Decisión nº 292 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 26 de Octubre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, veintiséis de octubre de dos mil cinco

195º y 146º

ASUNTO: BP02-O-2005-000133

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental recibió en fecha 08 de Agosto de 2005, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, oficio Nro. 6747 de fecha 02 de agosto de 2005, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante el cual remite por consulta a este Tribunal Superior, Asunto signado con el Nº 22.026 nomenclatura del referido Juzgado, contentivo de Recurso de A.C. de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, 5, 7 y 14 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, concatenado con los artículos 26, 27, 49, 112 y 116 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, interpuesto por la presunta Agraviada Sociedad Mercantil CAPRILES HERMANOS & ASOCIADOS, C.A. contra la presunta violación de un conjunto de derechos y garantías perpetradas en su contra por la presunta Agraviante SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) Región Insular, adscrito al Ministerio de Finanzas; remisión realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; recibido por este Tribunal Superior de lo contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha diez de agosto de 2005.

En fecha 10 de Agosto de 2005, este Tribunal Superior le dio entrada a la presente Acción de A.C. y de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales fijó el lapso para dictar sentencia.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal correspondiente para que este Tribunal Superior se pronuncie sobre la presente Consulta de Acción de A.C., procede a hacerlo de la siguiente manera:

ARGUMENTOS DE LA ACCIONANTE EN AMPARO

El representante legal de la Accionante en Amparo, sociedad mercantil CAPRILES HERMANOS Y ASOCIADOS, C.A., al denunciar los hechos violatorios de sus derechos constitucionales en el capitulo II de su escrito recursorio argumentó que:

“Nuestro mandante, importador y distribuidor de Cigarrillo, Tabacos y Picaduras, debidamente registrado y autorizado al efecto según consta de Permiso y Registro emanado de la antigua ADMINISTRACIÓN DE HACIENDA REGION INSULAR, por delegación de la Dirección General de la Renta Interna, con fecha 9 de mayo de 1979, cuya copia riela up supra, fue intempestivamente visitado con fecha 16 de los corrientes por una comisión de funcionarios del SENIAT, compuesta por los ciudadanos A.L.Q., W.A.P., Will A.A., P.G.G. y L.Q.V., a cuya cabeza fungió como supervisor el ciudadano R.M.C., titular de la cédula de identidad No. 3.145.191, todos adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, según se desprende de P.A.N.. RI/DF/FF/2994-999 de fecha 15 de Diciembre de 2004 suscrita por el ciudadano R.S.C., en su carácter de Gerente de dicha dependencia del SENIAT y a quien señalaremos como sujeto agraviante. Copia de dicha Providencia la anexamos al inciso “C”.

…omissis….

Ahora bien, una vez notificado del motivo de la visita, los funcionarios actuantes, procedieron a requerirle la presentación a la visita y de inmediato una serie de documentos y requisitos de muy difícil presentación según consta del “Acta de Requerimiento” de esa misma fecha (16-12-2004), para lo cual no se concedió plazo razonable alguno. Copia de dicha Acta de Requerimiento se anexa al inciso “D”.

Aún cuando nuestro mandante cumplió – entonces – con los requerimientos de los funcionarios fiscales, estos adujeron que el sujeto pasivo había incumplido con las previsiones de los artículos 13, 14, 15 y 16 de la Ley de Impuestos sobre Cigarrillos y los artículos 6, 8 y 9 de su Reglamento, así como también presumiblemente violó el numeral 2 del artículo 6 de la Ley de Timbre Fiscal, tal como consta en corpus de “Acta Constancia” No. RI/DF/PDF/2004-999-8, de esa misma fecha y que se anexa al inciso “E”.

….omissis…..

En efecto, con esta conducta abiertamente inconstitucional los funcionarios responsables le están violando a la accionante su derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 ordinal 1°), a no ser sancionada por actos u omisiones que no estén expresamente previstos como delito o falta por ley preexistente (artículo 49 ordinal 6° C.N), a la libre empresa (artículo 112), y a no ser víctima de confiscaciones arbitrarias (artículo 116), todos de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunque en este caso no se ha practicado una “confiscación” en sentido estricto del término (strictu sensu), en la práctica, la “retención preventiva” se traduce de un impedimento material, tangible e insalvable que prohíbe la compra-venta de las especies permisadas y de la lícita actividad económica del administrado, esto es, un cese arbitrario del comercio con ingentes pérdidas pecuniarias de las cuales nadie quiere responsabilizarse. Además, existe el grave peligro de pérdida, extravío y daño de la mercadería porque ha sido traslada y guardada en paupérrimas condiciones de salubridad e higiene sin observar las medidas sanitarias y conservación de estas especies delicadas.

Estas actuaciones “procedimentales” y “preventivas” son, pues, en realidad y a la postre, la excusa tras la cual el agraviante encubren una grave sanción al actor y pretende disimular las vías de hecho perpetrada contra nuestra representada tratando de darles a estas actuaciones materiales la apariencia de actos administrativos ajustados a derecho firmes y definitivos.

…..omissis…..

Por su parte el Código Orgánico Tributario en su artículo 191 especifica punto por punto el contenido de los actos administrativos (o resoluciones) por cuyo medio se pueden imponer sanciones a los contribuyentes y ninguna de estas formalidades fueron cumplidas por los funcionarios actuantes para retenerle la mercancía a nuestro mandante sin oírlo y sin darle oportunidad de formular los alegatos pertinentes a su descargo.

Mas, se puede colegirse, las actas productos del procedimiento impugnado no pueden calificarse como “actos administrativos firmes y definitivos” sino como actos de mero trámite (LOPA, dixti) pleno de vicios imponderables y violentos que rompen todos los paradigmas que tradicionalmente han propiciado las impugnaciones que con frecuencia los agraviados adelantan en contra de la aplicación de los actos dictados por los gobiernos nacionales, estadales y municipales.

En cuanto a las actuaciones que impusieron la sanción de “retención preventiva” al actor, no pueden calificarse más que como “vías de hecho” todo lo cual comporta su nulidad de pleno derecho por trasgresión al principio constitucional de la legalidad de las actuaciones de la administración.

….omissis….

De esta apreciación jurisprudencial puede colegirse que las actuaciones o vías de hecho perpetradas por los funcionarios del SENIAT al aprehender arbitrariamente la mercadería propiedad de nuestro mandante y someterlo al escarnio público al verse allanado con la fuerza armada, violentaron su presunción de inocencia porque se ha juzgado y precalificado de una vez al actor, sin que se diera inicio y desarrollado el procedimiento formal. En este caso, los funcionarios del SENIAT imputaron – de una vez y por todas – a nuestro mandante que había incurrido en una serie de ilícitos tributarios falsos y por lo tanto estaba incurso en el supuesto del numeral 9 del artículo 108 del Código Orgánico Tributario, con todo lo cual se evidencia que la accionante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las imputaciones que de antemano le fueron endilgadas y dadas por probadas por los agraviantes.

….omissis….

En nuestro caso, el actor fue sancionado severamente con la “retención preventiva” de la mercadería que la pone en riesgo de perderse o averiarse y lo priva de las ventas y sus beneficios (daño emergente y lucro cesante), sin que se haya dado inicio al respectivo procedimiento dentro de las formalidades legales, por cuyo medio se le garantizare el derecho la defensa y al debido proceso. Nunca fue notificada de que se pudiera encontrar incursa en supuestos de hecho que pudieren constituir una contravención del artículo 108, numeral 9 del Código Orgánico Tributario; tampoco se le notificó con la debida antelación que podría ser sancionado con la incautación preventiva de su mercadería y nunca se le otorgó el plazo mínimo que pauta el propio artículo 158 del Código Orgánico Tributario (10 días) para que presentara sus defensas y evacuara las pruebas a su favor.…”

Y termina en su petitorio sosteniendo que:

PETITORIO EXPRESO

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas en el presente libelo, solicitamos de ese notable Tribunal lo siguiente:

Que sea declarado con lugar el presente recurso o acción de amparo y, en virtud de la existencia de actuaciones claramente inconstitucionales perpetradas por los funcionarios denunciados, y por imperativo de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y las disposiciones sobre la materia del Código Orgánico Tributario, pedimos se dicte providencia cautelar innominada y, en consecuencia, se restablezca la situación jurídica infringida, ordenando a las autoridades competente y a favor de la parte actora, se abstengan de aplicarle vías de hecho con pena de “retención preventiva” de la mercadería legalmente importada hasta tanto finalice la presente controversia y exista un pronunciamiento definitivo sobre el fondo del mismo.

PETICION URGENTE

Habida cuenta de la flagrante violación de los derechos constitucionales en perjuicio de nuestra mandante en lo que concierne a la imputación de falsos supuestos y a la lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, solicitamos de ese honorable Tribunal se restablezca la situación jurídica infringida con carácter de URGENCIA, ya que se encuentran cubiertos los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la procedencia de la protección cautelar que requerimos, demostrada ya la existencia del buen derecho: fumus boni iuris habido por ellos, y la ocurrencia del daño emergente y el lucro cesante en perjuicio del actor (periculum in morae).

De su lado, debe tomarse en cuenta el inminente peligro de daño que sufre la mercadería retenida porque se encuentra depositada en precarias y antihigiénicas condiciones, en depósitos inadecuados a tales fines.

ARGUMENTOS DE LA RECURRIDA

El juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en sede constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, dictó su fallo el día 02-08-2005, y en su parte dispositiva, declaró:

PRIMERO: CON LUGAR la pretensión de a.c., interpuesta por la sociedad mercantil “CAPRILES HERMANOS & ASOCIADOS, C.A.” contra las actuaciones de los funcionarios A.L.Q., W.A.P. VILLEGA, WILL A.A.F., P.G.G.B., y LETTI Q.V., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.394.396, V-12.073.608, V-10.077.476, V-11.305.686 y V-12.833.100, respectivamente, adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por violación del derecho al debido proceso administrativo al transgredirse los artículos 177 y siguientes, 183, 185, 188 y 191 del Código Orgánico Tributario, y consecuencialmente, los derechos a la Defensa, la Garantía de la Presunción de Inocencia, a ser Oído y la tutela Judicial efectiva, previstos en el encabezamiento, numerales 1, 2 y 3 del artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: Se ANULAN las actuaciones subsiguientes a la oportunidad en que la contribuyente se dio por notificada de la P.A. dictada en fecha 15 de diciembre de 2004, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, a los fines de levantar el Acta de Reparo correspondiente y abrir el procedimiento sumario, dando fiel cumplimiento al contenido de los mencionados artículos del Código Orgánico Tributario.

TERCERO: Se ordena a la sociedad mercantil “CAPRILES HERMANOS & ASOCIADOS, C.A, mantener en sus depósitos la mercancía que le fue retenida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin comercializarla hasta que sea resuelta la consulta de Ley, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, con sede en Barcelona, que es el Tribunal competente.

CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, se ordena que lo decidido en el presente fallo, sea acatado por todas las Autoridades de la República, so pena de incurrir de desobediencia a la autoridad.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada así la litis, en los términos antes expuestos, este Tribunal Superior en Funciones de Alzada, procede a pronunciarse sobre la decisión de la presente Acción de A.C. sometida a consulta legal; y lo hace de la manera siguiente:

Consta a los autos, al folio 81, que la Accionante en Amparo fue objeto de una intervención fiscal por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT, adscrito al Ministerio de Finanzas, mediante la P.A. N° RI-DF-FF-2004-999 de fecha 15 de diciembre de 2004, en cuanto al “…..cumplimiento de las obligaciones de los importadores, fabricantes y expendedores de cigarrillos y manufactura de tabaco establecido en los artículos 1, 13, 14, 15 y 16 entre otros de la Ley de Impuesto Sobre Cigarrillo y Manufacturas de Tabaco y su Reglamento; al igual que las obligaciones que deben cumplir conforme a lo establecido en la Ley de Timbre Fiscal, para los años 200, 2001, 2002, 2003 y 2004. Los funcionarios estarán facultados a solicitar toda la documentación referida a la materia regulada en las leyes impositivas descrita anteriormente, inclusive la prevista en las leyes y reglamentos aduaneros para los casos de importación de estas mercancías. Y en general, determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, detectar y sancionar las infracciones fiscales cometidas y hacer del conocimiento al Ministerio Público de las presunciones de contrabando que se deriven de la fiscalización.” (Folio 81).

Consta también a los autos, al folio 83, Acta de Requerimiento Fiscal de documentación que en ella se especifica en materia de la Ley de Impuesto Sobre Cigarrillos y Manufactura de Tabaco y de la Ley de Timbre Fiscal.

También consta a los autos, al folio 85, Acta Constancia, donde se deja expresamente indicado en su texto que:

Los fiscales actuante identificados inicialmente, se trasladaron hasta el depósito donde el contribuyente posee la mercancía importada (cigarrillos, tabacos y picaduras) una vez identificada la mercancía, relacionada de forma detallada en los anexos de la Relación Especificada de las Mercancías Retenidas desde el N° 1 hasta el 19. Se observa que la misma no cumple con lo dispuesto en los Artículos 13, 14, 15 y 16 de la Ley de Impuesto Sobre Cigarrillos así como el numeral 2 del artículo 5 de la Ley de Timbre Fiscal, y los Artículos 6, 8 y 9 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, por lo anterior de decide la aplicación del Art. 108 numeral 9 del Código Orgánico Tributario…

Este Tribunal Superior observa que el artículo 108, numeral 9 establece expresamente que:

Artículo 108. Constituyen ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas:

(….)

9. Circular especies gravadas que carezcan de etiquetas, marquillas, timbres, sellos, cápsulas, bandas u otro aditamentos o éstos sean falsos o hubiesen sido alterados en cualquier forma, o no hubiesen sido aprobados por la Administración Tributaria.

Dicho ilícito tributario está expresamente sancionado en el Aparte sexto de la antes indicada disposición legal, que a la letra se lee:

Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 7, 8 y 9 será sancionado con multa de 100 a 250 U.T y el comiso de las especies gravadas.

En caso de reincidencia, se suspenderá, hasta por un lapso de tres (3) meses, la autorización para el ejercicio de la industria o el expendio de especie gravadas, o se revocará la misma, dependiendo de la gravedad del caso.

Igualmente consta a los autos, al folio 87, que la Administración Tributaria procedió a ….”practicar la retención preventiva de las mercancías que la empresa posee en sus locales y almacenes, ya que el contribuyente presentó facturas o documentos de adquisición que amparan la compra en el mercado nacional o extranjera, pero las mismas pudieran ser objeto de comiso de conformidad con lo establecido en el artículo 108 numeral 9 del Código Orgánico Tributario….” (Acta de Retención Preventiva de fecha 17-12-2004).

Asimismo, la Administración Tributaria Regional procedió a sancionar a la Accionante en Amparo, sociedad mercantil CAPRILES HERMANOS Y ASOCIADOS, C.A., por tal ilícito tributario mediante Resolución de Imposición de Sanciones (notificada el día 23-12-2004) N° RI/DF/FF/2004-999 de fecha 23-12-2004 en la cantidad de Bs. 9.571.250,00 por concepto de multa pecuniaria “ y dada la magnitud del perjuicio fiscal así como la gravedad de los ilícitos cometidos por la contribuyente, esta Gerencia procede a imponer la sanción de COMISO de las especies gravadas, de conformidad con el aparte sexto del artículo 108 del mencionado Código, detalladas en el Anexo único que forma parte integrante de la presente Resolución…” (folios 184, 185 y 186).

Es de señalar que en la penúltima parte del texto de dicha Resolución de Imposición de Sanciones antes indicada, se le participó a la Accionante en Amparo que:

De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le participa a la contribuyente que contra la presente Resolución podrá interponer dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes a su notificación, el Recurso Jerárquico previsto en el artículo 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario de fecha 17/10/2001.

Igualmente, podrá ejercer Recurso Contencioso Tributario establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario…

(folio 187).

También el legislador tributario estableció expresamente en el artículo 149 Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario de 1994 (derogado) el no levantamiento del Acta Fiscal en los casos de imposición de sanciones por incumplimiento de deberes formales, infracciones por parte de los agentes de retención y percepción, que no constituya presunción de delito o cuando se trate de errores de cálculo que den lugar a una diferencia de tributos; disposición legal ésta que fue sustituida por el Procedimiento de Verificación en el Código Orgánico Tributario vigente (2001).

Así las cosas, primeramente este Tribunal Superior observa que:

La Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales tiene previsto textualmente en su artículo 5, encabezamiento que:

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

(Subrayado de este Tribunal Superior).

También ha dicho la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en sendas decisiones que:

1. ….” Para que el amparo proceda es necesario que:

   (1) Que el actor invoque una situación jurídica;

   (2) Que exista una violación de los derechos y garantías constitucionales;

   (3) Que tal violación afecte su situación jurídica de manera tal que se sepa cuál era el estado de las cosas antes de la violación o la amenaza;

   (4) Que sea necesaria la intervención judicial inmediata para que se restablezca la situación, ya que de ser así, el daño se haría irreparable.

   Estos caracteres surgen de los numerales 2 y 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   Es la inmediatez de una de las claves del amparo. La necesidad de precaver la lesión irreparable proveniente de la amenaza o de la acción dañosa.

   Esta inmediatez ha llevado a que la acción de amparo se llame extraordinaria, ya que si la situación no se va hacer irreparable, a pesar de que existan infracciones o derechos y garantías constitucionales, el amparo es innecesario. Por ello cuando se puede acudir a las vías procesales ordinarias sin que la lesión a la situación de haga irreparable, es a estas vías a la que hay que acudir. Si la tramitación de la apelación, o el recurso, o el juicio, por ejemplo, no van a gravar lesión a la situación jurídica, es el trámite o el medio procesal ordinario la vía para reparar la lesión y no la acción de amparo….” (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, sentencia N° 401 del 19-05-2000. Caso: Centro Comercial las Torres. Exp. N° 00-295).

2. “…. No resulta posible sustituir a través de la acción de a.c., el ejercicio de los recursos ordinarios para los cuales el legislador consagró un procedimiento especial donde se otorgan las garantías procesales a las partes, por lo cual es éste el procedimiento donde debe analizarse la inconstitucionalidad del acto impugnado…” (T.S.J. Sala Constitucional, sentencia N° 438 del 15-03-2002. Caso: M.B.. Exp. N° 01-2783).-

   De las anteriores disposiciones legales y de las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes trascritas, se deduce con meridiana claridad la improcedencia de la Acción de A.C. propuesta por la Accionante en Amparo contra la Resolución de Imposición de Sanciones N° RI/DF/FF/2004-999 de fecha 23 de diciembre de 2004, aunque se hayan alegado violaciones a los preceptos constitucionales; artículos 49. 1 (derecho a la defensa y al debido proceso); 49.6.(actos u omisiones no previstos como delito o falta por ley preexistente); 112 (derecho a la libre empresa); y 116 (a no ser victimas de confiscaciones arbitrarias); por lo tanto, a juicio de este órgano Jurisdiccional en Funciones de Alzada, la presente Acción de A.C. propuesta por la sociedad mercantil CAPRILES HERMANOS Y ASOCIADOS, C.A., NO ES PROCEDENTE, por tratarse de la impugnación de un acto administrativo tributario, dictado conforme a una Ley Tributaria, como en efecto lo es, el Código Orgánico Tributario, por haberse violado una disposición contenida en su texto – Artículo 108, numeral 9- ; ya que, la Acción de A.C., en todo caso, procede contra la violación de derechos y garantías constitucionales y no contra violación de normas legales; y así se decide.-

   Además la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, como dijimos up supra, establece en su artículo 5°, la procedencia de la Acción de Amparo, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional; y es sabido por todos, que el Código Orgánico Tributario vigente, establece los recursos administrativos – Recurso Jerárquico – o los recursos judiciales – Recurso Contencioso Tributario – contra los actos administrativos tributarios de efectos particulares como lo es el impugnado en el presente caso. En relación con dicho Recurso Jerárquico, el Código Tributario establece en su artículo 254 que el recurso deberá decidirse en un lapso de sesenta (60) días continuos: También a través de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, se pueden suspender los efectos del acto impugnado conforme a lo establecido en el artículo 263 del citado Código Orgánico Tributario.

   Por tanto, es forzoso para este tribunal Superior en Funciones de Alzada, declarar la improcedencia de la Acción de A.C., por existir también en el presente caso, un medio procesal breve y eficaz acorde con la protección constitucional; y así también se decide.-

   De otra parte, es imperioso para este Tribunal Superior en Funciones de Alzada, debido a la confusión en que ha incurrido tanto la Accionante en Amparo como el tribunal a-quo, al admitir éste y luego dictar sentencia en la presente Acción de A.C., hacer un análisis de la normativa tributaria que se ha debido observar al momento de proceder a analizar, examinar y decidir el presente caso.

   El Código Orgánico Tributario en su estructura de su texto establece solamente dos (02) procedimientos administrativos de determinación tributaria, a saber:

1. El procedimiento de verificación; y

2. El procedimiento de Fiscalización y determinación.

   El primero se encuentra ubicado en el Título IV, Capítulo III, Sección Quinta, artículos 172 al 176 y básicamente se regula la verificación o revisión de los datos de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, a los fines de realizar los “ajustes” respectivos y liquidar – de ser procedente un remanente o saldo a favor de la Administración Tributaria – las diferencias a que hubiere lugar. También ésta podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en dicho Código Orgánico Tributario y demás disposiciones de carácter tributario a cargo de los contribuyentes y responsables; e imponer las sanciones a que haya lugar (Artículo 172, Primer Aparte).

   Su Parágrafo Único, establece expresamente que “la verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva….” (Resaltado de este Tribunal Superior en Funciones de Alzada).-

   A su vez, el artículo 173 ejusdem, tiene previsto que:

   En los casos en que se verifique el incumplimiento de los deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código

   Observamos que conforme a lo previsto en esta norma, el incumplimiento de los deberes formales atribuidos a los agentes de retención y percepción, una vez verificados por la Administración Tributaria, ocasionará el establecimiento de la respectiva sanción, mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable.

   También, el artículo 176 textualmente establece:

   Artículo 176. Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta sección no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria.

   (resaltado de este Tribunal Superior en Funciones de Alzada).

   Esta norma legal establece con meridiana claridad que las resoluciones de liquidación de Tributos o de aplicación de sanciones no limitan u obstaculizan las facultades de fiscalización y determinación, – el inicio del procedimiento de fiscalización y determinación – atribuidas a la Administración Tributaria.-

   b ) El Procedimiento de Fiscalización y Determinación.

   Este procedimiento administrativo tributario se encuentra establecido en el Código Orgánico Tributario en el Titulo IV, Capítulo III, Sección Sexta, artículos 177 al 194, ambos inclusive; y es de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración Tributaria, en los casos en que proceda a determinar la obligación tributaria, bien porque no haya presentado la declaración tributaria o bien porque ésta no refleje la verdadera situación contributiva del contribuyente.

   Así se desprende de los artículos 177, 184 y 185, que a la letra establecen:

   “Articulo. 177.- Cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias, o la procedencia de las devoluciones o recuperaciones otorgadas conforme a lo previsto en la sección octava de este capítulo, o en las leyes u demás normas de carácter tributario, así como cuando proceda a la determinación a que se refieren los artículos 131, 132 y 133 de este Código, y en su caso, aplique las sanciones correspondiente, se sujetará al procedimiento previsto en esta sección.

   “Artículo 184. El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior se notificará al contribuyente o responsable por algunos de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   “Artículo 185. En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

   Por tanto, debemos concluir que tanto el Procedimiento de Verificación como el de Fiscalización y Determinación pueden ser – a pesar de que son completamente distintos – aplicados por la Administración Tributaria, dependiendo de las investigaciones tributarias que a ella le interese llevar a cabo.

   Así las cosas, en el presente caso sometido a revisión, análisis y decisión, observa este Tribunal Superior en Funciones de Alzada, que la Administración Tributaria Región Insular inició un Procedimiento de Verificación y no de Fiscalización y Determinación como equivocadamente lo entendió la Accionante en Amparo y también el Tribunal a-quo. La Administración Tributaria procedió a verificar los deberes de la empresa CAPRILES HERMANOS Y ASOCIADOS, C.A., relacionados con la circulación de especies fiscales y gravadas y detectó que aquélla no había dado fiel cumplimiento a la Ley de Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco y de la Ley de Timbre Fiscal; por lo que procedió a sancionar dicho ilícito Tributario, conforme a lo previsto en el artículo 108, numeral 9 del Código Orgánico tributario vigente (año 2001) y aplicó multa de Bs 9.571.250,00 y el comiso de las especies gravadas, conforme a lo establecido en el Aparte Sexto del artículo 108, ejusdem.

   Por tanto, no es procedente en este caso – como erróneamente – lo sostiene tanto la Accionante en Amparo como el Tribunal a-quo de levantar un “Acta Fiscal”, abrir un “Sumario Administrativo” y observar en definitiva, el procedimiento legalmente establecido – como ya lo hemos dicho – previsto en la Sección Sexta, a partir de los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico tributario vigente; y así se decide.

   Con respecto a la Acción de A.C., este Tribunal Superior en Funciones de Alzada, llega forzosamente a la conclusión de que no existe, ni existió, una violación al Derecho a la Defensa, ni al Debido Proceso, ni a la libertad de empresa, ni a la confiscación de bienes, establecidos en los artículos 49, 112, 116 de la Constitución de 1999; así como tampoco a sanciones no previstas como delitos o faltas en leyes preexistentes; argumentados éstos en la Acción de A.C. interpuesta por la sociedad mercantil CAPRILES HERMANOS Y ASOCIADOS, C.A., contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT – Región Insular; y así se decide.

   Es oportuno señalar también que:

   Consta a los autos, a los folios 420 al 432, que la Accionante en Amparo interpuso el día 25 de Enero de 2005, (a tan sólo 34 días de haberse incoado la presente Acción de Amparo) formal Recurso Jerárquico por ante la Administración Tributaria Regional, contra los mismos actos administrativos que motivaron la presente Acción de A.C., - situación ésta que ha debido advertir el Tribunal a-quo – en la oportunidad de dictar la sentencia de Amparo, por lo que debe interpretarse que la Accionante en Amparo desistió tácitamente de esta vía y optó por recurrir a las vías judiciales ordinarias, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, lo que hace también inadmisible la presente Acción de A.C.; y así se decide.-

   En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en Funciones de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

   1. REVOCAR la sentencia de fecha 02-08-2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, salvo en lo que respecta a la retención preventiva de la mercancías.

   2. DECLARAR SIN LUGAR la presente Acción de A.C. interpuesta el día 21-12-2004, por la sociedad mercantil CAPRILES HERMANOS & ASOCIADOS, C.A.

   3. Pasar a disposición de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario la mercancía retenida preventivamente, indicada up supra, hasta tanto quede definitivamente firme el acto administrativo tributario que dio origen a tal comiso o hasta que este Tribunal Superior decida lo contrario, en aras de garantizar los posibles derechos de la República Bolivariana de Venezuela.

   4. La presente Acción de A.C. no se considera temeraria y por tanto, no se condena en costas ni se sanciona a la Accionante en Amparo; todo ello, de conformidad con lo establecido en el Artículo 28 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.-

   5. Remítase la presente decisión con su respectivo expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Líbrese oficio. Cúmplase.-

   Asimismo, a los fines de preservar el derecho a la defensa y al debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior ordena notificar a las partes de la presente decisión y remitir copias certificadas de la misma; a su vez, comisiona a el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, para que practique las respectivas notificaciones.Líbrese oficio con las inserciones pertinentes.

   Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los veintiséis (26) días del mes de Octubre del año 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   El Juez Temporal,

   Dr. O.G.P..

   La Secretaria,

   Abg. M.D..

   Nota: En esta misma fecha (26-10-2005), siendo las 02:00 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

   La Secretaria,

   Abg. M.D..

   OGP/MD/g.i