Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06465.

Mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de febrero del año dos mil diez (2010) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día veinticuatro (24) del mismo mes y año, la ciudadana D.D.V.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.853.966, abogada inscrita en el Instituto de Profesión Social del Abogado bajo el Nº 17.853, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO.

En fecha primero (1º) de marzo de dos mil diez (2010), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha ocho (08) de marzo del año dos mil diez (2010), se ordenó emplazar a la Procuradora General de la República, para que procediera a dar contestación a la presente querella, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para el Comercio.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha tres (03) de agosto de dos mil diez (2010), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguida este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal sentido, observa que el objeto de la presente querella versa sobre la solicitud de del recalculo de la pensión de jubilación incluyendo los conceptos denominados “complemento de sueldo” y “bono de transporte” y que se lo eleve a la cantidad de Dos Mil Novecientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 2.964,67), debido al error en el cálculo inicial. Igualmente, solicita se practique la notificación de su jubilación y a partir de dicha fecha el mencionado acto cobre eficacia. Solicita el pago de las diferencias de sueldos dejadas de percibir desde el 1º de diciembre de 2009, hasta la fecha en que se realice la notificación de manera personal y directa, de conformidad con la Ley. Asimismo, reclama la realización del cálculo correspondiente a la liquidación de beneficios como prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y demás remuneraciones causadas, así como el pago de los intereses moratorios causados más los que se sigan causando hasta la ejecución del presente fallo.

A tal efecto, la representación judicial de la ciudadana querellante comienza señalando que inició su relación de empleo público con la Administración Pública en fecha 01 de febrero de 1978, prestando sus servicios en varios organismos del Estado, siendo el último de ellos el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, donde fue incluida entre los funcionarios a ser jubilados para la fecha 01 de diciembre de 2009.

Expresa, que en fecha 30 de noviembre de 2009, asistió al servicio médico del Seguro Social, donde le prescribieron reposo médico quien por presentar dolor severo e inflamación del cuello, vértigos y mareos, motivados a artrosis de la cervical, así como otros reposos médicos emitidos y certificados por el Seguro Social, los cuales fueron consignados dentro de las fechas correspondientes ante su superior jerárquico y remitido a la Oficina de Recursos Humanos.

Menciona, que en fecha 22 de diciembre de 2009, al verificar el pago de su quincena, observó que la misma no fue depositada, por lo que compareció ante el órgano querellado a solicitar información sobre el cobro de su salario, a lo que le notificaron que se encontraba jubilada y que su pago estaba en un cheque en caja, que debía abrir una cuenta en el banco de Venezuela y hasta tanto no la abriera los pagos se harían por cheque, los cuales tendría que buscar a la sede del Ministerio querellado, ante lo que manifestó que se encontraba de reposo médico y que no había sido notificada de la jubilación otorgada, señalándole la Administración que estaba en conocimiento de la jubilación y que se había levantado un acta con los funcionarios de la Oficina de Recursos Humanos, que dejaba constancia de su negativa a firmar la jubilación, por lo que se la consideraba como notificada.

Alega, que existía una suspensión temporal de la relación de empleo público y que al no ser practicada la notificación el acto de jubilación no cobró eficacia, ya que, la notificación constituye un derecho fundamental que permite que el funcionario tenga conocimiento de manera expresa de los términos y condiciones, recursos y la fecha cierta del acto, para hacer valer sus derechos.

Indica, que el hecho de que conociera el plan de jubilación del órgano querellado no significa que la Administración no tenga que notificarla por escrito de forma personal y directa del contenido y términos en que fue otorgada la jubilación y, en consecuencia el retiro como funcionaria activa de la Administración Pública.

Refiere la querellante que en su caso en particular tenia una suspensión temporal en su relación de trabajo, lo cual a su decir debía respetarse por cuanto dicha suspensión fue debidamente informada al superior jerárquico y ante todo debe privar a su decir su derecho de reposo medico así como su derecho de ser notificada de un acto como la jubilación.

Asevera, que el monto de la jubilación no se corresponde con la suma de los sueldos mensuales devengados durante los dos últimos años de servicio activo, señalando que los recibos de pago de la pensión de jubilación, determinan un monto mensual de Mil Novecientos Sesenta y Un Bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.971,24), indicando así que excluyeron ilegalmente el salario base del concepto complemento de sueldo y bono de transporte aprobados mediante punto de cuenta N° 302, de fecha 05 de junio de 2008, por el ciudadano Ministro como incentivo, retribución social al trabajo, estimulo a la eficiencia, compromiso organizacional, productividad y rendimiento continuo, que venia percibiendo desde 1 de junio de 2008, violándose a su decir los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o funcionarias de los empleados o empleadas de la administración pública nacional, de los estados y de los municipios.

Arguye, que se incurrió en el violación al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en las jubilaciones aprobadas y otorgadas por el Ministerio en febrero de 2009, anterior a la suya, fueron incorporados en los cálculos de la jubilación los conceptos, de complemento de sueldo y bono de transporte.

Explica, que el porcentaje para determinar la pensión, es el correspondiente a veintinueve años de servicio en la Administración Pública, ya que tiene veintiocho (28) años, nueve (09) meses y doce (12) días, indicando así que de conformidad con el artículo 10 de de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, la fracción no mayor de ocho meses (08) meses ser computará como un año de servicio.

Asimismo señala, que el sueldo base para el calculo de la jubilación es el sueldo devengado durante los dos últimos años de servicio activo, desde el periodo comprendido entre noviembre de 2007 a noviembre de 2009, lo cual corresponde en suma total a la cantidad NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y CENTIMOS (Bs. 98.140,90), siendo que de la división de dicha cantidad por 24 meses resulta en un importe mensual de CUATRO MIL OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs., 4089,20), así como al aplicar el porcentaje que resulta de multiplicar los años de servicio (29 años) por el coeficiente 2.5, corresponde un monto de jubilación de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 2.964,67).

Aduce que, existe una diferencia entre el monto lo fijado por la Administración del Estado, es decir, MIL NOVECIENTO SETENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 1971,24), y lo que realmente le corresponde percibir como importe mensual por concepto de jubilación, razón por la cual a su decir resulta poner en conocimiento a la jurisdicción a los fines de que revise el calculo hecho, y se lo ajuste al valor real de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.964,67), que es según su criterio el derecho que tiene a percibir mensualmente. Diciendo que el beneficio de la jubilación debe hacerse de acuerdo a los cálculos y porcentajes que establecen los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Por último solicita, se ordene al Ministerio del Poder Popular para el Comercio rehacer el cálculo de la pensión de jubilación incluyendo en el nuevo calculo los conceptos “complemento de sueldo y bono de transporte”, y que se le eleve a la suma de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.964,67), así como el pago de las diferencias de sueldo dejadas de percibir desde la fecha 1 de diciembre de 2009 hasta la fecha en que se realice la notificación, rehacer los cálculos correspondientes a la liquidación de beneficio de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y demás remuneraciones causadas y ordenar el pago de los intereses de mora causados hasta la ejecución de la sentencia.

Por su parte, el sustituto de la Procuradora General de la República, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por la querellante en los siguientes términos:

Alega que, la accionante al fundamentar su solicitud la realizó en forma ambigua e imprecisa, atendiendo a supuestas violaciones a su derechos legítimos, en virtud de que no se le notificó legalmente de la jubilación, no es especificando a su decir claramente si su pretensión se encuentra dirigida a obtener la nulidad absoluta del acto administrativo de jubilación, por cuanto su reclamación se centra en supuestas diferencias en el calculo del salario para la jubilación, hecho que a criterio de su representación convalida el acto administrativo de jubilación.

Arguye que existe contradicción entre lo reclamado por la querellante, aunado ha que a su decir dicho planteamiento resulta falso, toda vez que la querellante fue notificada del acto administrativo mediante acta de fecha 27 de noviembre de 2009, donde se dejo constancia de la notificación a la ciudadana D.R., donde expresó negativa de aceptar la jubilación.

Asimismo indica que, los objetivos a los cuales esta orientada la demanda relativa a la pensión de jubilación y a la diferencia en el calculo del salario base para la jubilación, son totalmente diferentes y excluyentes por lo que debe declararse la inadmisibilidad.

Explana, que es necesario precisar que debe entenderse por la remuneración que sirvió de base para el pago de reclamado que son el sueldo básico mensual mas las primas y la compensación percibidas por concepto de antigüedad y/o servicio eficiente, las cuales son aquellas retribuciones otorgadas por el organismo público en incentivo de la eficiencia por las determinadas funciones que se desempeñen o por los años de servicio con que cuente el funcionario.

Aduce que se evidencia de los cálculos realizados por la Administración que la pensión jubilatoria otorgada a la ciudadana D.D.V.R., se encuentra ajustada a derecho, toda vez que fue el resultado del promedio de los percibido en los últimos veinticuatros meses, como sueldo base mas la totalidad de las compensaciones y primas otorgadas por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio.

De igual forma señala que la jubilación de la hoy querellante, fue otorgada con base a lo establecido en la actual Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Por último argumenta que sobre la base de los cálculos para la jubilación realizados por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, fueron incluidos todos y cada una de las compensaciones recibidas por la querellante en los últimos 24 meses a saber: Sueldo básico, compensación, complemento de sueldo, prima de profesionalización, prima de transporte, prima de antigüedad, expresando que la Administración nada adeuda por este ni por ningún otro concepto en materia jubilatoria a la querellante.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

A los fines de decidir el fondo del asunto controvertido este Juzgado observa que, como anteriormente fue indicado el objeto de la presente querella es el reajuste de la pensión de jubilación de la querellante, tomando en cuenta la inclusión para la conformación del salario base mensual del complemento de sueldo y la prima de transporte.

Ahora bien, antes de determinar si dicha pretensión es procedente, es importante señalar, que la jubilación y pensión de los funcionarios públicos forma parte del derecho que tienen las personas a la seguridad social, derecho de carácter constitucional que incluye la protección integral a la ancianidad. Tal cuestión de previsión social, constituye un derecho del funcionario a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado y que por lo tanto éste está obligado a garantizar, proporcionándoles un ingreso periódico, durante su vejez o incapacidad, tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, que eleven y aseguren su calidad de vida.

En este sentido, es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que los ancianos merecen una protección especial a los fines de garantizarles su dignidad humana, su autonomía y atención integral, así como los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, lo que implica un compromiso del Estado de brindarles protección integral, que incluye un sistema de jubilaciones y pensiones acorde con tales fines, por lo cual la propia Constitución estableció que no puede en ningún caso otorgarse una pensión inferior al salario mínimo urbano.

Así pues, conforme lo señala el artículo 7 de la vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se entiende por sueldo mensual a los efectos del cálculo del monto de la jubilación, lo siguiente:

Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de ésta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o empleo. (Resaltado del Tribunal).

De donde ciertamente, además del sueldo básico para el cálculo del monto a pagar por concepto de jubilación, deben tenerse en consideración aquellas compensaciones que reciba el funcionario bien sea por concepto de “antigüedad” bien sea por concepto de “servicio eficiente”. De allí que, los años y la calidad del servicio constituyen factores que el Legislador ha considerado determinantes a los efectos de fijar la retribución que por concepto de jubilación deben recibir los funcionarios de la Administración Pública.

Aclarado lo anterior, este Sentenciador observa que riela al cinco (05) del expediente administrativo acta de fecha 27 de noviembre de 2009, mediante el cual se le comunicó a la hoy querellante, que a partir del 01 de diciembre de 2009, se activará el beneficio de jubilación, pasando a formar parte de la nómina del personal jubilado, mediante Resolución N° 128, de fecha 26 de agosto de 2009.

Asimismo corre inserto en los folios ciento veinticuatro (124) al ciento veintiséis (126) del expediente judicial, punto de cuenta, presentado por la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos, relacionado con los lineamientos técnicos para la asignación del complemento de sueldo al personal empleado fijo adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, de donde se desprende que la figura del complemento de sueldo fue otorgada con la finalidad de homologar los niveles de sueldo existentes entre el personal contratado y el personal fijo del referido Ministerio, evidenciándose que el mismo es parte integrante del salario mensual de los funcionarios.

A su vez, de los folios diecisiete (17) al setenta y seis (76), se evidencian la existencia de recibos de pago, de donde se desprende la cancelación continua del complemento de sueldo como base del salario mensual según los recibos de fecha 15 de junio de 2008 al 31 de octubre de 2008, recibos que corresponden a los últimos dos años de servicio prestados por la hoy querellante al Ministerio del Poder Popular para el Comercio.

Realizadas las anteriores precisiones, se desprende del contenido de la presente querella que la ciudadana D.D.V.R., reclama la inclusión del complemento de sueldo y prima transporte que devengaba al monto del salario base a los efectos del cálculo de su jubilación, a tal efecto, observa el Tribunal que el complemento de sueldo constituye una remuneración dada a aquellas personas que ejerzan cargos de fijos con la finalidad de homologar los niveles de sueldos entre el personal contratado y el personal fijo, ello implica que su otorgamiento no depende en estricto sensu del desempeño del funcionario o de su antigüedad, sino que viene aparejado al ejercicio de un cargo determinado, siendo el caso, que dicha remuneración forma parte del paquete salarial ofertado por el ejercicio del cargo, y su disfrute se hace inmediato al ingresar al mismo, sin que sea necesario el cumplimiento de ninguna otra formalidad adicional al nombramiento; por lo que resulta procedente que a la ciudadana D.D.V.R. hoy querellante, se le incluya en el sueldo promedio de los últimos 24 meses para el cálculo de la pensión de jubilación el complemento de sueldo, en virtud de que la misma se encuentran prevista como integrante de la base de dicho cálculo, tal y como lo establece el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 15 de su Reglamento, en razón que tal concepto fue cancelado al querellante en base al factor de compensación, por lo que entra a formar parte del salario mensual y en razón de ello debe incluirse dentro de la base del calculo para otorgar el beneficio de la jubilación. Y así se declara.-.

Con respecto al bono de transporte, el mismo de acuerdo con lo considerado por la jurisprudencia no tiene carácter salarial por cuanto es un beneficio que le otorga la Administración o patrono al funcionario o trabajador que debe dirigirse a prestar sus servicios en la sede social de la empresa y se hace beneficiario en razón del domicilio del funcionario, circunstancia esa que aunado ha que el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estado y los Municipios, en su párrafo único establece: “… quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, asi como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente…” (Resaltado del Tribunal), hacen forzoso para este sentenciador declarar improcedente la inclusión para el cálculo de la pensión de jubilación el bono de transporte, por cuanto el mismo no es considerado integrante del salario base mensual ni compensaciones que revistan servicio eficiente, tal como lo establece el artículo 15 eiusdem, por tal virtud debe forzosamente quien aquí decide desestimar tal alegato, y así se declara.-.

Ahora bien, respecto a la solicitud de la querellante, que el ajuste sea realizado desde el 01 de diciembre de 2009, este Juzgado estima que el reajuste de la jubilación es una obligación que se causa mes a mes, por lo que ante el incumplimiento, el derecho a exigirla por vía jurisicional se produce igualmente mes a mes, visto que en el presente caso el recurso contencioso administrativo funcionarial se interpuso dentro del lapso establecido en el artículo 94 la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal debe ordenar al organismo querellado, proceda al ajuste de la pensión de jubilación de la querellante desde la fecha en que se produjo su jubilación, es decir, 01 de diciembre de 2009, hasta que se le otorgue el respectivo ajuste. Así se declara.

En relación a la indexación o corrección monetaria solicitada por el querellante, este Juzgador observa que tanto la doctrina como la jurisprudencia reiterada, han negado la aplicación de este método en las querellas funcionariales, en virtud que ello no está previsto en la Ley, y el tipo de relación que vincula a los funcionarios con la Administración, es de naturaleza estatutaria, por tanto, no constituye una obligación dineraria sino de valor puesto que implica el cumplimiento de una función pública; ahora bien, en relación a los intereses de mora se debe señalar que el pago de esta solo procede en los casos de retardo de prestaciones sociales, y no para el caso de las jubilaciones o sus respectivos reajustes, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia debe este Sentenciador desestimar tal solicitud. Así se declara.

A los fines de determinar con toda precisión el monto que ha de pagarse a la accionante, éste Juzgado ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

En consecuencia de lo anteriormente previsto, este sentenciador ordena al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, realizar el reajuste del monto de la pensión de jubilatoria de la ciudadana D.D.V.R., ordenando incluir en dicho cálculo el monto correspondiente por concepto de complemento de sueldo ajustado a los últimos veinticuatro meses o dos años.

Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana D.D.V.R. , titular de la cédula de identidad Nº V- 3.853.966, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 17.853, actuando en su propio nombre y representación contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, y en consecuencia:

1. - SE ORDENA: al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, realizar el reajuste del monto de la pensión de jubilatoria de la ciudadana D.D.V.R., ordenando incluir en dicho cálculo el monto correspondiente por concepto de complemento de sueldo, desde el 1° de diciembre de 2009, fecha en la cual se hizo beneficiaria del derecho a la jubilación.

2. - SE NIEGA: el resto de las peticiones de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

3. - DE ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. Nº 06465

AG/HP/ca.-