Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 20 de Julio de 2007

Diga el testigo si conoce a la señora D.M.? CONTESTÓ: Si la conozco. - SEGUNDA: Diga el testigo de dónde conoce a la señora D.M.? CONTESTÓ: La señora D.M. y yo, fuimos vecinos durante muchos años en la calle 75, entre avenidas 3D y 3E. - TERCERA: Diga el testigo, si tiene conocimiento de la negociación que la señora D.M., hizo con la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNANDEZ, C.A., en referencia a la casa quinta donde vivía? CONTESTO: Si tengo conocimiento a la señora D.M., le ofrecieron comprarle la casa a cambio de un apartamento en el Edificio que iba hacer construido en su terreno, en el terreno de la casa. - CUARTA: Diga el testigo, si la empresa Construcciones e Inversiones Hernández, C.A., construyó el edificio Piedra del Sol? CONTESTÓ: No, no lo construyó, tan solo demolieron las casas que estaban allí en los terrenos, recogieron los escombros y más nada, ni siquiera cercaron el terreno, ni mostraron algún indicio de que tuvieran alguna intención de construir.- Tan solo colocaron un letrero. - QUINTA: Diga el testigo si conoce a la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÀNDEZ, C.A.? CONTESTÓ: Si la conozco porque ésta empresa ofreció el mismo tipo de negociación a mi padre, al igual que a todos los dueños de los terrenos donde estaban ubicadas las casas que demolieron porque todos manteníamos contacto, mejor dicho, mantenían contacto con mi padre. Mi padre no hizo la negociación debido a que el terreno de su propiedad no estaba ubicado en el sitio donde se iba a construir el primer edificio, por lo que no era prioridad en ese momento. - SEXTA: Por el conocimiento que dice el testigo tener sobre la negociación de la señora D.M. y de los otros vecinos del sector donde se iba a construir el edificio con la Constructora, explique cómo eran las negociaciones, si todas eran de permuta? CONTESTÓ: Si, todas las negociaciones eran de permuta consistían en la entrega o la venta de las casas o terreno a cambio de apartamentos en el edificio que iba hacer construido a excepción de la señora ADA, no recuerdo su apellido, vecina inmediata de la seora D.M., a quien le pagaron su terrenúmero

En fecha 07 de marzo de 2005, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia a la definitiva, mediante la cuál sentenció:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primero Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara:

1.- CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana D.C.M.M. contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÀNDEZ C.A. (COINHERCA) por el juicio de Resolución de Contrato de Permuta, condenando a la parte demandada a pagar la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (80.000.000 Bs.) por concepto de demolición de la casa y la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000) por concepto de daños y perjuicios.

2.- SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada por haber sido vencida totalmente a la presente causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente en fecha 07 de abril de 2005, el abogado en ejercicio R.M.A., ya previamente identificado y actuando con el carácter que consta en actas, estampó diligencia mediante la cual APELÓ de la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 07 de marzo de 2005, apelación la cual fue posteriormente distribuida en fecha 29 de abril de 2005, para que un Tribunal Superior competente conociera y sustanciara de ella, quedando asignado el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y T.D.E.C.J., quien le dio entrada en fecha 06 de mayo de 2005.

Seguidamente consta en actas, que en fecha 14 de junio de 2005, el abogado en ejercicio R.A.M.A., ya previamente identificado y actuando con el carácter que consta en actas, presentó escrito de INFORMES en Segunda Instancia, alegando lo siguiente:

1. Que la primera violación en que incurre la recurrida es la cuestión relativa a la inadmisibilidad de la acción de resolución de contrato ejercida, en tanto, los efectos del incumplimiento de su representada a las obligaciones asumidas en el contrato producido como documento fundamental de la demanda, fueron objeto de regulación expresa por las partes en las cláusulas TERCERA y CUARTA de dicho contrato y, consiguientemente, debiendo la apelada atenerse a la regulación convencional establecida por las partes en caso de incumplimiento del obligado, por el contrario, desconoció el contenido de dichas cláusulas a pesar de que el contrato producido había sido reconocido por ambas partes en el juicio, dando lugar con semejante inobservancia a que la sentencia no haya sido pronunciada de acuerdo a lo alegado y probado en autos.

2. Que la cláusula PRIMERA del documento en el cual se apoya la demanda, contiene una negociación de compraventa mediante la cual la parte actora dio en venta a la parte demandada un inmueble constituido por una casa quinta y su terreno propio distinguido con el Número 3D-87, situado en la Calle 75 de la Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., en calidad de permuta con un apartamento que formaría parte de un Edificio que se denominaría “PIEDRA DEL SOL”, el cual la compradora se comprometió a ejecutar sobre la parcela de terreno vendida, observándose que respecto a las obligaciones y prestaciones recíprocas convenidas por las partes en dicho instrumento, no existe controversia alguna, desde luego que el documento producido constituye un instrumento público, legalmente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 3 de Abril de 1.998, bajo el Número 11, protocolo primero, tomo 2, que hace plena fe, así entre las partes como de respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el documento se contrae, a tenor de lo previsto en el Artículo 1.360 del Código Civil, tanto más, cuando la eficacia de dicho instrumento ha sido invocada de manera expresa tanto por la demandante como por la demandada.

3. Que sobre lo cual si existe contradicción, es respecto del pretendido “reintegro” a la parte actora del inmueble transferido por ella a la demandada según el documento fundamental de la demanda, en razón de que las modalidades de la negociación en él contenidas no da lugar, en modo alguno, a que pueda proponerse la resolución de dicha negociación, como impropiamente dejó sentado la sentencia apelada, prescindiendo de la acción concerniente a la ejecución de la cláusula penal a la cual quedaron sometidas las partes para el caso de incumplimiento de su representada.

4. Que trae a colación lo establecido en las cláusulas Tercera y Cuarta del contrato de Permuta y que a su recta interpretación de las mismas, deja traducir que en el contrato de marras las partes establecieron de común acuerdo las bases conforme a las cuales se regularía el incumplimiento de la obligada, según que el mismo consistiera en no dar inicio a la obra en el término de seis (06) meses contados a partir de la fecha de protocolización del indicado documento, o según que el incumplimiento consistiera en la no entrega del apartamento en el término de un año contado a partir del inicio de la construcción del Edificio. Se trata, pues, de dos situaciones perfectamente diferenciadas, cuyos supuesto de hecho son completamente distintos y los cuales resultan necesario analizar separadamente en estos informes, para no incurrir en la inadvertencia de la apelada y en el despropósito jurídico que envuelve la acción instaurada en este juicio.

5. Que es necesario advertir que tal supuesto jamás podría considerarse configurado en el caso de autos, habida consideración que si la demandante admite, como expresamente lo señala en el libelo, que “tan pronto se firmó el CONTRATO DE PERMUTA (mi representada) procedió a demoler la casa-quinta que se encontraba sobre el terreno”, es incuestionable que la demolición invocada por la demandante, ha de tenerse como el inicio de la construcción del Edificio, seguida del “movimiento de tierra y fundación del terreno” realizadas sobre el inmueble por su representada, cuyas obras se comprueban fehacientemente de la Inspección ocular acompañada al libelo de la demanda por la propia actora, demostrándose con ello el cumplimiento por parte de mi representada del deber asumido de dar inicio a la obra en el término de seis meses contados a partir de la protocolización del documento mencionado, lo cual excluye toda posibilidad de considerar incursa la situación de autos en el supuesto de la expresada cláusula tercera del contrato fundamental.

6. Que llama la atención de la Alzada sobre las particularidades del incumplimiento reglamentado en dicha cláusula contractual, ya que, aun en el supuesto negado y nunca admitido de que su representada no hubiese ejecutado ningún trabajo atinente a la iniciación del Edificio; aun en este caso que solo por hipótesis referimos, la demanda de resolución de contrato para obtener el reintegro del inmueble objeto de la negociación tampoco puede ser ejercida de manera exclusiva y principal, como se pretende en el presente juicio, dado el carácter “supletorio” con el cual fue revestida en el contrato la acción de reintegro del inmueble, consagrada como fue dicho reintegro en beneficio de la parte acreedora únicamente para ser ejercida de manera subsidiaria a la acción principal de resarcimiento conferida a ésta para reclamar a su representada el pago de la suma de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,oo) y sus intereses, establecida a manera de cláusula penal en caso de incumplimiento de la obligada, carácter supletorio o subsidiario invocado que hace presumir que solo en caso de no poder obtener la demandante la indemnización de carácter pecuniario a que se contrae la cláusula penal, podría legítimamente pretender la recuperación del inmueble cuya transferencia de propiedad había efectuado.

7. Que el pretendido derecho de la actora a pedir el reintegro del inmueble, calificado por ambas partes como un derecho ejercitable supletoriamente por la demandante, no puede proponerse de manera autónoma, prescindiéndose de la acción derivada de la cláusula penal, en tanto dicha cláusula penal, a tenor de lo previsto en el artículo 1.258 del Código Civil “...es la compensación de los daños y perjuicios causados por inejecución de la obligación principal”, establecida convencionalmente entre las partes y cuya regulación no permite al acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor, por expresa prohibición del artículo 1.276, ejusdem.

8. Que estando en presencia de una obligación con cláusula penal, en tanto, el incumplimiento del deudor fue asegurado con el pago de la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,oo), más sus intereses, dicha estipulación contractual es ley que vincula de tal modo a las partes, que solo autoriza al acreedor, con sujeción a lo estipulado en el artículo 1.259 ejusdem, para pedir la compensación de los daños objeto de la cláusula penal, o en su lugar, la ejecución de la obligación principal, la cual está constituida por la entrega del apartamento prometido, sin que pueda extenderse dicha entrega a otra distinta a la convenida.

9. Que mal podría en el presente caso la demandante ejercer la acción de resolución objeto de la demanda que ha dado origen al proceso de autos, invocando como fundamento la cláusula tercera del contrato fundamental, no solo en razón de que la obligación asumida por mi representada de dar inicio a la construcción del Edificio dentro de los seis (06) meses siguientes a la protocolización de dicho documento, lo que se encuentra plenamente comprobada en autos, sino, además, por la circunstancia de que mal puede exigirse “el reintegro” del inmueble cuya propiedad fue transmitida a la demandada en el documento de permuta, cuando la acción de resolución que conduciría a dicho reintegro, tiene carácter supletorio o subsidiario de la acción de indemnización por daños y perjuicios establecida a manera de cláusula penal en el mismo contrato fundamental; de ello se sigue que si la acción de indemnización de daños, configurada dentro de los límites establecidos en la cláusula penal referida, no ha sido deducida por la actora en el presente juicio, mal podría ejercerse para sustituirla una acción de resolución de contrato, como la de autos, cuando esta última acción tiene asignado un carácter supletorio o subsidiario dentro del régimen convencional mediante el cual las partes reglamentaron el incumplimiento del obligado en el contrato que sirve de fundamento a la acción instaurada.

10. Que no cabe duda que la situación de hecho alegada por la demandante para configurar el incumplimiento de la demandada, no es otro que la “no entrega del apartamento prometido”, cuyo efecto de dicho incumplimiento y el alcance de la obligación de resarcir, se encuentran disciplinados de manera expresa en la Cláusula Cuarta del contrato fundamental de la demanda, absolutamente distintos de los supuestos de hecho contenidos en la cláusula tercera y que fueron analizados.

11. Que ahora bien, los términos claros y precisos de la expresada Cláusula Cuarta, no permiten establecer, sino, que el incumplimiento que queda configurado por la no entrega por parte de su representada del apartamento prometido, dentro del año siguiente a la iniciación de la construcción del Edificio, se encuentra penalizado contractualmente con el pago de la indemnización prevista en la cláusula tercera, esto es, mediante el pago de la suma de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,oo), más los intereses respectivos, sin que le sea dable a la demandante variar unilateralmente la regulación convencional que las partes han efectuado de los daños y perjuicios en caso de inejecución de la obligada a cumplir con la obligación asumida de hacer entrega del apartamento prometido en el término preceptuado.

12. Que la ejecución de la cláusula penal sobre la base del incumplimiento de su representada a la obligación de efectuar la entrega del apartamento prometido, constituye una pretensión que no ha sido ejercida en esta causa, y mal podría ser sustituida a su antojo por la demandante por una acción de resolución de contrato, cuyo ejercicio solo es dable respecto a aquellas obligaciones cuyo cumplimiento no se encuentre asegurado mediante una cláusula penal y, respecto de las cuales el incumplimiento del obligado, si una de las partes no ejecuta su obligación, autoriza a la otra, a su elección, para reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello, a tenor de lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil.

13. Que lo que mayor vicia de nulidad el fallo proferido por la Primera Instancia, lo constituye el hecho de que la apelada impone a su representada en su dispositivo la obligación de pagar a la actora la “cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000,oo) por concepto de demolición de la casa y la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo) por concepto de daños y perjuicios”, sin que resulte de las actas, ni tampoco de la parte motiva y dispositiva de la sentencia apelada, ningún análisis que permita inferir de que instrumentos extrajo el juez la obligación impuesta a su representada de pagar la expresada suma por concepto de demolición de la casa, cuando en el expediente no existe probanza alguna que permita una determinación semejante; ni tampoco existe en el expediente ningún análisis que permita inferir de que instrumentos extrajo el juez la obligación impuesta a su representada de pagar la expresada suma en concepto de daños y perjuicios, cuando no existe probanza alguna destinada a establecer de que daños y perjuicios se trata ni la valoración que le ha sido atribuida, en omisión de cuyas pruebas dicha condenatoria aparece establecida por la apelada de las meras afirmaciones de la parte actora en su libelo, lo cual violenta el principio que atribuye a las partes la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y violenta, además, el principio que obliga al juez a dictar sentencia que contenga decisión expresa y positiva de acuerdo a lo alegado y probado en autos.

    En la misma fecha anterior, la abogada en ejercicio G.G.D.N., ya previamente identificada, y actuando con el carácter que consta en actas, presentó escrito de INFORMES en Segunda Instancia, exponiendo lo siguiente:

    1. Que la sentencia apelada fue dictada el 07 de Marzo de 2005 y la misma declaró con lugar la demanda incoada por su representada D.M. condenando a la empresa demandada CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ C.A. (COHINERCA) a pagar la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000) por concepto de la demolición de la casa quinta y la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.20.000.000,00) por concepto de daños y perjuicios.

    2. Que si bien es cierto que la sentencia fue favorable en parte a su representada, la misma no RESOLVIÓ DEFINTIVAMENTE EL CONTRATO DE PERMUTA, ni se pronunció sobre el incumplimiento de la demandada contenido en las Cláusulas Tercera y Cuarta del Contrato de Permuta que dio origen a la demanda, ni se pronunció sobre la indexación acogida por la jurisprudencia patria como compensación por la pérdida del valor de la moneda, que en este caso sería, desde la fecha en que se produjo el incumplimiento por parte de la demandada.

    3. Que el fundamento de la actora en su libelo de demanda fue el hecho que había suscrito un contrato de permuta con la demandada desde el 03 de abril de 1998, tal como consta en el documento de venta agregado a las actas, y mediante ese Contrato de Permuta transfirió o traspasó a la demandada sus derechos de propiedad, dominio, uso, goce y disfrute que tenía sobre el inmueble constituido por una casa quinta y su terreno propio suficientemente descrito en el libelo de demanda y que a cambio su representada recibiría todos los derechos de propiedad, de uso, goce y disfrute de un apartamento que formaría parte del edificio que la empresa construiría en el Conjunto Residencial “PIEDRA DEL SOL”, hecho éste que nunca ocurrió, porque la empresa nunca construyó el edificio prometido ni traspasó al patrimonio de su mandante el apartamento también prometido; Aunado a ello, la empresa demandada CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ C.A. demolió la casa quinta donde su mandante residía con su familia y además lo dio en garantía al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO constituyendo hipoteca de primer grado a favor del nombrado banco hasta por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.280.000.000) y que al no cumplir con la obligación que tenía contraída con el Banco, éste ejecutó su crédito y gravaron el inmueble con medida de prohibición de enajenar y gravar, lo que motivó que la ciudadana D.C.M.M., interviniera como tercero en el referido juicio seguido por ante el Tribunal con competencia bancaria en la ciudad de Caracas.

    4. Como fundamento legal de la demanda invocó los artículos 1.558 y 1.264 del Código Civil.

    5. Que por las razones de hecho alegadas y probadas así como las razones de derecho, siendo que la apelada Sentencia, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial declaró con lugar la demanda, solicito muy respetuosamente que la sentencia que esa Superior instancia ha de dictar DECLARE LA CONSECUENCIA JURÍDICA Y LÓGICA de la misma cual es, LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PERMUTA de modo que se reintegre al patrimonio de su representada el inmueble vendido bajo figura del Contrato de Permuta y que por causa de la demolición de la casa quinta solo está constituido por el terreno, y en virtud de ello, pido a ese Juzgado Superior CONFIRME LA SENTENCIA DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE ESTA CIRCUNCRISPCIÓN JUDICIAL Y DECLARE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PERMUTA suscrito entre su mandante D.C.M.M. y la sociedad mercantil demandada CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ, C.A., con la indicación al Registrador para que estampe la nota marginal respectiva, así como también solicitó a ese órgano administrador de justicia que por causa de la demolición de la casa quinta, condene y obligue a la demandada a pagar el valor de la misma, la cual fue estimada en la cantidad de Bs.80.000.000,0O, así como la condene y obligue a pagar la cantidad de Bs. 20.000.000,00 por concepto de daños y perjuicios, mas la cantidad de Bs.60.000.000,00 y los intereses causados fijados por el Banco Central de Venezuela por el incumplimiento incurrido por ella según lo establecido en las Cláusulas Tercera y Cuarta del Contrato de Permuta, mas la indexación a que diere lugar según lo ha establecido la jurisprudencia, así como el pago de las costas y costos del presente juicio.

    Posteriormente, en fecha 28 de junio de 2005, el abogado en ejercicio R.A.M.A., ya previamente identificado y actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de OBSERVACIONES en Segunda Instancia bajo los siguientes términos:

1. Que debe llamar la atención de esa Superioridad sobre la impertinencia del escrito de informes presentado en esta instancia por la parte actora, configurativo de una actuación revestida de temeridad y mala fe, en cuanto constituye una violación al principio de lealtad y probidad requerida a las partes en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, cuyo deber de sancionar corresponde a ese Juzgador con arreglo al artículo 17, ejusdem.

2. Que en dicho escrito de informes afirma la apoderada actora, el hecho cierto de que los autos han subido a esa segunda instancia por virtud de la apelación que interpusiera, en su carácter de defensor ad litem de la demandada, contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 7 de Marzo de 2005; esta aseveración de la parte actora se confirma plenamente de las actas del expediente de la misma manera que el hecho cierto de que contra dicha sentencia la parte actora no ejerció recurso algunúmero

3. Que la falta de ejercicio por parte de la demandante del recurso de apelación contra la expresada sentencia, comporta para éste su completa conformidad con el fallo recurrido por lo que resulta absolutamente inexcusable que pretenda ahora valerse del acto de informes para formular determinadas alegaciones que sólo podían ser materia de apelación, como ser que la sentencia solo le fue “favorable en parte”, y que la misma no resolvió definitivamente el contrato de permuta, ni se pronunció sobre la indexación, ni se pronunció sobre el contenido de las cláusulas Tercera y Cuarta del Contrato de Permuta, cuando ya había precluído para él toda alegación respecto de un fallo con el cual se había conformado, esta conducta, no puede reputarse como una mera inadvertencia sino la consumación de una conducta reñida con la norma contenida en el número 10 del Artículo 170 del Código de Procedimiento Civil que prohíbe a las partes alegar defensas cuando se tenga conciencia de su manifiesta falta de fundamentos, como ocurre en el presente juicio, y de cuya conducta surge además, la presunción en contra de la actora de su manifiesta temeridad y mala fe, como lo prescribe el numeral 2° del Parágrafo Único de la misma disposición.

4. Que por las razones y fundamentos expuestos solicito del Tribunal se abstenga de oír las alegaciones de la actora en contra del fallo recurrido, en razón de su evidente inadmisibilidad, toda vez, que la situación jurídica controvertida ha quedado constreñida a la materia de la apelación ejercida por la parte demandada.

   En fecha 12 de agosto de 2005, el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia mediante la cuál resolvió:

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio por RESOLUCION DE CONTRATO DE PERMUTA intentado por la ciudadana D.C.M.M. contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ, (COINHERCA), declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado R.M., en su condición de defensor ad litem de la demandada sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ, (COINHERCA), contra sentencia de fecha 7 de marzo de 2005, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida decisión de fecha 7 de marzo de 2005, proferida por el Juzgado a-quo.

SE ORDENA PARTICIPAR, mediante oficio al ciudadano Registrador Titular de la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, hoy Registro Inmobiliario, a objeto de que proceda a inscribir la presente decisión en el sistema registral vigente (Registro Inmobiliario correspondiente) contentivo de la propiedad del inmueble sub litis, debidamente identificado en este fallo, para que la misma surta efectos como justo titulo de la propiedad a favor de la ciudadana D.C.M.M., todo ello en atención a la declaratoria CON LUGAR de la demanda por ‘resolución de contrato de permuta sobre el referido inmueble registrado en dicha oficina, y a cuyos fines se ordena expedir copia certificada mecanografiada de la presente sentencia.

Consta en actas que en fecha 26 de septiembre de 2005, los profesionales del derecho A.C.M. y A.C.M., abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números 9.707.741 y 9.707.742, y de este domicilio, inscritos ante el Inpreabogado bajo los Números 67.687 y 47.728 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ C.A., estamparon diligencia mediante la cuál anunciaron formalmente RECURSO DE CASACIÓN contra la sentencia dictada por el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.E.C.J..

Posteriormente en fecha 18 de octubre de 2005, el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, una vez visto el anuncio del recurso de casación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, lo admite, por haber sido intentado en tiempo y forma.

Consta en actas que en fecha 10 de noviembre de 2005, el abogado en ejercicio A.C.M., ya previamente identificado y actuando con el carácter que consta en actas, presentó escrito de formalización del recurso de casación anunciado estando dentro de la oportunidad prevista para la formalización del mismo.

En fecha 29 de noviembre de 2005, la SALA DE CASACIÓN CIVIL, del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA recibió el expediente contentivo de la presente causa a los fines de conocer sobre el recurso de casación anunciado.

Seguidamente en fecha 19 de diciembre de 2005, el abogado en ejercicio ADAN FEBRES-CORDERO, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Número 654.003, domiciliado en la ciudad de Caracas, actuando en representación de la ciudadana D.C.M.M., ya previamente identificada, presentó escrito mediante el cuál IMPUGNÓ el Recurso de Casación intentado por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 12 de agosto de 2005.

Posteriormente, los abogados en ejercicio O.L.B. y J.L.N., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Números 8.370.013 y 6.925.024, domiciliados en la ciudad de Caracas, e inscritos en el Inpreabogado bajo el Número 72.024 y 35.774, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNANDEZ C.A., presentaron escrito mediante el cual REPLICÓ LA IMPUGNACIÓN al Recurso de Casación en fecha 19 de enero de 2006.

Consta en actas que en fecha 27 de enero de 2006, el abogado en ejercicio ADAN FEBRES-CORDERO, de la ciudadana D.C.M.M., ya ambos previamente identificados, presentó escrito mediante de CONTRA REPLICA al escrito presentado en fecha 27 de enero de 2006.

En fecha 02 de junio de 2006, la SALA DE CASACION CIVIL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, dictó sentencia resolviendo el recurso de casación interpuesto, decidiendo lo siguiente:

Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y pro autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de agosto de 2005.

En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

III

Este Tribunal para decidir hace previas las siguientes consideraciones:

Por efecto de la casación de oficio ejercida en la presente causa por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión de fecha 02 de junio de 2006, agregada a los autos, se declaró la nulidad de la decisión definitiva dictada en esta causa por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de agosto de 2005, devolviéndose a esta Superioridad la plena jurisdicción sobre la relación procesal controvertida, cuyo examen asume ahora en segundo grado esta Jurisdicente ateniéndose exclusivamente al efecto suspensivo y devolutivo de la apelación interpuesta exclusivamente por la parte demandada CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ C.A. (COINHERCA), en contra de la sentencia dictada por el a quo en fecha 07 de marzo de 2005, en razón de que contra la decisión apelada la demandante no ejerció recurso alguno.

En acatamiento al mandato deferido a esta Superioridad en el mencionado fallo de la Sala de Casación Civil, este Tribunal luego de avocarse al conocimiento e la causa, pasa a resolver la controversia para lo cuál considera lo siguiente:

DE LOS LÍMITES PROCESALES DE LA CONTROVERSIA

Conforme a los tèrminos del libelo de la demanda el objeto de la pretensión ejercida por la actora D.C.M.M. se circunscribe al pretendido derecho de que la demandada convenga en lo siguiente:

1. En reintegrar a la demandante la propiedad del inmueble objeto de permuta;

2. En pagarle a la demandante la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,oo), por concepto del valor estimado de la casa quinta que fuera demolida sin que en su lugar se construyera el edificio donde se ubicaría el apartamento prometido; y

3. En pagarle a la demandante la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo), por concepto del daño emergente, al tener que incurrir en gastos judiciales y extrajudiciales, así como honorarios profesionales de abogados, todo ello a causa de la negativa de la demandada en transferirle la propiedad de un apartamento a la cual estaba obligada en virtud de un contrato de permuta.

Por su parte, la demandada en su escrito de contestación admitió la existencia del contrato de permuta acompañado por la parte actora a la demanda, mediante el cual la demandante le transfirió los derechos de propiedad, dominio, uso, goce y disfrute de la casa quinta situada en la calle 75, jurisdicción de la Parroquia O.V.d.M.A.M.d.E.Z., y mediante el cual la demandada se comprometió a transferir a título de permuta a la actora un apartamento que formaría parte del Edificio Conjunto Residencial “Piedra del Sol” que habría de ejecutar en el terreno ocupado por la referida casa quinta; Sin embargo, se excepcionó alegando no ser cierto que haya incumplido la obligación de traspaso del apartamento prometido, pues, a su entender dicha obligación “…fue convenida dentro de los sesenta días consecutivos siguientes al otorgamiento del documento de condominio del edificio.” que al no haber sido otorgado no surge la obligación de efectuar dicho traspaso; alegando también no encontrarse en mora de la iniciación del Edificio prometido, por considerar que la obra fue iniciada con la demolición del inmueble y que dicho inicio es la “única obligación asumida por ella en el contrato de permuta”.

Ahora bien, habiendo quedado delimitada la controversia con las afirmaciones de hecho de la actora en su libelo y las de la demandada en su escrito de contestación, corresponde al Tribunal decidir la controversia con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, como lo ordena el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y cuyo pronunciamiento requiere especialmente examinar la defensa atinente a la inadmisibilidad de la acción de resolución incoada, denunciada por la demandada en sus informes en la segunda Instancia, cuyo examen realiza esta juzgadora de la siguiente forma:

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL DEDUCIDA.

En este orden, una justa composición del litigio hace indispensable precisar previamente la naturaleza real de la pretensión ejercida que permita determinar con exactitud lo que en verdad constituye el thema decidendum, y cuya calificación jurídica corresponde a la soberana apreciación del juez, con independencia de la calificación que le fuere asignada por las partes, determinándola con base a la “causa de pedir” y al “petitum” afirmados por la parte actora en el libelo, pues, el libelo determina lo que el actor quiere y pide según la constante doctrina y jurisprudencia procesal.

Del examen que esta Superioridad ha efectuado del escrito introductorio de la demanda se encuentra que la “causa de pedir”, que constituye el fundamento o razón de ser de la pretensión, se ha hecho consistir por la demandante, en la negativa de la demandada a efectuar la entrega del apartamento que le fuera prometido a cambio de la cesión de los derechos de propiedad que a título de permuta hiciera de una casa quinta de su propiedad, como se evidencia de varios párrafos del libelo que serán transcritos posteriormente.

Por su parte, el “petitum” de la demanda, en el cual se define el objeto de la pretensión, ha sido circunscrito por la parte actora a tres peticiones específicas, a saber: Al reintegro del inmueble cedido por ella, al pago de los daños y perjuicios de la demolición de la casa quinta cedida; y al pago del daño emergente en concepto de gastos judiciales y extrajudiciales y honorarios profesionales.

Sin embargo, entre las diversas peticiones de la demanda, ninguna está destinada a solicitar una declaración de certeza del órgano jurisdiccional para que se “resuelva”, se “rescinda” o se deje sin efecto el contrato de permuta acompañado a la demanda, pues, a pesar de que en la parte motiva del libelo la demandante se refiere incidentalmente al presunto derecho a “solicitar la resolución”, ello no pasa de constituir una mera alegación, pues, en el petitum no está incluida ninguna declaración de voluntad de la demandante destinada a obtener del órgano jurisdiccional una declaratoria de resolución de la negociación de permuta celebrada, sino simplemente que se le reintegre el inmueble que cediera en calidad de permuta y que se le paguen determinados daños y perjuicios. Por consiguiente, no comparte esta Superioridad el desatino de la apelada al dejar sentado en el dispositivo que no tenía más que declarar “con lugar la demanda de RESOLUCION DE CONTRATO DE PERMUTA”, cuando en realidad esa acción de resolución no forma parte del objeto de la pretensión deducida, pronunciándose de esa manera sobre cosa distinta a la que le fuera solicitada en el proceso.

Por ello, como la Ley impone al juez el deber de resolver el asunto conforme a la pretensión ejercida y a las defensas opuestas, es necesario individualizar en concreto la pretensión específica que da origen al juicio y que resulta evidente de la “causa de pedir” invocada en el libelo, que según la demandante consiste en la negativa del demandado a entregar el apartamento prometido en calidad de permuta, y que resulta evidente del “petitum” señalado en el libelo, circunscrito al reintegro del inmueble cedido y al pago de daños materiales y daños emergentes especificados, de cuyo análisis se concluye que al limitar la demandante el objeto de la pretensión al reintegro del inmueble cedido y al pago de determinados daños y perjuicios a causa del incumplimiento de la demandada, la pretensión procesal que dio origen al juicio no ha sido la resolución del contrato de permuta que vincula a las partes, sino una típica ACCION DE DANOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL CONTRATO, cuyas consecuencias y efectos en contra del autor de la conducta dañosa, han de ser establecidos con sujeción al mismo contrato, en virtud del principio de que los contratos son Ley entre las partes, que deben cumplirse de buena fe y que obligan a cumplir no solo lo expresamente pautado sino lo que de ellos se derive según la Ley y la equidad. Así se decide.

DE LA CALIFICACIÓN JURIDA DEL CONTRATO FUNDAMENTAL.

Lo segundo que resulta indispensable establecer, es la calificación jurídica del contrato de donde deriva inmediatamente la acción deducida, allegado a los autos por la parte actora, cuyo análisis, seguido del de todas las pruebas aportadas por las partes, incumbe exclusivamente a la soberanía de apreciación del juzgador, y que este Tribunal hace en los siguientes términos:

Del examen del contenido del documento acompañado por la parte actora como documento fundamental, otorgado ante la Oficina del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 3 de marzo de 1998, bajo el No. 11, tomo 2°, protocolo 1°, no impugnado ni desconocido por la parte demandada, ha de tenerse que dicho instrumento constituye un documento público que hace plena fe de la verdad de las declaraciones en él contenidas, a tenor de lo preceptuado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, el cual aprecia este Tribunal para dar por demostrado con dicho instrumento el perfeccionamiento entre las partes de un CONTRATO DE PERMUTA y cuya cláusula PRIMERA contiene la transferencia que la demandante D.C.M.M. hizo a la demandada CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ C.A. (COINHERCA) de la “...propiedad legítima e irrevocable a título de permuta todos cuantos derechos de propiedad, dominio, uso, goce, disfrute y posesión” les han correspondido sobre un inmueble compuesto por una casa quinta y el terreno donde está construida, cuyos datos de identificación constan en los autos, y en cuya cláusula consta igualmente la aceptación de la demandada de la referida transferencia de propiedad, con “...el propósito de construir un edificio para destinarlo a vivienda familiar, que se denominará PIEDRA DEL SOL, quien a cambio cede y traspasa en propiedad igualmente legítima e irrevocable a la ciudadana D.C.M.M., ya identificada, en compensación del inmueble deslindado, un apartamento el cual formará parte del indicado Edificio...”.

Esta declaración de voluntad de la demandante mediante la cual transfiere a la parte demandada la propiedad y posesión de una casa quinta de su propiedad, y la recíproca promesa de la demandada de transferir a su vez a la demandante un apartamento de su propiedad, finaliza ciertamente entre las partes un contrato de permuta, de naturaleza consensual, que el artículo 1.558 del Código Civil define como “Un contrato por el cual una de las partes se obliga a dar una cosa para obtener otra por ella”, carácter que ha sido reconocido por ambas partes en este juicio.

Sin embargo, considera oportuno esta Sentenciadora reproducir el contenido de las CLAUSULA TERCERA y CUARTA del precitado documento fundamental de permuta, en cuanto dichas estipulaciones le imprimen modalidades específicas que permiten calificarlo, además, como un contrato de permuta celebrado bajo cláusula penal:

“Ambas partes acuerdan que para el caso de que “La Compañía” no construya el Edificio que proyecta construir en el área de terreno objeto de la cesión y traspaso a titulo de permuta en este acto, obra ésta que deberá iniciar en el término de seis (06) meses contados a partir de la protocolización del presente documento, como indemnización o compensación del valor del apartamento que la Cesionaria promete traspasar en plena propiedad a la Cedente en este acto. “La Compañía se obliga en el caso que no se inicie la construcción de la obra, en el término indicado supra, a pagarle la suma de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000. 000,oo) más los intereses causados, fijados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en que protocolice este documento la cual entregaría el día 30 de Junio de mil novecientos noventa y ocho (30-06-98), o supletoriamente reintegrará a la cedente la propiedad del inmueble precedentemente identificado, a la elección de la Cedente D.C.M. MOLERO”.

“La Compañía se compromete y se obliga a entregarle a la Cedente, antes identificada, en los condiciones antes señaladas, el apartamento descrito, en el término de un (1) año contado a partir de la fecha de inicio de la construcción del Edificio mencionado en la Cláusula Primera de este contrato. En caso de incumplimiento a lo previsto en esta cláusula, se obliga “La Compañía” a cumplir la indemnización prevista en la cláusula Tercera”.

Como puede apreciarse, ambas estipulaciones tienen como propósito regular convencionalmente los efectos del incumplimiento del obligado, que es, precisamente, lo que identifica a los contratos celebrados bajo cláusula penal, que como dice GIORGI, es “un pacto accesorio, por el que el deudor, a fin de asegurar la obligación principal, promete una prestación determinada para el caso en que no se realice la obligación adquirida” (véase. Teoría General de las Obligaciones. J.G.. Tomo IV, pág: 469-470); y que nuestro Código Civil disciplina en el 1.257 al preceptuar: “Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación se compromete a dar o hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento”; y más específicamente en el artículo 1.276, ejusdem, que dispone: “Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor. Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la formula de cláusula penal o por medio de arras.”

Ahora bien, es obvio que en cuanto la cláusula penal constituye en definitiva una regulación convencional de la inejecución de la obligación por parte del deudor, ello comporta una derogatoria a la regla general prevista en el artículo 1.167 del Código Civil de que en el “contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, derogatoria que es perfectamente legítima en razón de que esta modalidad de contratos bajo cláusula penal se encuentra contemplada expresamente en el artículo 1.258 del Código Civil. Asi se declara.

DEL ANALISIS DE LAS DEMAS PRUEBAS DEL PROCESO.

En cuanto a las demás pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora, este Tribunal las valora en los siguientes términos:

1. En cuanto al documento público que acredita la propiedad de la demandante, el Tribunal lo aprecia en conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y le da el carácter de plena prueba en cuanto a la titularidad que en dicho instrumento se atribuye a la demandante sobre el inmueble cedido en calidad de permuta

2. En cuanto a la prueba de informes emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con competencia Nacional de la ciudad de Caracas, el Tribunal las aprecia en conformidad con el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, pero observa que su contenido es irrelevante respecto de la cuestión que constituye el mérito de la causa.

3. En cuanto a la Inspección Judicial practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre el inmueble objeto de la litis, este Tribunal no las aprecia por tratarse de actuaciones extra litem no sometidas al control de la contraparte.

4. En cuanto a la testimonial jurada rendida por los ciudadanos C.M.R. y MILENIS FUENMAYOR DE BOSCAN, este Tribunal las aprecia, pero considera que dichas deposiciones ninguna relevancia tienen en cuanto al mérito de la causa.

Del análisis concordado de la prueba documental promovida por la actora, tiene especial relevancia sobre el mérito de la causa el contenido de las cláusulas TERCERA y CUARTA del contrato fundamental, pues, en dichas estipulaciones aparece evidente el propósito de las partes de reglamentar convencionalmente distintos supuestos de aplicación del incumplimiento del obligado, a saber: a) De un lado el incumplimiento contemplado en la CLAUSULA TERCERA, para el caso de que no hubiese dado inicio a la construcción de la edificación prometida, dentro del términos de seis (06) meses contados a partir de la protocolización del documento de permuta, caso en el cual se confiere al demandante el derecho a exigir el pago de la suma de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,oo), los intereses de dicha suma; o exigir simplemente el reintegro del inmueble, a elección de la demandante; y b) De otro lado, el incumplimiento contemplado en la CLAUSULA CUARTA, para el caso de que el obligado no hubiese procedido a la entrega al demandante del apartamento prometido dentro del lapso de un (01) año, contado a partir del momento de la iniciación de la obra.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis concordado del libelo de la demanda y el escrito de contestación, de las pruebas aportadas por la actora y de los escritos de informes presentados por las partes, esta Sentenciadora da por demostrado el hecho cierto de la demolición por parte de la demandada de la casa quinta que le fuera cedido en calidad de permuta, admitido expresamente tanto por la demandante como por la demandada, y cuya comprobación permite inferir el cumplimiento de CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ C.A. (COINHERCA) a la obligación asumida contractualmente de dar inicio a la construcción del Edificio, la cual se considera verificada en el momento en que procedió a demoler la vivienda existente en la parcela de terreno ocupada por ésta, ya que, en sana lógica resultaría imposible dar inicio a la construcción sin que previamente la construcción existente hubiese sido demolida; este hecho, a juicio del Tribunal, impide que el incumplimiento imputable a la demandada pueda ser subsumida dentro de las previsiones de la expresada Cláusula Tercera, y obliga a subsumirla dentro de las estipulaciones de la precitada cláusula CUARTA, toda vez, que la “causa de pedir” invocada por la parte actora en el libelo de la demanda, que consiste en que “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ C.A. (COINHERCA) no ha dado fiel cumplimiento a su obligación de traspasar a nuestra mandante el apartamento prometido...”, como se afirma en uno de los párrafos del libelo, y como se repite en otro párrafo, cuando asienta: “CONSTRUCCIONES E INVERIONES HERNÁNDEZ C.A. (COINHERCA) no ha cumplido hasta la presente fecha con su obligación de entregar a nuestra mandante el apartamento prometido...”, no deja lugar a dudas que la “causa petendi” invocada por la parte actora está referida al incumplimiento de la demandada a la obligación esencial de transferir el apartamento, reglado en la Cláusula Cuarta del contrato de permuta, y en modo alguno respecto al incumplimiento por causa de no haber dado la demandada inicio a la obra, reglado en la referida cláusula Tercera. Así se decide.

Lo que esta Jurisdicente no comparte y, consiguientemente se rechaza en este fallo, es la alegación artificiosa de la demandada de no considerarse en estado de mora en cuanto a la entrega del apartamento prometido, pues, a su entender dicha obligación comienza a contarse a partir del otorgamiento del documento de condominio del Edificio y, a cuya falta de otorgamiento no existe mora, pues, semejante alegación haría depender el cumplimiento de la obligación de transferir el apartamento de su sola voluntad, a sabiendas que una obligación de esa naturaleza es NULA por expresa disposición del artículo 1.202 del Código Civil.

La negativa de la demandada en efectuar la entrega del apartamento prometido dentro del plazo de un año, surge en el caso sub judice, del solo hecho que para la fecha de la introducción de la demanda ya había transcurrido el año convenido para la entrega, sin que ello hubiese ocurrido. Así se decide.

En conformidad con los fundamentos de hecho y de derecho referidos con anterioridad, es dable concluir que la demandada INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HERNÁNDEZ C.A. (COINHERCA) se encuentra en franco incumplimiento de la obligación de hacer entrega a la demandante del Apartamento cuya obligación de edificar asumiera en el contrato de permuta, y habiendo fundado la demandante la “causa petendi” en el referido incumplimiento, no existe otra manera de satisfacer al demandante los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le irroga, que no sea mediante la actuación de la función resarcitoria de la cláusula penal a que se contrae la cláusula CUARTA del contrato de permuta, convenida expresamente entre las partes para regular los efectos del incumplimiento del obligado a causa de la no entrega del apartamento prometido por parte de la demandada, condenándole en consecuencia al pago que habrá de hacer a la demandante de la suma de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,oo), más los intereses devengados por dicha suma en conformidad con la Ley, por ser esta cantidad el monto máximo de los daños y perjuicios, establecidos a manera de cláusula penal, para el caso de falta de entrega del apartamento luego de haber iniciado la obra. Así de decide.

A consecuencia de la anterior decisión es obligante desechar la pretensión de la demandante en que se le reintegre el inmueble cedido en calidad de permuta, así como el pago de daños y perjuicios montante a la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000,oo), reclamados en el libelo en concepto de daños causados por la demolición de vivienda, pues dichas pretensiones resultan incompatibles con el resarcimiento resultante de la aplicación de la expresada cláusula CUARTA del contrato fundamental, más todavía cuando la pretensión de resolución del contrato de permuta no fue incoada y cuando los presuntos daños y perjuicios reclamados en el libelo no están probados en los autos. Asimismo, es obligante desechar la reclamación de la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOU VARES (Bs. 20.000.000,oo), reclamados como daño emergente, en concepto de gastos judiciales y extrajudiciales, más honorarios causados de abogados, pues, un pronunciamiento en tal sentido solo puede efectuarse con motivo de la condenatoria en costas. Así se decide.

IV

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ C.A. (COINHERCA), y en consecuencia, SE REVOCA la sentencia definitiva dictada por el a quo en fecha 7 de Marzo de 2005.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda propuesta por la ciudadana D.C.M.M. en contra de CONSTRUCCIONES E INVIERSIONES HERNÁNDEZ C.A. (COINHERCA), y se condena a dicha empresa a pagar a la parte actora, los siguientes conceptos: a) La suma de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00), convenidos a manera de cláusula penal en la cláusula CUARTA del contrato fundamental, más la indexación de la expresada cantidad requerida en el libelo de la demanda, para compensar la pérdida del valor efectivo de la moneda. b) Los intereses devengados por la suma objeto de resarcimiento, cuya rata ha de ser establecida considerando las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en cuanto las fijadas por el Banco Central de Venezuela solo son aplicables a las entidades bancarias y financieras. Para la determinación del resarcimiento resultante de la indexación y de los intereses se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, desde el momento de la proposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia.

No hay condenatoria en costas en razón de la naturaleza del fallo pronunciado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil siete (2007). AÑOS: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(Fdo)

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

(Fdo)

Abog. MARCOS FARIA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(Fdo)

Abog. MARCOS FARIA QUIJANO

El Suscrito Secretario Natural del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción del Estado Zulia. Hace constar: Que la copia fotostática que antecede es copia fiel y exacta de su original que se encuentra en el expediente No. 12.484, en el juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoado por D.C.M.M. contra CONSTRUCCIONES E INVERSIONES HERNÁNDEZ C.A. (COHINHERCA).

Lo certifico. En Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de julio de 2007.

EL SECRETARIO.,

Abg. MARCOS FARÌA QUIJANO

IRO/Mfq/ajuv