo 84 (hoy 86) del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y una vez transcurrido el lapso de ocho días hábiles allí establecidos de la constancia de la certificación que conste en autos, se inician los lapsos previstos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para ejercer los recursos correspondientes.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZA.

   Abg. J.E.R.

   LA SECRETARIA

   Abg. MAGHJOLY FARIAS.

   En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las diez (10:00 a.m.) horas de la mañana.

   LA SECRETARIA

   Abg. MAGHJOLY FARIAS.

   EXP: WP11-L-2007-000354

   JER