Decisión nº IGO1201200365 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 28 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 28 de mayo de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000006

ASUNTO : IP01-R-2012-000006

JUEZA SUPERIOR PONENTE: C.N.Z.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Y.T., en su carácter de Defensora Publica Cuarta Penal del ciudadano DELVID OCLIDES AMAYA, titular de la cédula de Identidad Nº 19.058.537, sin identificación en el escrito recursivo, mas sin embargo se evidencia de las actas que el mismo es de nacionalidad venezolana, de 22 años de edad, nacido en fecha 09-06-1989, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, Hijo E.R. y de E.G.H., natural de Punto Fijo y residenciado calle comercio entre Perú y Panamá, casa Nº 43 frente a la Licorería S.C., Punto Fijo estado falcón; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada ELDALORENA VALECILLOS MONTILLA, en fecha 27 de julio del 2011 y publicada en fecha 03 de agosto de 2011, en el asunto penal signado con el numero IP11-2011-001685, con ocasión a la celebración de Audiencia Preliminar, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

El cuaderno separado contentivo del recurso de apelación se recibió en esta Corte en fecha 16 de enero de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza ABG. R.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 26 de enero de 2012, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 08/02/2012, se reincorpora a sus labores como Jueza Provisoria de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, la ciudadana CARMAN N.Z., por haber culminado el disfrute de sus vacaciones correspondientes, avocándose al conocimiento del presente asunto.

En esta misma fecha se aboca al conocimiento del presente asunto el Abogado L.F.R., quien sustituye a la Abogad G.O.R., encontrándose en ejercicio de sus vacaciones legales

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre el fondo del Asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

I:

De la Decisión Objeto de Impugnación

Se observa de las actas que integran la Causa que reposa en esta Alzada que riela inserto a los folios 67 a la 89, de las copias certificadas de la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la Dispositiva del fallo:

Por las razones antes expuestas este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: EN PRIMER LUGAR, ADMITE la acusación presentada por el Abogado P.R.P.L., actuando con el carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, de conformidad con los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 34, numerales 3 y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 4 y 326 del Código Orgánico procesal Penal, en contra del ciudadano DELVID OCLIDES A.G., si desea declarar, manifestando el mismo que si deseaban hacerlo, identificándose como queda escrito: de nacionalidad venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº 1905837, 22 años de edad, nacido en fecha 09-06-1989, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, Hijo E.R. y de E.G.H., natural de Punto Fijo y residenciado calle comercio entre Perú y Panamá, casa Nº 43 frente a la Licorería S.C., 04146978330 (mama), Estado Falcón, por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas.

EN SEGUNDO LUGAR, Conforme a lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten las pruebas ofertadas en el escrito acusatorio, tomando en cuenta que las mismas son legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el juicio oral.

EN TERCERO LUGAR, se acuerda mantener la medida Privativa de Libertad que actualmente tiene impuesta el acusado DELVID OCLIDES A.G., tomando en cuenta además, que no han variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de dicha medida.

Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio y se le instruye al secretario para que remita las actuaciones al tribunal competente

.

II:

Del Escrito de Apelación

Riela del folio 02 al 07 del presente asunto escrito contentivo de Recurso de Apelación presentado en fecha 12 de Agosto de 2011 por la abogada Y.T., Defensa Publica Cuarta Penal del ciudadano DELVID OCLIDES AMAYA, donde señalan entre otras cosas lo siguiente:

Que interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 27 de julio del 2011 y publicada en fecha 03 de agosto de 2011, de conformidad con el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por haber el precitado Tribunal, vulnerado el debido proceso y el derecho a la defensa al haber admitido la acusación presentada en contra de su representado, estando esta revestida de nulidad por negativa del Ministerio Publicó para la práctica de experticia solicitada en fase de investigación causando así un gravamen irreparable a su defendido.

Afirma la apelante que solicitó como práctica de diligencia de investigación la experticia toxicológica a favor de su representado, tomando en cuenta la declaración absolutamente espontánea y sincera rendida en sala, con ocasión de la audiencia oral de presentación, por lo que al percibir esa sinceridad por parte del ciudadano imputado, aunada a las condiciones físico psiquíquicas, presentadas, el Ministerio Público consideró pertinente la solicitud de la medida de arresto domiciliario, de tal manera que el Tribunal Tercero de Control de manera justa y humana, decretó la medida de arresto domiciliario.

Manifiesta que su defendido es un joven estudiante universitario, cuyo perfil dista mucho de ser un distribuidor de droga, por el contrario es víctima de este mal, siendo que tal como puede evidenciarse del contenido del acta de audiencia de presentación, cursante al folio 17 del asunto, este manifestó con bastante tristeza y aplomo ser un consumidor de sustancias estupefacientes y que estaría dispuesto a practicarse los exámenes tendientes a demostrar tal condición.

Indica que decreta la medida de arresto domiciliario, correspondió a la Defensa durante la etapa de la investigación solicitar diligencias de investigación pertinentes, téndientes a la comprobación de dicha patología por parte de su defendido, para lo cual solicito en fecha 16-06-2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencia de investigación a los fines de efectuarse la práctica del correspondiente examen toxicológico, psíquicos y los que fueran necesarios para comprobar dicha adicción.

Denuncia que el derecho a la Defensa no fue respetado por el Ministerio Público en el curso de esta investigación penal, por cuanto al estar dentro de la potestad del Ministerio Público solicitar una prórroga, no se hizo vulnerando de esta manera el Derecho a demostrar su condición de consumidor, negando mediante respuesta infundada la práctica de la misma.

Arguye que el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público no tomó en cuenta la manifestación efectuada por su representado en sala de audiencia, aparte de lo que ya estaba ordenado por el Titular del Despacho, en la audiencia de presentación, en cuanto a la práctica de los exámenes toxicológicos correspondientes.

Considera la denunciante que existe una vulneración al Derecho a la Defensa como al Debido Proceso, tanto por el Ministerio Público (con la negativa autómata y sin verificar el asunto) así como por el Tribunal, al admitir totalmente una acusación Fiscal que se sustenta en actos que implican vulneraciones a una garantía fundamental, vale decir a que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas, por cuanto nunca se cumplió con las diligencia de investigación peticionada en tiempo hábil, cercenando el legitimo y constitucional derecho de su representado a ejercer su derecho a la defensa, quedando ilusoria la práctica de la misma.

Hace ahínco a que si bien es cierto existió un pronunciamiento Fiscal, no es menos cierto que dicha negativa carece de toda lógica y sustento por cuanto la misma, había sido aprobada o dicho de otra manera, se contaba con la anuencia inicialmente del mismo Ministerio Público, citando la Abogada defensora criterio sostenido en Sentencia numeró 05, emanada de Sala Constitucional expediente Nº 001323, de fecha 24/01/2001.

Alega que de tales actuaciones se evidencia una serie de vicios que afectan de nulidad al existir la afectación de un derecho directo del imputado, siendo los mismos de orden publico, que no pueden ser relajados, menoscabados y mucho menos violentados con la actos que van en contravención del Debido Proceso, estando en presencia de actos que violentan totalmente derechos, Principios y Garantías de orden Constitucional, solicitando en consecuencia la nulidad de la decisión emitida por el A Quo, por estar basado en actos que contravienen normas de rango Constitucional, trayendo a colación diversos extractos Jurisprudenciales emanados de nuestro m.T.S.d.J., en expediente No. 03-O 177 de fecha 02-12-2003 con ponencia del Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, y sentencia número 1661 de la Sala Constitucional, expediente número 02-3 106 de fecha 03-10-2006.

Como petitorio: solicita la NULIDAD ABSOLUTA del auto recurrido, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia la L.P. de su Defendido.

III:

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 11 de octubre de 2011, los abogados J.R.C.C. y P.R.P.L., en su carácter de representantes de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar interino respectivamente, de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Narra en un capitulo denominado “DE LOS HECHOS” que: “…En fecha 27 de de julio de dos mil once 2011, tuvo lugar la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo a la acusación interpuesta por esa Representación del Ministerio Público contra el ciudadano D.O.A.G., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en la referida audiencia una vez escuchadas la exposiciones de las partes, el Tribunal de Control, acuerdo admitir totalmente la acusación y sin lugar la solicitud de la nulidad esgrimida por la defensa contra dicho escrito de acusación, en consecuencia ordena la Apertura de Juicio Oral y Público y dicha decisión fue motiva mediante auto de fecha 03-08-2011…”

Que “…por su parte, la recurrente interponen contra el referido auto una denuncia, la cual es fundamentada en base a lo dispuesto en el artículo 447 orinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la decisión vulneró al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa por haberse admitido acusación revestida de nulidad por negativa del Ministerio Público para la practica de Experticia solicitada en fase de investigación... “.

Manifiesta que: “…en fecha 16-06-2011, fue solicitada por ante esta Representación del Ministerio Público, por parte de defensora pública del ciudadano DELVID OCLIDES AMAYA, que le fuese practicada como diligencia de investigación al referido ciudadano Experticia Toxicológica al mismo, a los fines de determinar su condición de consumidor, en virtud de ello, esta Representación del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Afirma que: “…durante la Audiencia Oral de presentación celebrada en fecha 21-05- 2011, no se contaba con el resultado de la Experticia Química practicada a la sustancia ilícita incautada presuntamente al ciudadano imputado, por lo que no se tenía conocimiento con certeza ni del tipo, ni de la cantidad de la sustancia objeto de la investigación penal, (…) en fecha 06—06-2011, fecha posterior de la Audiencia Oral de Presentación, la funcionaria Experto Siled Rojas, adscrita al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practica Experticia Química 533, concluyendo que la sustancia presuntamente incautada al ciudadano imputado de marras, correspondía a la sustancia denominada como Cocaína en forma de Clorhidrato con un peso neto de cinco coma cuatro gramos (5,4 gramos) y dicho resultado permitió a esta vindicta público orientarse con relación a la pertinencia y necesidad de la diligencia solicitada…”

Señala que: “…el Juzgador al pronunciarse acerca de la solicitud de la Nulidad de la acusación, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica, a declarar sin lugar dicha solicitud, por cuanto si bien es cierto dicha defensa solicitó la practica de Experticia Toxicológica a favor del ciudadano Delvid Oclides Amaya, esta Representación del Ministerio Público, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó y dejó constancia de su opinión en contraria, en base a los argumentos del delitos imputado al referido ciudadano, en los términos antes señalados…”

Infiere con base al artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas que: “… esta norma, restringe aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión, es decir, el sujeto no puede como excusa, manifestar que el excedente lo detentaba solo para consumo posterior. Ya en anteriores oportunidades a los fines de evitar la utilización de estos argumentos, el Tribunal Supremo de Justicia a sentado criterio, con el análisis de las normas que al precedido al artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Sentencia Nº 359 de fecha 28-03-2000, Sala de Casación Penal Magistrado ponente ALEJANDRO ANGULO FONTI VEROS…”

Hace el representante fiscal un análisis del artículo 36 de la ley orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dividiendo tal tipo penal en dos partes:1) La que se refiere a la cocaína y a la “cannabis sativa” (marihuana) y 2) La que se refiere a “otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas”.

Hace referencia a que: “…La primera parte, con una precisión matemática y como condición “sine qua non” de la posesión en referencia, pone como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este delito no debe haber más de tales cantidades.

… (Omissis)…

Indica que “…el Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, el cual ejerciendo su funciones de control y verificando que el escrito de acusación cumplía con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con todas las garantías establecidas tanto en la constitución como en la Ley, por lo que es temeraria la pretensión de la ciudadana abogado recurrente de hacer ver erróneamente que existieron vulneraciones del debido proceso y garantías constitucionales…”

Solicitan se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Y.T., por no ser conforme a derecho y sea ratificada la decisión del Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial.

IV:

DE LOS FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de las pretensiones de la siguiente forma:

De la esencia del presente recurso de apelación deviene como UNICO MOTIVO RECURRIDO, el desacuerdo de la parte recurrente, respecto a la decisión dictada en fecha 27 de julio del 2011 y publicada en fecha 03 de agosto de 2011, en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, mediante la cual ACORDÓ declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa, al haber estas solicitado la nulidad absoluta de la acusación Penal presentada por la Representante Fiscal, ya que en audiencia de presentación, efectuada a su defendido ante dicho tribunal de control, la defensora de este propuso la práctica de una diligencia a tenor de lo establecido en los artículos 125 numeral 5° y 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y que las mismas no fueron practicadas alegando en virtud de esto una violación del derecho a la defensa y al debido proceso conforme a lo establecido en el articulo 49 ordinales 1° y 3°, creando un estado de indefensión para su defendido, alegando además que el Representante Fiscal se pronuncio infundadamente en cuanto a las prueba propuesta, violándosele así el derecho a la defensa.

Una vez a.p.l.m. de esta Sala, el recurso de apelación, interpuesto, observan quienes aquí deciden que el mismo contiene una única denuncia, la cual versa sobre los cuestionamientos que realiza la defensa en torno a la solicitud de práctica de exámenes Médicos Toxicológicos a su defendido DELVID OCLIDES AMAYA, de conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, para confirmar si el mismo es consumidor o no, y así optar por la aplicación del procedimiento por consumo contenido en la Ley Orgánica de Drogas.

A los fines de dar respuesta a los planteamientos de la Defensora Pública, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación algunos de sus argumentos expuestos en el acto de la audiencia oral:

…esta defensa consigno escrito de descargo ratificando en todos y cada uno de sus partes el punto central de la defensa es que se vulnero el derecho a la defensa por cuánto no se practico los exámenes toxicológicos siendo esta negado por el ministerio publico por cuanto el imputado no manifestó la voluntad de practicarse los examen toxicológicos para demostrar su condición de consumidor, el mismo Ministerio Publico solicito el arresto domiciliario por la sinceridad de mi defendido siendo que en la audiencia de presentación tal y como corre inserta en el acta fue acordado la practica de los exámenes correspondientes, observándose que se vulnero el Derecho a la Defensa al ser negado posteriormente, se le incauto un solo envoltorio y manifiesta las actuaciones policiales que ese era el peso y a la defensa le queda es demostrar lo dicho por el imputado, el ministerio publico pudo solicitar una prorroga para la practica de esta diligencia, tal situación es una vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso esto seria considerado como un vicio que priva de nulidad el escrito acusatorio, debiendo el Tribunal decretar la nulidad de la acusación por vulnerar el Derecho a la Defensa y en caso de no hacerlo se estaría violentando la Tutela Judicial Efectiva la defensa hace referencia a Jurisprudencia plasmada en su escrito de descargo , asimismo opone la excepción establecido en el articulo 28 ordinal 4-E, no hay testigos, no se acompaña registro fotográfico …

En el fallo impugnado, específicamente en su particular Segundo, el Sentenciador plasmó los siguientes pronunciamientos:

“…SEGUNDO: Vulneración del Derecho la Defensa por no haberse practicado Experticia solicitada en Fase de Investigación. En relación a este punto, si bien es cierto, que consta en las actuaciones solicitud por parte de la Defensa a los fines de la practica de Experticias Toxicológica de orina, sangre o de otros fluidos orgánicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas a su defendido, no es menor cierto, que riela a los folios 51, 52 y 53 de la presente causa, negativa por parte de la vindicta publica, en la cual señala entre otras cosas: “… y aun cuando así lo hubiese hecho , en virtud de la sustancia ilícita incautada, el delito imputado al referido imputado es un delito de Trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicos por lo que la practica de la diligencia además de ser inconstitucional seria impertinente e inoficiosa, ya que su resultado no desvirtuaría como quiere hacer ver la defensa los hechos imputados por esta vindicta publica…”, es decir, que si existe respuesta por parte del Ministerio Publico y la misma ha sido razonada y suficientemente fundamentada.

Con respecto a este punto, nuestro M.T. ha señalado: “El imputado podrá solicitar al fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria”. Magistrado Francisco Carrasquero. Fecha 25-04-2007. Sentencia N° 728, en consecuencia, la negativa por parte del Ministerio Publico, ha sido fundada en el delito atribuido al hoy imputado, específicamente, Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud la de la sustancias incautada COCAINA, arrojó un peso de 5,4, según Experticia Química N° 9700-060-533, de fecha 06-06-2011. Ahora bien, demostrado como ha sido la existencia de una sustancia prohibida de las previstas en la ley especial que rige la materia y al vincularla al imputado ciudadano DELVID OCLIDES A.G., se pudo evidenciar que de acuerdo a su peso no da lugar a entenderla como dosis personal, tal como lo señala el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas. PROCEDIMIENTO POR CONSUMO. Artículo 141. La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del articulo 131 de esta Ley, a partir de su retención, será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el juez o jueza de control, la libertad del consumidor o consumidora,…”, Ahora bien, como la cantidad de droga incautada, y corroborado esto con la experticia química realizada por los expertos competentes, este Tribunal considera, que efectivamente en el asunto que nos ocupa no estamos en presencia de un CONSUMO de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, por parte de los hoy imputados, por lo que la razón, le asiste al Ministerio Publico, lo que permite concluir, que en efecto, en el presente caso no procede la nulidad solicitada por la defensa privada con fundamento en los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; ASÍ SE DECIDE.…”

Los miembros de esta Alzada, una vez plasmados tanto el planteamiento de la defensa como los fundamentos del Juez de Instancia mediante los cuales resolvió la solicitud propuesta, consideran pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Luego del acto de la audiencia preliminar, según lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el Sentenciador debe emitir determinados pronunciamientos que están relacionados con las garantías judiciales del imputado, del Representante del Ministerio Público y de la víctima, los cuales deben plasmarse en una resolución motivada, razonable, congruente y fundada en leyes vigentes, pues de lo contrario no se percibirán las razones que indujeron al Juez a fundar su fallo, y en consecuencia, se desconocerá el enlace que existe entre las pretensiones de las partes, y el dispositivo de la decisión.

Así se tiene que, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser producto del razonamiento del Juez y debe estar organizada, adicionalmente deben integrarla elementos aptos para producir un convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos.

Los autores Prieto-Castro y Ferrándiz Leonardo, en su obra “Derecho Procesal Penal, pág 341, dejaron sentado que:

…En general, la sentencia ha de ser congruente con las peticiones de las partes o corresponderse con la situación intelectual que se produzca por obra del cambio del punto de vista jurídico que la Sala sentenciadora introduzca en la materia…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, S.R.S., en su obra “Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal”, pág 267, en cuanto a la congruencia de las decisiones judiciales, manifestó la siguiente postura:

…el dictamen judicial, ha de ser adecuado o proporcionado a las pretensiones de las partes y en consecuencia, debe corresponderse con el razonamiento intelectual del Juez… Entonces podemos expresar que el principio de congruencia responde al sistema de garantías constitucionales del proceso, pues está orientado a proteger los derechos de las partes, es por ello, que lo esencial, yace en que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad jurídica, lo cual sólo se obtiene con una justicia objetiva basada en los parámetros de la ley, la conciencia y los derechos humanos…

.

Ahora bien se observa que la Jueza del Tribunal recurrido baso su decisión en el hecho de que el Ministerio Público negara la petición efectuada en su debida oportunidad por la defensa pública del imputado de marras, referente a la practica del examen toxicológico por haberse declarado este como consumidor, ya que la practica de la diligencia además de ser inconstitucional seria impertinente e inoficiosa, ya que su resultado no desvirtuaría los hechos imputados por la vindicta publica, por cuanto se pudo evidenciar que la sustancias incautada COCAINA, arrojó un peso de 5,4, según Experticia Química Nº 9700-060-533, de fecha 06-06-2011 y que de acuerdo a su peso no da lugar a entenderla como dosis personal, tal como lo señala el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas. PROCEDIMIENTO POR CONSUMO.

Dicho esto es oportuno traer a colación lo establecido en los artículos 131 y 141 del la precitada ley especial; de los cuales se extrae:

…Artículo 131 Sujetos o sujetas de medidas de seguridad social. Quedan sujetos o sujetas a las medidas de seguridad social previstas en esta Ley:

1. El consumidor o consumidora civil o militar cuando no esté de centinela.

2. El consumidor o consumidora que posea las sustancias a que se refiere esta Ley, en dosis personal para su consumo, entendida como aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, no constituya una sobredosis.

En estos casos, el juez o jueza apreciará racional y científicamente, la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que presenten los expertos o expertas forenses, a que se refiere la retención del consumidor o consumidora para práctica de experticias…

…Artículo 141. La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias como dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del articulo 131 de esta Ley, a partir de su retención, será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de Orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el juez o jueza de control, la libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales.

En caso de desacato, desobediencia o incumplimiento de la orden judicial por parte del consumidor o consumidora, el juez o jueza tomará las medidas que considere necesarias para hacer respetar y cumplir la misma Se designará uno o dos expertos o expertas forenses, para que practiquen dichos exámenes y si se comprobare que es una persona consumidora. será sometido o sometida al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social, el cual será base del informe que presentará el o la fiscal del Ministerio Público ante el juez o jueza de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable.

Excepcionalmente, el juez o jueza podrá designar, previa juramentación, especialistas privados o privadas acreditados o acreditadas en la materia, para que practiquen los referidos exámenes…

Como se observa, esta norma remite al contenido del numeral 2° del artículo 131 de la misma Ley para la determinación de qué debe entenderse como dosis personal, la cual es entendida como “… aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, no constituya una sobredosis…”, todo lo cual sólo puede ser apreciado por expertos.

Por otra parte, en el caso que se estudia, se verifica que el Fiscal del Ministerio Público le atribuyó al hecho punible que investiga la precalificación jurídica de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas, precalificación jurídica ésta que en todo caso es provisional, en tanto y en cuanto no tiene carácter de definitiva, por poder ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

En conclusión, con base a lo que disponen estos artículos, en cuanto al procedimiento a seguir para la aplicación de medidas de seguridad en los casos de consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previa verificación y realización de los exámenes pertinentes para la comprobación de la condición de consumidor del imputado, partiendo de la consideración de que en el presente asunto, la tesis del Ministerio Público es que el imputado se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento; mientras que la antitesis o defensa opuesta a esta imputación Fiscal por la Defensora Pública Penal del encausado, es que presuntamente el mismo es un consumidor de estas sustancias, nada mejor que la oportunidad que les confería la fase preparatoria del proceso o de investigación para que se practicaran las diligencias tendientes a la determinación de las pretensiones de cada parte interviniente, en tanto el Código Orgánico Procesal Penal le permite al imputado y su defensa la proposición de diligencias tendientes a desvirtuar las imputaciones que se le formulan, conforme a lo establecido en los artículos 125.5 y 305 eiusdem.

Dicho esto llama poderosamente la atención a esta Alzada los fundamentos esgrimidos por el Tribunal de Primera Instancia al declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa aun cuando se desprende de los artículos 131 y 141 de la ley especial, la necesidad de la practica de la experticia toxicológica en los casos que se declare el imputado como consumidor, por lo cual resultaba necesario ordenar la práctica de las experticias a las que aluden los artículos anteriormente citados para su determinación o comprobación.

Por lo que al contraponer a la recurrida los criterios doctrinarios anteriormente transcritos, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que no existe congruencia entre lo resuelto por el Juzgador, y lo peticionado por la representante del acusado, por cuanto mal puede resolver el Juez de instancia, la negativa del pedimento de la defensa, sobre la base de la falta de certeza acerca de la condición del imputado, como consumidor o no, cuando se verifica que el Tribunal de instancia, como contralor del proceso y garante de los derechos del imputado, no ha efectuado todo lo conducente, a los fines que al ciudadano imputado, le sea prácticado el examen toxicológicos necesarios, que diluciden si se está en presencia de un consumidor, conducta que a juicio de quienes aquí resuelven, trastoca la garantía del debido proceso que ampara al ciudadano en mención.

En este sentido, quienes aquí deciden, estiman pertinente realizar las siguientes acotaciones:

El artículo 49 en su ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye que “Toda persona tiene derecho… de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, por su parte el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”; como se observa la Carta Magna consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, estableciendo cuáles son los medios de los que puede valerse la persona para el ejercicio de su derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2003, dejó sentado con respecto al derecho a la prueba lo siguiente: “… comprende el derecho a promover y evacuar todas las pruebas lícitas a favor de lo que se alega, en tanto es consecuencia del derecho a ser oído con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial…” de lo que se desprende que el derecho a la prueba resulta inseparable del derecho a la defensa.

Siguiendo con este orden de ideas, resulta necesario traer a colación lo expuesto por el autor P.B.M., en su ponencia “La Fase Intermedia y el Control de la Acusación”, págs 212-215, quien con respecto a la naturaleza de la audiencia preliminar expuso lo siguiente:

Este acto materializa tanto la función de control de la acusación que debe cumplir el órgano jurisdiccional, como el ejercicio del derecho de defensa de parte del imputado. Se trata de una audiencia bilateral previa al decreto de procesamiento, que permite a la defensa impugnar la acusación haciendo valer todo aquello que pudiera favorecer a aquel a quien se pretende enjuiciar…

… Una vez concluida la audiencia preliminar, de inmediato el juez habrá de tomar la decisión que corresponda, varias son las posibilidades que se presentan en ese momento, así se tiene que reconocida la existencia de la acción penal, podrá decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba promovida, tanto por quienes ejercen la acción de acusar, como por el imputado y su defensor…

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Por lo que analizadas las actas que integran la presente causa, y del asunto principal solicitado por esta Alzada evidencian los miembros de este Cuerpo Colegiado, que la Representación Fiscal en fecha 16 de marzo de 2011, según oficio 24-F24-0283-11, solicitó al Juzgado de Instancia la práctica de los respectivos exámenes al acusado de autos, inserto al folio ciento treinta y dos (132) de la causa principal, siendo proveído el mismo en fecha 22-03-2011, y así se observa del folio ciento treinta y cuatro (134), no obstante, a ello no hubo más impulso por parte del Juzgado de Instancia, a objeto de obtener el resultado del examen toxicológico, a los fines de corroborar si el acusado de autos es consumidor o no, y así llevar a efecto la audiencia preliminar, con todas las garantías constitucionales y procedimentales que el caso amerita, por lo que concluyen estos jurisdicentes que se violentaron las garantías antes mencionadas. Así se decide.

El autor R.R.M. en su obra “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, páginas 173 al 174, señala:

…Estas conductas del funcionario judicial son obviamente violatorias de derechos constitucionales, por ejemplo el derecho de justicia, a la justicia imparcial, a ser oído, etc. Debe recordarse que el Estado es garante de la justicia y el Juez, de las garantías procesales,…

(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que, evidenciada como está la omisión en la que incurrió el Juzgador, al no esperar respuesta a la solicitud interpuesta por la defensa respecto a la examen toxicológico , concluyen quienes aquí deciden que en el caso examinado, se violentaron derechos constitucionales tales como el debido proceso, y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también se produjo la violación de la norma constitucional consagrada en el artículo 26 ejusdem, que establece:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

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En ese mismo orden de ideas, la nueva Ley de Droga nos habla de personas consumidora dependiente y consumidora compulsiva; así como la consumidora experimental, ocasional o circunstancial, estas personas estan sujetos a medidas de seguridad social previstas en la LEY DE DROGA, de allí que el articulo 131 ejsudem establece lo siguiente:

“Sujetos o sujetas de medidas de seguridad sobre las medidas de seguridad social previstas en esta Ley:

El consumidor o consumidora civil o militar cuando no esté de centinela.

EL consumidor o consumidora que posea las sustancias a que se refriere La ley, en dosis personal para su consumo, entendida como aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de sustancia utilizada en cada caso, no constituye una sobredosis.

En estos casos, el Juez o Jueza apreciara racional y científicamente la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que presenten los expertos o expertas forenses, a que se refiere la retensión del consumidor o consumidora para la práctica de experticia

En este contexto, es el Juez de Control garante de la de que se cumpla los postulado de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y así como la norma adjetiva penal, ya que no es el Fiscal del Ministerio Publico el que va determinar cuando estamos en presencia de una dosis personal para el consumo, sino es el juez el que va apreciar racionalmente y científicamente la cantidad que constituye una dosis personal al analizar los informes que presenten los forenses de los exámenes de toxicológicos de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada, siendo que el imputado de autos se declaro consumidor de la revisión del acta de audiencia preliminar la Juez a quo, debió colocar al imputado a la orden del Ministerio Publico para que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas o la Guardia Nacional Bolivariana le practiquen las experticias al imputado conforme a lo establecido en el articulo 141 de la Ley de Droga

De allí la obligación que tiene todo Juez de darle respuesta a todos y cada uno de los alegatos y solicitudes interpuestas por las partes, por lo cual, al haberse violentado normas de rango constitucional, la única manera de resarcir o reponer el daño causado es a través de la declaratoria de nulidad absoluta del acto que produjo tal violación, en este caso, de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 195 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza a quo, no debió admitir la acusación fiscal, por lo que lo procedente en derecho es anular la audiencia preliminar, así como la decisión dictada, retrotrayendo el proceso al estado de que sean subsanados los vicios detectados.

En consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública del imputado, por lo que se anula la acusación interpuesta por el ciudadano P.R. PRADO LÒPEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, contra el imputado de autos, así como la audiencia preliminar realizada en fecha 27 de Julio de 2011, por el Tribunal Tercero de Control de Punto Fijo y de la decisión recurrida en fecha 03 de Agosto de 2011, dictada por el Tribunal Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, y todas las actuaciones que se hayan realizado hasta la presente fecha, al estado de que se le practiquen al imputado las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como las experticia bioquímica-botánica tal como lo establece la Ley de Droga y una vez practicado el mismo se realice el acto conclusivo correspondiente, todo conforme a lo establecido en el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Colegiado considera ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada I.T., Defensora Publica del imputado DELVID OCLIDES AMAYA, en el ASUNTO IP11-P-2011-001685 por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se anula la acusación interpuesta por el Ministerio Publico, así como la audiencia preliminar, la decisión objeto de recurso de apelación y todas las actuaciones que se hayan realizado hasta la presente fecha al estado de que se le practiquen al imputado las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como las experticia bioquímica-botánica tal como lo establece la Ley de Droga y una vez practicado el mismo se realice el acto conclusivo correspondiente, todo conforme a lo establecido en el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal

y

V

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.T., en su carácter de Defensora Publica Cuarta Penal del ciudadano DELVID OCLIDES AMAYA, (anteriormente identificado); en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada E.L.V., en fecha en fecha 27 de julio del 2011 y publicada en fecha 03 de agosto de 2011, en el asunto penal signado con el numero IP11-2011-001685, que declaro sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, con respecto a la acusación presentada, con ocasión a la celebración de Audiencia Preliminar, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en consecuencia se anula la acusación interpuesta por el Ministerio Publico, así como la audiencia preliminar, la decisión objeto de recurso de apelación y todas las actuaciones que se hayan realizado hasta la presente fecha al estado de que se le practiquen al imputado las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como las experticia bioquímica-botánica tal como lo establece la Ley de Droga y una vez practicado el mismo se realice el acto conclusivo correspondiente, todo conforme a lo establecido en el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y Así se decide.

Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 28 días del mes de Mayo de 2012. Años: 202° y 152°.

ABG.C.N.Z.

JUEZ PROVISORIA Y PRESIDENTE

ABG. MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIO

ABG. L.F.R.

JUEZ SUPERIOR y SUPLENTE

ABG. J.O.R.

SECRETARIA

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado

La Secretaria

Resolución NºIGO1201200365