Decisión nº 2013-105 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Abril de 2013

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Siendo ello así, al haberse interpuesto la presente acción en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo artículo 25 numeral 6 señala que es competencia de los hoy Juzgados Superiores Estadales dirimir las controversias que se susciten como consecuencia de las relaciones de empleo público, y considerando que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital entre la parte actora y EL MUNICIPIO AUTONOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de su ALCALDIA, y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó su pretensión sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Aduce que el órgano recurrido en fecha 11 de abril de 2003, a través de la Resolución N° 04-03 publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 92-04/2003 de fecha 11 de abril de 2003, le otorgó el beneficio de Jubilación con el 100% de su sueldo integral, por la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.672.785.36).

Sostiene que posteriormente se le suspendió la jubilación otorgada, ya que en ese mismo año 2003, reingresó a la Administración Municipal para ejercer el cargo como Directora General de la Alcaldía del Municipio Autónomo del Estado Miranda.

Manifiesta que en octubre de 2008, fue reactivada su jubilación y que la Alcaldía le ajustó el monto mensual de la misma conforme al último cargo desempeñado, el cual ascendió a TRECE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 13.485.00).

Plantea que de acuerdo a los ajustes decretados por la Administración Municipal se le incrementó el monto de su jubilación a la cantidad de DIECISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UNO SIN CÉNTIMOS (Bs. 17.531.00), y que posteriormente en junio de 2010 se ajustó nuevamente a DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS, (Bs. 19.284,10), monto que se le canceló hasta diciembre de 2010.

En ese mismo orden, manifestó que desde enero de 2011 hasta noviembre de ese mismo año, se le depositó por concepto de jubilación un monto inferior al que percibía en el año 2008, sin considerar el ajuste que hubo en junio de 2010, razón por la cual aduce que se le adeuda la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 96.623,10).

Explica que en fecha 29 de noviembre de 2011, le envió comunicación al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda poniendo de manifiesto la situación suscitada con el monto de jubilación, a la vez que ratificó las comunicaciones de fecha 21 de marzo y 21 de junio de 2011, donde igualmente se le planteó la misma situación, pero que a pesar de ello no recibió respuesta formal alguna, sino que se le informó vía telefónica que esa situación se produjo en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarías del Poder Público, y que pronto se subsanaría.

Trae a colación los artículos 26 y 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios de 1986.

Arguye que lo suscitado con el monto de su jubilación viola lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 y 93, relativos al derecho a la defensa y al debido proceso, así como el artículo 19 de la Ley Orgánica d Procedimientos Administrativos.

Denuncia que los hechos narrados constituyen cosa juzgada administrativa y que implican vías de hecho por parte de la Administración Municipal.

Asimismo, sostiene la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, ya que a su decir, la Administración fundamentó su decisión en la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público, siendo que en realidad los jubilados se rigen por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Pone de manifiesto lo expuesto por la Contraloría General de la República en la aclaratoria hecha a los Concejales, en donde se lee que la pensión de jubilación detenta la condición jurídica de un derecho adquirido ya “patrimonializado”, de naturaleza económica, y como derecho ya consolidado no puede estar sujeto al “ius variandi” de la Administración.

Denuncia también la existencia del vicio de desviación de poder, pues a su decir, la administración se basó en las potestades que le han sido atribuidas para incurrir en una serie de vicios y violaciones a derechos constitucionales.

Solicita sea declarado con lugar el presente recurso y se ordene a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda proceda a reajustar la jubilación que le fue otorgada, a la cantidad de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 19.284,10), considerándose además los aumentos que se otorguen a futuro mientras dure el presente proceso, a los efectos del cálculo definitivo del monto de la asignación mensual, y le sea pagada la diferencia de la asignación mensual por concepto de jubilación dejada de percibir desde enero de 2011, más los intereses de mora por el retardo en el pago de esas diferencias, así como la respectiva corrección monetaria.

Por su parte la parte querellada dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:

Inició su escrito señalando como punto previo la caducidad de la acción, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que la querellante acudió ante la vía jurisdiccional en fecha 7 de diciembre de 2011, es decir transcurrido casi un año después de producida la supuesta vía de hecho que alega en su escrito libelar.

Asimismo, adujo que “(…) el querellante fue inerte en el ejercicio y petición de sus derechos, al no ejercer en su momento la acción correspondiente para hacerlos valer, razón por la cual mal puede solicitar a este Honorable Tribunal, que a través de su actividad jurisdiccional, supliera esa actividad, y procediera a su revisión y pronunciamiento (…)”.

Por otra parte indicó que desde “la Constitución de 1961” se ha venido estableciendo que el régimen legal relativo al beneficio de la jubilación es materia de reserva legal del Poder Nacional, en ese sentido fue dictada la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Continuó señalando, que “(…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hoy vigente, ha establecido desde 1999 en su artículo 147 “…La ley Nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales. (…)”, en ese orden indicó que resultaría contrario a la Ley y Constitución, cualquier regulación en cuanto al régimen de jubilación que fuese dictada por una autoridad distinta al Poder Legislativo Nacional.

Señaló, que mediante oficio Nº 07-00-5 de fecha 28 de septiembre de 2004 la Contraloría General de la República exhortó “(…) a los Municipios a derogar o desaplicar la “Resolución o Contrato Colectivo, en materia de seguridad social, que se halle vigente, “así como a no dictar normas, en lo sucesivo, sobre la referida materia, toda vez que tal potestad corresponde en forma exclusiva a la Asamblea Nacional.” (…)” (Subrayado propio del escrito).

Sostiene que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, los Estados y los Municipios se limitó a los organismos de la Administración Pública a conceder el beneficio de jubilación conforme a otros instrumentos jurídicos, a pesar de lo estipulado en sus artículos 26 y 27.

Asimismo sostiene que en el presente caso se le otorgó el beneficio de jubilación a la querellante en base al 100% de su sueldo, pero que la “(…) Ley de pensiones y jubilaciones prevé, que el monto que por concepto de jubilación le corresponde al funcionario o empleado no puede exceder del 80% del sueldo base (…)” por lo que mal podría la accionante pretender una actuación contraria al ordenamiento jurídico, como lo es reconocerle el 100% del monto de la jubilación.

Niega que se le haya vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso a la querellante, por cuanto una vez la actora consideró vulnerados sus derechos acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Rechaza que haya cosa juzgada administrativa, pues en ningún momento se ha querido ejercer la potestad de autotutela para revisar el acto administrativo que le otorgó la jubilación a la querellante.

Rechaza la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, y señala que el mismo debe ser probado.

Sostiene que no es cierto que haya habido desviación de poder, pues en ningún momento la Alcaldía hizo uso de sus potestades conferidas mediante la Ley para actuar de forma contraria, sino que se ciñó en todo momento a las normas que regulan su actividad.

Finalmente, solicita se declare la caducidad de la presente acción o en su defecto sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.

Este Tribunal para decidir observa

Punto previo

De manera preliminar pasa este Tribunal Superior a pronunciarse respecto a la caducidad alegada por la representación judicial del organismo querellado en los siguientes términos:

En ese sentido, indicó que “(…)visto que el pago del monto de la jubilación es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar su reajuste es un derecho que puede reclamarse jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido (…omissis…) la querellante fue inerte en el ejercicio y petición de sus derechos, al no ejercer en su momento la acción correspondiente para hacerlos valer, razón por la cual mal puede solicitar a este Honorable Tribunal, que a través de su actividad jurisdiccional, supliera esa actividad, y procediera a su revisión y pronunciamiento (…)”.

Ahora bien, para resolver el punto previo debe advertirse que el presente recurso busca la satisfacción de dos (2) pretensiones distintas a saber: la primera de ellas se circunscribe a la denuncia formulada por la actora relativa a la ocurrencia en su perjuicio de unas vías de hecho desplegadas por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, que consistieron en la disminución unilateral e injustificada del monto percibido por ésta bajo el concepto de pensión de jubilación; y la segunda relacionada con la solicitud del reajuste del monto de su pensión de jubilación en atención a los aumentos y porcentajes que se otorguen durante la tramitación del recurso interpuesto.

En tal sentido, en cuanto a la denuncia formulada respecto a las vías de hecho se observa que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que toda reclamación derivada de una relación de empleo público debe ser ejercida dentro del lapso de tres meses siguientes a la respectiva notificación o en su defecto al hecho generador de tal reclamo.

Al respecto, de la revisión del presente expediente se determinó que efectivamente no consta acto administrativo alguno que justifique la disminución denunciada del monto de la pensión de jubilación de la querellante. Sin embargo, consta a los folios 97 al 101 de la pieza principal, parte del Histórico de Pagos por Nómina (Anual) consignado por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, donde se reflejan los pagos efectuados a la ciudadana Díaz H. D.T., titular de la cédula de identidad Nro. 4.975.683, por concepto de beneficio de jubilación entre los meses de junio de 2010 a diciembre de ese mismo año, y enero de 2011 a diciembre de ese mismo año, de cuya revisión se observa que efectivamente existe una diferencia en el monto reflejado en dichas documentales como depósito efectuado con cargo a la nómina a la hoy querellante entre el año 2010 y el año 2011, pues se le cancelaba mensualmente por concepto de jubilación en el año 2010, un monto de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 19.284,10), modificándose dicho monto para el mes de enero de 2011, cuyo importe conforme se desprende de autos fue cancelado para el mes de febrero de 2011 (Véase al respecto Histórico de Pago que obra inserto al folio 100 del expediente principal y donde se lee: “Sueldo Pendiente Jubilados(…)”); por la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs.8.567,23).

Visto lo anterior, de la revisión de las referidas documentales se colige entonces que el hecho generador en principio podría identificarse con la modificación del monto de la jubilación que se reflejó en cabeza de la querellante en febrero del año 2011, cuando percibió su pensión de jubilación disminuida. No obstante lo anterior, advierte esta Sentenciadora que al tratarse la jubilación de un beneficio de disfrute permanente, cuya vigencia se cristaliza mes a mes, es evidente que la disminución denunciada en los términos expuestos se generará mes a mes, de allí que en el caso de autos resulte aplicable la tesis esgrimida por las C.P. y Segunda en lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales, que expresa que no se puede hablar de caducidad de la acción propuesta ante la vigencia efectiva de la lesión denunciada, por tratarse la jubilación de una obligación de tracto sucesivo, de allí que si bien es cierto la lesión primigenia se generó en el mes de febrero de 2011, no es menos cierto que dicha condición se mantuvo hasta la fecha en que se produjo la interposición de la querella funcionarial es decir, hasta el día 7 de diciembre de 2011, razón por la cual esta Sentenciadora declara que la revisión que realizará sobre los hechos denunciados se circunscribirá a aquellos que se generaron 3 meses antes de la interposición de la querella, por encontrarse los reclamos anteriores al mes de septiembre del año 2011, evidentemente caducos. Y así se declara.-

Por otra parte, en cuanto a la solicitud de reajuste del monto del beneficio de jubilación efectuada por la actora, a fin de analizar si efectivamente operó o no la caducidad de la acción, resulta pertinente traer a los autos el contenido del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios el cual contempla:

(…) El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado o jubilada. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

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Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece:

(…) El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado (…)

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De los artículos anteriormente transcritos se infiere que es facultad de la Administración Pública efectuar los ajustes a las pensiones de jubilación tomando en consideración las modificaciones que ha ido sufriendo el sueldo asignado al último cargo desempeñado por el jubilado, siendo que el pago de la pensión de jubilación es una obligación que debe ser satisfecha mes a mes, es en criterio de quien suscribe que existe para el accionante una expectativa de que cada vez que se perciba el pago de su pensión de jubilación, la misma pueda ser ajustada.

En ese sentido, ha sido conteste la jurisprudencia en señalar que por tratarse el pago de la pensión de jubilación una obligación de tracto sucesivo debe ser ajustada en el periodo comprendido dentro de los tres últimos meses anteriores a la interposición del recurso (Vid. Sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 25 de enero de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-00057, entre otras) al ser ello así, resulta improcedente el alegato esgrimido por la representación judicial del órgano querellado en cuanto a la caducidad de la acción, pues este deberá ser satisfecha en el caso de que se considere procedente sólo en el lapso de los tres meses anteriores a la interposición del recurso que pretenda dicha solicitud. Y así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa este tribunal a pronunciarse al fondo de la presente controversia, haciendo referencia en primer lugar a la nulidad o no de la denunciada disminución que sufrió el monto de la pensión de jubilación de la ciudadana D.T.D.H., ya identificada, a partir del mes de enero del año 2011.

Al respecto, advierte quien decide que no aparecen controvertidos en autos los siguientes aspectos: (i) Que la querellante fue jubilada en fecha 11 de abril de 2003 por la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del hoy Estado Bolivariano de Miranda, mediante Resolución No. 04-03, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 92-04/2003, de la misma fecha; (ii) Que dicho beneficio le fue otorgado tomando como base de cálculo el equivalente al 100% del salario integral que percibía ésta; (iii) Que las condiciones de la jubilación otorgada se mantuvieron hasta el mes de enero de 2011, fecha en la que se produjo la modificación administrativa de dicho concepto.

De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso

Denunció la actora que la reducción del monto de su jubilación viola su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que de manera intempestiva la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda comenzó a depositarle desde enero de 2011 hasta noviembre de ese mismo año, un monto inferior al que debía percibir, sin considerar el ajuste que se había efectuado en junio de 2010, el cual se le canceló hasta diciembre de ese mismo año.

Asimismo adujo que le fue rebajado el beneficio de jubilación “(…) sin un acto administrativo que soporte jurídicamente su decisión (…) como es evidente (…) no se dicto (sic) un acto administrativo y mucho menos se instauro (sic) un P.J. limitándose la Administración Municipal a rebajarme y reducirme unilateralmente y discrecionalmente, mi asignación mensual”.

Por su parte, el organismo querellado niega que se le haya vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso a la querellante, por cuanto una vez la actora consideró vulnerados sus derechos acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En tal sentido, la garantía contenida en el artículo 49 de nuestra Carta Magna relativa al debido proceso, ha sido definida en la decisión Nro. 02742, de fecha 20 de noviembre de 2001, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que a su vez ha sido criterio reiterado de esa Sala, la cual establece que el derecho al debido proceso constituye un derecho complejo, que entre sus distintas manifestaciones comprende el derecho a la defensa, el derecho a ser notificado de las decisiones administrativas, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar sus alegatos y defensas dentro del procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen a los fines de obtener un real seguimiento de lo que acontece en el expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos formulados en su contra y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercerlos frente a los actos dictados por la Administración que, a su juicio, vulneren sus derechos.

En virtud de lo anterior, se tiene que la Administración al momento de dictar cualquier decisión debe garantizar la protección de esos derechos derivados del debido proceso, sin lo cual estaría obrando de manera ilegal.

En este sentido, en relación con el caso de autos se observa que consta a los folios 97 al 101 de la pieza principal, parte del Histórico de Pagos por Nómina (Anual) consignado por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda al momento de la promoción de pruebas, los cuales constituyen documentos administrativos y por tanto deben ser valorados de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se reflejan los pagos efectuados a la ciudadana Díaz H. D.T., titular de la cédula de identidad Nro. 4.975.683, por concepto de beneficio de jubilación en las siguientes fechas y por los siguientes montos:

Junio 2010 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 19.284,10

Julio 2010 BONO RECRE. DOCENTE JUB/PEN Bs. 6.428, 03 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 19.284,10

Agosto 2010 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 19.284,10

Septiembre 2010 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 19.284,10

Octubre de 2010 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 19.284,10

Noviembre 2010 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 19.284,10

Diciembre 2010 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 19.284,10

Enero de 2011 -------

Febrero de 2011 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 19.284,10

Marzo de 2011 JUBILACIÓN MENSUAL, BONO ALIMENTARIO, BONO ALIMENTARIO, BONO PARA LA S.T. Bs. 9.317,23

Abril de 2011 JUBILACIÓN MENSUAL, SUELDO PENDIENTE JUBILADOS, BONO ALIMENTARIO TOTAL Bs. 17.212,31

Mayo de 2011 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 10.691,00

Junio de 2011 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 10.691,00

Julio de 2011 BONO RECR. JUB/PEN Bs. 3.565,67 / JUBILACIÓN MENSUAL BS. 10.691,00

Agosto de 2011 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 10.691,00

Septiembre de 2011 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 10.691,00

Octubre de 2011 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 10.691,00

Noviembre de 2011 BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 21.382,00

Diciembre 2011 JUBILACIÓN MENSUAL Bs. 10.691,00

De las documentales señaladas, cuyo contenido no aparece en modo alguno controvertido en autos, se observa que efectivamente existe una diferencia en el monto percibido por concepto de pensión de jubilación de la hoy querellante, pues se le canceló mensualmente por concepto de jubilación en el año 2010, un monto de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 19.284,10) y para el año 2011 se le canceló mensualmente un monto de DIEZ MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 10.691,00).

Asimismo, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente personal de la querellante, así como de las pruebas promovidas por ambas partes durante el proceso, no se desprende que la Administración haya dictado decisión alguna que pudiera justificar la disminución del monto de la pensión de jubilación a la hoy querellante a través de la materialización de un acto administrativo debidamente fundamentado, del cual se puedan derivar los motivos en los se basó la Alcaldía para ejecutar tal ajuste, así como tampoco consta que haya notificación alguna dirigida a la querellante en donde se le informara del reajuste que sufriría el monto de su pensión de jubilación.

Llegado a este punto conviene analizar entonces ¿sí el hecho denunciado puede erigirse como una vía de hecho o por el contrario si pudiera calificarse como el ejercicio de la potestad de autotutela administrativa?, lo que hace necesario traer a colación el contenido de la Sentencia N.°: 1821 del 04 de julio de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: E.V., en la que al analizar la potestad de autotutela administrativa señaló:

(…) La potestad de autotutela administrativa efectivamente involucra, en lo que se refiere a la revisión de actos administrativos, tres elementos adicionales como son la potestad confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la potestad convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; la potestad revocatoria, la cual obedece a que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado. El ejercicio de estas potestades supone la emisión de un nuevo acto que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala, resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado. La potestad revocatoria tiene por limitante -tal como lo ha delineado la jurisprudencia en materia contencioso administrativa- la imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vivios (sic) que lo invistan de nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse que un acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de derechos (véase sentencias de la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, números 00/1460 y 00/1793).

Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria (…)(Resaltado del Tribunal)

Criterio ese que aunado a las afirmaciones contenidas en el escrito de contestación de la querella en el cual la representación del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda señaló textualmente lo siguiente: “(…) en ningún momento en el caso que nos ocupa ha pretendido ejercer la potestad de autotutela para revisar el acto administrativo que le otorgó el beneficio de jubilación a la querellante, en consecuencia al no haber revocatoria del referido acto jubilatorio, hace improcedente la referida denuncia y así solicito sea declarado(…)”; hacen evidente que la actuación administrativa no responde al ejercicio de dicha potestad, lo que además es palpable si se advierte que la misma no está respaldada por un acto motivado.

Ahora bien, tal como lo señala la jurisprudencia trascrita, el ejercicio de las potestades de autotutela implica la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del afectado por una eventual decisión, siendo la única excepción aquellos casos en los que el acto no hubiere generado derechos legítimos por adolecer de vicios que le afecten de nulidad absoluta, lo que nos obliga a determinar si en el caso de autos estamos frente a la modificación del contenido de un acto que generó o no derechos subjetivos, personales y directos en cabeza de la ciudadana D.T.D.H., para responder eso debemos necesariamente a.l.n.d. mismo, el cual al acordar el beneficio de jubilación, se erige como una acto administrativo de profundo contenido social, pues este beneficio representa un reconocimiento que el Estado otorga a quienes le han prestado su esfuerzo y dedicación para el cumplimiento de los fines que persigue durante un tiempo determinado de su vida, comprendiendo su otorgamiento dadas las condiciones personalísimas de su regulación no solo la declaratoria del derecho como tal, sino adicionalmente y como un todo, el establecimiento de las condiciones y beneficios que abarcan su disfrute, por lo que se le identifica como un beneficio íntimamente relacionado con el derecho al trabajo y el derecho constitucional a la seguridad social.

En este orden de ideas, resulta evidente que al representar el beneficio de jubilación conforme a la ley especial que lo rige un beneficio directamente proporcional al tiempo de servicio prestado y la edad de vida del trabajador que lo disfruta, su naturaleza se erige como la de un derecho laboral que por su contenido social y conforme lo prevé el artículo 89 de la Carta Magna en su numerales 1 y 3 se encuentran afectados de los principios de intangibilidad y progresividad, donde la primera representa la imposibilidad de tocar dichos derechos o beneficios; y la segunda favorece el avance, lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección, de allí que sea claro que los derechos y beneficios laborales en cuanto intangibles no puedan alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso. (Véase al respecto Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de agosto de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, caso: A.B. vs. Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda)

Así, ciertamente es del criterio de esta Sentenciadora que al haber la Administración modificado con su actuación la forma en que venía dando cumplimiento al beneficio de jubilación acordado a la hoy querellante, trastocó un beneficio laboral concedido a ésta, beneficio ese que por encontrarse afectado de los principios de intangibilidad y progresividad, (pues se discute únicamente el porcentaje y el salario base de su cálculo, no su procedencia), hace que el acto que lo contenga sí hubiera generado en cabeza de la querellante derechos e intereses subjetivos y personales, lo que hace forzoso concluir que al no constar mención alguna sobre la existencia de un procedimiento administrativo que justifique la actuación desplegada por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, el hecho denunciado debe encuadrarse en lo que la jurisprudencia ha denominado una vía de hecho administrativa que al afectar un derecho constitucional como lo es el derecho a la seguridad social, ha debido ser ventilado a la luz un procedimiento administrativo que permitiera a la ciudadana D.T.D.H. participar activamente y aportar las defensas que a bien tuviera en resguardo de su derecho. Y así se declara.-

Lo dicho hasta ahora resultaría entonces suficiente para que se ordene el reestablecimiento de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de la actuación material de la Administración, ello en atención a que la actuación desplegada vulnera flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso; no obstante ello y a mayor abundamiento, conviene traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 1452 de fecha 3 de agosto de 2004, caso J.R.H. contra el Municipio Libertador del Distrito Capital, en la luego de analizar la reserva legal que impregna la materia de jubilaciones, en un caso análogo la Sala Constitucional aclaró:

(…) en el supuesto de fijarse los efectos del presente fallo hacia el pasado, es decir, ex tunc, traería como consecuencia, que algunos funcionarios públicos que ya hubiesen obtenido el beneficio de jubilación o pensión, de conformidad con lo dispuesto en la Ley local impugnada, se verían en la obligación, en caso de no cumplir con los requisitos señalados en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de reincorporarse como personal activo, así como de reintegrar los pagos obtenidos por concepto de jubilación o pensión. Asimismo, la administración municipal por su parte, estaría en la obligación de reincorporar y pagar los sueldos dejados de percibir por aquellos funcionarios que se encontrasen en la situación descrita anteriormente, lo cual, obviamente, ocasionaría una inseguridad jurídica y un descontrol presupuestario sin precedentes.

Siendo ello así, esta Sala, por razones de seguridad jurídica y en resguardo de los derechos de los beneficiados por la ley local, fija los efectos de esta decisión a partir de la publicación de este fallo en Gaceta Oficial, es decir, le otorga efectos ex nunc, sin que ello prejuzgue sobre la responsabilidad en que pudieren estar incursos los legisladores municipales al haber dictado una ordenanza en flagrante usurpación de funciones del Poder Legislativo Nacional y violando de esta manera el principio de reserva legal nacional contenido en la Constitución. Así se decide (Resaltado del Tribunal)

Sentencia esta, que fijó claramente los límites de la aplicación de la tesis de la reserva legal en materia de jubilaciones, ello en atención a que en la realidad un número considerable de entes y órganos del Estado en sus distintos niveles, contaban con instrumentos normativos que violaban el antes mencionado principio al regular las condiciones para el otorgamiento del beneficio de jubilación, y cuyo contenido la propia Sala Constitucional declaró vinculante para todos los Tribunales de la República y entes de la Administración Pública, advirtiéndose entonces la necesidad de que por razones de seguridad jurídica, las jubilaciones y pensiones otorgadas hasta el momento en que se dictó la referida decisión, es decir hasta el mes de agosto del año 2004 se mantuvieran incólumes.

Así, dado que en el caso de autos, existe una vía de hecho desplegada bajo el amparo de la reserva legal que impregna la materia de jubilaciones, que produjo la alteración en el modo como se venía dando cumplimiento al acto administrativo dictado en fecha 11 de abril de 2003 contenido en Resolución No. 92-04/2003 emanada del Municipio Autónomo de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, es evidente conforme al criterio expuesto en las líneas que anteceden, que erró la Administración al considerarse facultada para efectuar dicha actuación, pues la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijó en la sentencia trascrita que los efectos de dicha decisión por razones de seguridad jurídica debían aplicarse con posterioridad a su publicación, es decir hacia el futuro, de allí que por tratarse el caso bajo análisis de un caso análogo, debe quien decide reconocer que en el caso de autos la jubilación otorgada debe mantenerse incólume, pues asumir una postura contraria se traduciría en una flagrante violación de los artículos 2, 80 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.-

Declarada como fue entonces la existencia del vicio de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, esta Sentenciadora considera inoficioso pronunciarse sobre los argumentos que sirven para fundamentar los vicios de falso supuesto violación del principio de cosa juzgada administrativa y desviación de poder denunciados, pues dicho pronunciamiento en nada modificará la nulidad declarada en las líneas que anteceden. Y así se establece.-

En consecuencia, resulta forzoso para esta Sentenciadora ordenar en ejercicio de las facultades que como Jueza Contencioso Administrativo le otorga el artículo 259 de la Carta Magna el reestablecimiento de la situación jurídica infringida, en otras palabras se proceda a modificar el monto de la jubilación otorgada en los mismos términos en que venía disfrutándola la hoy querellante para el mes de diciembre del año 2010, debiéndose realizar el pago de las diferencias que se generen entre el monto percibido entonces y el devengado con posterioridad al mes de enero del año 2011, diferencia esa que deberá pagarse únicamente a partir del mes de septiembre del año 2011, ello de conformidad con el punto previo de la presente decisión. Y así se declara.-

A los efectos del cálculo de la diferencia señalada, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa quien decide a a.l.s.d.l. pretensiones, relativa a la solicitud de reajuste del monto de la jubilación, plantea la querellante que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda le ajustó el monto mensual de su jubilación de DIECISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 17.531.00), a DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS, (Bs. 19.284,10) en el mes de junio del año 2010, pero que dicho incremento sólo le fue cancelado hasta diciembre de 2010, en virtud de que desde enero de 2011 hasta noviembre de ese mismo año, se le depositó por concepto de jubilación un monto inferior al que venía percibiendo, sin considerar el ajuste que hubo en junio de 2010, razón por la cual aduce que se le adeuda la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 96.623,10).

En tal sentido, corresponde a esta sentenciadora hacer alusión a lo contemplado en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se lee en su último aparte lo siguiente:

Artículo 147 “(…) Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.

(…Omissis…)

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales. (…)

.

De lo expuesto se infiere que el régimen de jubilaciones y pensiones constituye materia de reserva legal, y en relación a ello se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Vid. sentencia de fecha 03 de noviembre de 2009, expediente N° 09-0978, Caso: Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal) dejando establecido, que en la vigente n.C. citada anteriormente, incluso durante la vigencia de la Constitución de 1961, se consagra que es de reserva legal toda la legislación y regulación relativa al sistema de seguridad social, incluyendo allí el régimen de jubilaciones y pensiones con la importante intención que se compartan los mismos principios y garantías constitucionales para los ciudadanos, propugnando el desarrollo de un sistema de seguridad social tendente a proteger a todos los habitantes de la República contra infortunios en el trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualesquiera otros riesgos que pudieran ser objeto de previsión social.

Sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos pertenecientes a cualquiera de las ramas del Poder Público, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar.

En tal sentido, establece el artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios lo siguiente:

(…) El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o funcionaria, empleado o empleada será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5. La jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base. (…)

.

Del referido artículo se desprende que resulta ser el tope máximo del monto establecido legalmente para la pensión de jubilación, el ochenta por ciento (80%) del sueldo base y siendo que lo pretendido por la actora es el supuesto pago adeudado correspondiente al reajuste de lo percibido desde enero de 2011 hasta la culminación del presente proceso, a razón del ajuste sobre el 100% del sueldo integral percibido por ella, esta Sentenciadora en aras de mantener la uniformidad de la jurisprudencia trae a colación el contenido de las sentencias dictadas por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 2010-1165 del 9 de agosto de 2010, caso: S.V.L.M., y ratificado entre otras en fecha 14 de abril de 2011, con Ponencia del Magistrado Alexis Crespo, en el expediente AP42-N-2011-000071, expresó lo siguiente:

Omissis(…)

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2010-1165 del 9 de agosto de 2010, caso: S.V.L.M., determinó lo siguiente:

Ahora bien, esta Corte evidenció que la pensión de jubilación fue otorgada al recurrente con base al ochenta y cinco por ciento (85%) del sueldo que percibía en el cargo de Diputado al C.L.d.E.M., hecho que se comprueba de la copia certificada de la Resolución sin número de fecha 24 de noviembre de 1998, emanada de la Presidencia de la Asamblea Legislativa del Estado Miranda y que la parte actora reconoció expresamente en su escrito libelar; verificándose que dicho monto corresponde al sueldo base al que hace referencia el artículo 8 de la Ley del Estatuto, situación ésta que contraviene lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Estatuto, toda vez que ese porcentaje excede el límite máximo del monto que por concepto de jubilación corresponde al funcionario o empleado, el cual no puede superar del ochenta por ciento (80%) del sueldo base.

Por otro lado, debe destacarse que la pensión de jubilación otorgada al recurrente no se configura como una jubilación especial, pues en el caso concreto la parte querellante no aportó ningún (sic) instrumento probatorio de tal condición especial, (…); toda vez en el caso de autos la jubilación no fue acordada por el Presidente de la República, sino por el entonces Gobernador del Estado Miranda. En consecuencia, esta Corte considera ilegítimo que se solicite el reajuste de una pensión de jubilación que fue otorgada al recurrente en los términos expuestos

.

Así, con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte considera ilegítimo el pedimento formulado por el recurrente ante estos Órganos Jurisdiccionales, tal como lo es el ajuste de su pensión de jubilación, pues, su jubilación per se, contraría al ordenamiento jurídico, ya que, como se señaló ut supra, no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, promulgada el 18 de julio de 1986, aplicable al caso de autos. Así se declara. (Resaltado del Tribunal)

Por lo que, considerando que tal como se expresó en las líneas precedentes la jubilación otorgada a la ciudadana D.T.D.H., ya identificada, a través de Resolución No. 92-04/2003 de fecha 11 de abril de 2003, emanada del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, fue acordada con base al 100% del salario integral de la funcionario, tal como se evidencia del particular segundo de la misma (Véase folio 14, 15 y 16 del expediente judicial), cuestión que ciertamente se aparta de los lineamientos impartidos por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, asimismo tampoco consta en autos que el beneficio hubiere sido otorgado bajo el amparo de condiciones especiales, por lo que resulta evidente la aplicabilidad del criterio sostenido por la corte al caso concreto.

Es por ello que esta Sentenciadora debe forzosamente declarar improcedente la solicitud de reajuste de la pensión de jubilación en los términos planteados por la actora. Así se decide.

Adicionalmente a lo anterior, observa este tribunal que no consta en autos prueba alguna mediante la cual se desprenda que la accionante percibe un monto inferior al ochenta por ciento (80%) del sueldo base establecido en el ya citado artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, máxime cuando tampoco se demuestra de autos que se haya producido modificaciones en el sueldo correspondiente al último cargo que desempeñó la hoy querellante. Así se decide.

En cuanto a la solicitud formulada por la querellante respecto al pago de intereses de mora sobre los montos ordenados a pagar, esta Sentenciadora estima que dicha solicitud se hace improcedente en razón al carácter restitutorio de la presente decisión; por su parte la corrección monetaria reclamada por la querellante sobre cada una de las cantidades dinerarias objeto de la demanda, resulta improcedente, ello por considerar que las cantidades que se adeuden como consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración y el funcionario de que se trate, no son susceptibles de ser indexadas, por no constituir las mismas una deuda de valor o pecuniaria sino de carácter estatutario, así la Corte Primera en lo Contencioso Administrativa ha sido reiterativa al establecer que no está previsto en la ley la corrección monetaria en casos de prestaciones sociales y jubilaciones, siendo que la indexación no es una figura contemplada jurídicamente, por lo tanto no existe norma legal que lo sustente. Así se decide.

En razón de lo anterior, este tribunal declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial ejercida por la ciudadana D.T.D.H., titular de la cédula de identidad Nº 4.975.683, asistida por el abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial, en consecuencia:

- SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, restituir la situación jurídica infringida y en consecuencia pagar a la querellante la diferencia entre el monto de la pensión mensual efectivamente acreditado a ésta a partir del mes de septiembre del año 2011 y la cantidad de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.19.284,10) que equivale al monto devengado por ésta hasta el mes de diciembre de 2010, ello de conformidad con la motiva del presente fallo.

- SE NIEGA la solicitud de reajuste de la pensión jubilatoria de conformidad con la motiva del presente fallo.

- SE NIEGA el pago de intereses moratorios.

- SE NIEGA la procedencia de la corrección monetaria sobre los supuestos montos adeudados.

- SE ORDENA de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria al fallo para determinar las cantidades ordenadas a pagar.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda. Finalmente se ordena notificar a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

C.V.

En esta misma fecha, siendo _____________________________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

C.V.

Exp. Nro. 2011-1532