Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 5 de Octubre de 2006

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

1. - Que el recurrente es un Funcionario Público del Municipio E.Z.d.E.M., desde el 20 de Junio de 1994, desempeñando el cargo de Auxiliar Contable.

2. - Que las funciones que desempeño en el cargo de Recaudador, son funciones inherentes a su puesto de tal naturaleza, es decir, Cobro de Impuestos Municipales referidos a la Patente de Industria y Comercio y las inherentes al cargo. Dichas funciones son ejercidas bajo la supervisión de su jefe inmediato y también percibía las remuneraciones correspondientes a jornadas normales de trabajo.

3. - Alega el recurrente que se encontraba en su sitio de trabajo cuando le fue entregada la NOTIFICACION en la cual se le participaba, que motivada al P.d.R. enmarcado dentro del Decreto de Emergencia Administrativa, dictado por el Ciudadano Alcalde del Municipio E.Z.d.E.M., que la Alcaldía ha decidido prescindir de sus servicios al cargo de Recaudador, notificación que carece de todos los elementos formales que debe tener toda notificación de un acto administrativo por disposición de la ley, violando de esta manera su derecho a la defensa y violando su derecho a la estabilidad funcionarial, específicamente propia de los funcionarios públicos de carrera, que la reducción de personal que alega la administración afecta sus derechos y carece de legalidad como lo establece el artículo 78 de la ley del Estatuto de la Función Publica.

4. - Alega el recurrente que no maneja información confidencial, ni dirige personal, ni tomaba decisiones que comprometan al Municipio.

   5- Alega a su favor el incumplimiento del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de los Artículos 73, 74, 75 y 77 ejusdem, de los cuales señala la obligación y notificación y publicación de los actos administrativos de efectos particulares asimismo alegó la violación de los 78 de la Ley del Estatutos de la Función Pública.

6. - Alegó a su favor el derecho sustantivo, las disposiciones referentes a los cargos de confianza, establecidos en el Artículo 21 de la Ley del Estatutos de la Función Pública, así como también las del Artículo 30 ejusdem.

7. - Alega que en cuanto al derecho adjetivo hace valer mediante el escrito presentado el recurso contencioso administrativo funcionarial por razones de ilegalidad, establecido en el Artículo 92 ejusdem.

8. - Alegó a su favor, la reiterada jurisprudencia de los Tribunales donde señalan quienes son funcionarios de confianza y en la cual se ratifica que la estabilidad es la regla en materia funcionarial y la excepción es la inestabilidad.

   La parte recurrida no dio contestación a la demanda.

Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, se deja constancia de la no comparecencia de la parte recurrida, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representado ingreso a la Alcaldía del Municipio E.Z.d.E.M., en el año 1994, como Recaudador, asignado al Departamento de Cobranzas y Tributo del ente Municipal el cual consiste en la Recaudación de las Rentas Municipales, dicho cargo de acuerdo al articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica es un cargo de libre nombramiento y remoción y la Administración Municipal al momento de prescindir de los servicios de su representado se obvio toda normativa jurídica prevista en la Ley del Estatuto de la Función Publica así como lo estipulado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que se debe establecer que el acto en el que se debe remover y proceder el retiro de su representado debe tener validez y eficacia y contener los requisitos de los artículos 73, 74 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por lo que solicita sea declarada Con Lugar la demanda interpuesta en contra del Municipio E.Z.d.E.M. y se ordene la reincorporación y el pago de los salarios caídos y otras indemnizaciones a los que hubiere lugar. El Tribunal pasa a dictar el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR, el recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentada por el ciudadano Delys L.C., en contra de la Alcaldía del Municipio E.Z.d.E.M..

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

Condición Funcionarial de la Recurrente

Considera este Tribunal que debe realizar un análisis sobre la situación funcionarial de la Recurrente.

Al efecto, el recurrente señala en su escrito de demanda y determinado en la Audiencia Preliminar que se desempeñaba en el cargo de Recaudador, adscrito a la Oficina de Tributo y Cobranza, ejerciendo como funcionario público desde el 20 de Junio de 1.994. Esto que fue rechazado por la Administración pues al no contestar la demanda queda rechazada, se evidencia el ejercicio del cargo en recibos de pago, que corren a los folios 03 al 102, con fecha de ingreso el día 20 de Junio del 1994 y del acto impugnado mediante el cual se prescinde de los servicios (folio 103), no consta en ninguno de ellos la fecha de ingreso. Por otra parte, habiendo probado esta circunstancia el demandante, la Administración no remitió a esta instancia el expediente administrativo correspondiente y en consecuencia, “la no presentación del expediente administrativo , que es un dato de singular relevancia para el Juzgador, pueda constituir una presunción favorable a la pretensión del actor y por ende, negativa acerca de la actuación administrativa” ( Sentencia de la Corte Primara de lo Contencioso Administrativo 2.125 del 14-08-2.001) y en el caso de autos, que trata de la oportunidad y forma de ingreso a la Administración por parte de la recurrente, probada la relación de empleo público y ante la renuencia administrativa de remitir los antecedentes administrativos, surge la presunción que ella existió desde la fecha invocada por el recurrente y en la forma permitida por la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de ingreso. Así se decide.

Respecto de la situación funcionarial del recurrente este Tribunal debe, además, señalar lo siguiente:

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será “que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados.

En el caso de autos, el funcionario, de acuerdo a su afirmación, desempeñaba desde su ingreso al cargo, funciones de cobro de los impuestos municipales, referidos a la Patente de Industria y Comercio, el cual se refiere a una actividad de rentas, que se encuentra encuadrada dentro de los supuestos de procedencia del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual debe considerarse al funcionario recurrente como de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que se rechaza la pretensión de la recurrente de ser considerada como funcionaria de carrera. Así se decide.

II

Del Acto Impugnado

Es deber de este Juzgador controlar la legalidad del acto administrativo dictado, aún cuando el funcionario haya sido determinado como uno de Libre Nombramiento y Remoción.

Como tal Acto Administrativo, lo que consta en autos es una “Notificación” en la que se comunica a la recurrente que motivado al Decreto de Emergencia Administrativa Dictado por el Ciudadano Alcalde del Municipio E.Z., la Alcaldía ha decidido prescindir de sus servicios a el cargo de RECAUDADOR, que venía ejerciendo en el Departamento de Tributo y Cobranza y con fecha 15 de enero de 2.005, por lo que debe concluirse que no existe acreditado en autos un acto administrativo que sirva de fundamento a la “notificación” que cursa al folio 03 del expediente y mediante la cual, basada en un Decreto de Emergencia, se “prescinde de los servicios” del recurrente.

Antes de pronunciarse sobre la permanencia o no en el mudo jurídico de la notificación impugnada, ya que el tribunal ha declarado al recurrente como funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, quiere este Juzgador señalar, que lo que ha sostenido la Jurisprudencia de los Tribunales Contencioso Administrativo, no es que el acto del Jerarca Administrativo respecto de la remoción de los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, puede ser discrecional o hasta arbitrario, sino que no tiene que fundarse en causal establecida en la Ley o tramitar un expediente administrativo previo, pero debe, como en todos los actos administrativos, ser un acto motivado en la facultad legal con que se ejerce la remoción y en la definición legal del cargo ocupado como de Libre Nombramiento y Remoción, lo que significa la necesidad del cumplimiento de los requisitos de contenido del acto a que nos hemos referido, con el matiz propio del tipo de acto.

Por otra parte el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

“Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.

Es evidente que la Administración Municipal, violó la norma antes transcrita al pretender realizar ejecución mediante la notificación de un acto que no ha dictado, incurriendo por tanto en una actuación materia, violando los derechos funcionariales de la recurrente, que si bien no ocupaba un cargo de carrera , sino de libre nombramiento y remoción, tienen derecho a ser removida mediante un acto que tenga validez y eficacia en el mundo jurídico y por tanto debe considerarse que la administración actuó por vía de hecho.

Al respecto y sobre la vía se hecho puede afirmarse junto con la Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Doctrina lo siguiente:

La vía de hecho resulta – entonces – ajena a una correcta y apegada actividad de la Administración a la Constitución y a la Ley, ya que vulnera los derechos y garantías de los particulares, acarreando como consecuencia que el ente público pierde las prerrogativas y privilegios de los cuales goza frente a los administrados, a fin de que pueda ser restablecida la situación lesiva y restituir el equilibrio jurídico – democrático alterado por la actuación material ilícita e ilegítima de la Administración..

En este orden de ideas, el reconocido jurista a.R.D., en su obra Derecho Administrativo, a señalado que la vía de hecho se configura ante la presencia de ciertos elementos como son: a) un acto material, una acción directa de la Administración, un hacer de la actividad administrativa; b) que debe importar al ejercicio de la actividad administrativa y c) que dicha actuación no se ajuste a derecho, ya sea porque: i) carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que avale su proceder, por lo que tal actividad no tiene, desde ya, presunción de legitimidad, que de algún modo excluya la arbitrariedad; ii) toma como base un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente (como sucede cuando se trata de la ejecución de un acto administrativo estando pendiente un recurso administrativo que suspende el procedimiento, o cuando el acto aún no ha sido notificado, toda vez que en tales casos el acto carece de ejecutoriedad); y iii) lesiona un derecho o garantía constitucional reconocidos, es decir, provoca, o tiene la virtualidad de hacerlo, un agravio a los derechos individuales, en todo su aspecto, teniendo en cuenta la amplitud de la protección que le dispensa la Constitución. En fin, en palabras del referido – y tal como se señala ut supra – “la prohibición de vías de hecho administrativa procura enmarcar la actividad de la Administración a conducirse dentro de los cánones del estado de derecho”” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 1478 de 06 de Julio de 2.001, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).

En consecuencia, existe en la actuación de la Administración, una vía de hecho, respecto a la supuesta remoción del funcionario, ya que la notifica y prescinde de sus servicios, asunto que no se encuentra regulado en la Ley respecto de la actividad funcionarial.

La Administración entiende que prescindió de los servicios del funcionario a través de la notificación. El recurrente DELYS L.C., solicita que dicho acto o notificación debe ser declarado NULO, por no encontrarse expresamente manifestada la voluntad de la Administración en un acto Administrativo, que reúna los requisitos que se establecen los artículos 7, 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Siendo así, este Tribunal debe concluir que la actuación de hecho, mediante la cual la Administración y en consecuencia debe concluirse que ante la falta absoluta del acto administrativo de remoción la Administración escogió para actuar una vía de hecho, por lo que el recurrente debe reingresar al cargo que tenía de Recaudador en el Departamento de Tributo y Cobranza de la Alcaldía del Municipio E.Z.d.E.M. y debe procederse al pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del inexistente acto administrativo que prescinde de los servicios, hasta su definitiva reincorporación a su cargo. Así se decide.

III

De la falta de ejercicio de la defensa de los interese del Municipio

Observa el Tribunal que el Municipio E.Z., por medio de sus respectivos órganos, no acudió a este Juzgado a defender los intereses del Municipio ni remitió a esta instancia el expediente Administrativo, como quedó reflejado en el texto de la sentencia, trayendo como consecuencia el surgimiento de presunciones a favor del recurrente, en conformidad con la jurisprudencia citada oportunamente.

En fecha 06 de Junio de 2.006, este Tribunal, ante una situación similar, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales se intentara contra el referido municipio señaló:

La Administración, en el presente caso, no sólo no acudió a defenderse, posiblemente amparada en el Privilegio que le otorga el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que establece:

Cuando la autoridad Municipal debidamente citada no compareciere al acto de contestación de la demanda o no diere contestación a las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, se las tendrá como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio que la responsabilidad que dicha omisión comporte para el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad.

Ciertamente, la falta de comparecencia, los actos de contestación de la demanda y de cuestiones previas no implican una confesión sino una contradicción, pero este hecho no deja a salvo la responsabilidad de los funcionarios encargados de defender el patrimonio del municipio.

Al efecto la Ley Contra la Corrupción establece en su artículo 21:

Los funcionarios y empleados públicos responden civil, penal, administrativa y disciplinariamente por la administración de los bienes y recursos públicos, de conformidad con lo establecido en la ley

.

En este orden de ideas quiere expresar este Sentenciador que es un hecho conocido en este Juzgado, y por tanto tratado como un hecho notorio judicial, que el Municipio E.Z., hasta la presente fecha no ha ejercido en ninguna de las ocasiones a que ha sido llamado a juicio, la defensa de los intereses del Municipio E.Z. y ni siquiera la defensa de los intereses patrimoniales del mismo, lo que tiene como consecuencia, que este Tribunal pueda interpretar, por lo reiterado de la actitud, que no se ha escapado una u otra defensa, sino que se ha convertido en una actitud sistemática de dejar al Municipio a su propia suerte en los juicios, lo cual evidentemente de acuerdo a las normas citadas, genera una responsabilidad en el o los funcionarios encargados de representar al Municipio y ejercer la defensa de sus intereses inclusive los intereses patrimoniales.

Esto así, y antes del pronunciamiento de la sentencia en el presente caso, debe señalarse que la anterior determinación, genera en este Juzgador, que por lo demás debe ser un controlador social, una responsabilidad con respecto al pueblo que conforma el mencionado municipio y a sus intereses patrimoniales de los cuales ese pueblo ha de ser el destinatario para su beneficio y engrandecimiento y es en atención a esa responsabilidad que este Tribunal debe ordenar que se remita copia de esta decisión a la Contraloría del Municipio E.Z.d.e.M. y a la Contraloría General del estado Monagas, con la finalidad de que se conozca sobre la responsabilidad que pudieran tener los funcionarios encargados de la defensa del antes mencionado municipio en la reiterada falta de defensa de los intereses del mismo en las causas que cursan ante este Despacho. Así se decide.

En el mismo orden de ideas, se observa que , a pesar de haberlo solicitado este Tribunal, el Municipio no remitió el expediente administrativo del recurrente y al efecto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha determinado que “la no presentación del expediente administrativo , que es un dato de singular relevancia pata el Juzgador, pueda constituir una presunción favorable a la pretensión del actor y por ende, negativa acerca de la actuación administrativa” ( Sentencia de la Corte Primara de lo Contencioso Administrativo 2.125 del 14-08-2.001) y en el caso de autos al no presentarse dicho expediente administrativo, cobran las alegaciones del demandante una presunción a su favor; sólo que este tribunal, consciente de que no existe en esta materia aceptación de los hechos y que debe buscar la verdad con cualquier elemento que curse en el proceso debe concluir en su juicio. Así se decide.

En atención a los conceptos emitidos en la citada sentencia que este Tribunal reproduce en esta decisión, considera que debe remitir copia certificada de esta decisión a la Contraloría del Municipio E.Z.d.E.M. y Contraloría General del Estado Monagas, para que conozcan sobre la responsabilidad que pudieran tener los funcionarios responsables de ejercer la defensa del mencionado Municipio en los juicio que cursan ante este Despacho Así se decide.

IV

De la consideración sobre otros vicios

Dentro del principio de exhaustividad que rige la sentencia, debe considerarse el hecho de que el Juez, para que la sentencia sea congruente, debe examinar todas y cada una de las pretensiones y excepciones en las cuales se fijó la controversia. En el contencioso administrativo, esto es absolutamente aplicable, cuando se trata de confirmar el acto, debido a que el juez debe examinar cada una de las proposiciones por las cuales se ha atacado el acto y para conformarlo en su validez, proceder a desechar cada una de las mencionadas propuestas ( pretensiones y excepciones)

Sin embargo, cuando del examen de uno de los vicios denunciados se concluye que en efecto, el acto impugnado pierde su validez por adolecer de tal vicio, es absoluto innecesario examinar los otros vicios que se denuncian, debido a que en el examen de alguno de ellos, se manifiesta la nulidad del acto administrativo.

Concluido por este Juzgador que el acto administrativo impugnado, es nulo, por haber sido realizado por una autoridad manifiestamente incompetente y además ser una actuación de ejecución sin el dictado de un acto previo, así lo declara sin necesidad de entrar a examinar el resto de los vicios denunciados. Así se decide-

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada el Ciudadano DELYS L.C., antes identificado, representado por el Abogado W.C., igualmente identificado, en contra de la actuación material contenida en la notificación” de fecha 15 de Enero de 2.005, suscrita por el ciudadano J.T., Coordinador de Personal, mediante la cual se prescindió de los servicios del recurrente en el cargo de Recaudador, adscrito a la Oficina de Tributo y Cobranza.

NULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener y

ORDENA al Municipio E.Z.d.E.M. de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata del identificado recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración,

CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporado y

Se ORDENA remitir copia certificada de esta decisión a la Contraloría del Municipio E.Z.d.E.M. y a la Contraloría General del Estado en conformidad con lo acordado en el Capítulo III, de esta decisión.

Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio E.Z.d.E.M., en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Déjese transcurrir un día de despacho que falta del lapso para sentenciar.

No hay Condenatoria en Costas.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Cinco (05) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

Abg. V.E.B...

En esta misma fecha siendo las 2:00 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.