Decisión de Juzgado Superios Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario de Tachira, de 7 de Febrero de 2011

En fecha 9 de diciembre de 2.009 (folios 1 al 12), es presentado para su distribución libelo de demanda por Reconocimiento de Unión Concubinaria.

A los folios 13 al 15, corre inserta la decisión del 25 de noviembre de 2010 con asiento diario N° 62, ya relacionada ab initio. Decisión que fue apelada en fecha 1° de diciembre de 2010 (folio 18) por la parte demandante, y que por auto de fecha 3 de diciembre de 2010 el a quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor correspondiente (folio 19).

El 20 de diciembre de 2010 esta Alzada recibió el legajo de copias certificadas, se formó expediente, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente (folio 22).

El 10 de febrero de 2011 se celebró la Audiencia de Apelación con la sola presencia del abogado apelante (folios 169 al 172); dictándose en dicha oportunidad el dispositivo de la decisión en los siguientes términos:

…Este JUZGADO SUPERIOR…

DECIDE:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.M.R.C. actuando en nombre y representación de la ciudadana M.Z.R.C., contra la decisión interlocutoria dictada el 25 de noviembre de 2010 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO: Se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia interlocutoria dictada el 25 de noviembre de 2010 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. En consecuencia:

1.- SE DECRETA MEDIDA DE PROTECCIÓN a favor de la ciudadana M.Z.R.C., en el sentido de que no podrá dicha ciudadana ser perturbada ni desalojada del inmueble que actualmente ocupa ubicado en la carrera 10 entre calles 1 y 2, identificado anteriormente con el N° 0, hoy con el N° 1-96, de la ciudad de San J.d.C.d.M.A. del estado Táchira, mientras dure el presente juicio.

2.- SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN GASTOS DE ALIMENTACIÓN los cuales se fijan en la cantidad de QUINIENTOS BOLÍVARES MENSUALES (Bs. 500,00) y los GASTOS DE CONTROL MÉDICO Y PAGO DE GASTOS CLÍNICOS Y HONORARIOS MÉDICOS PARA DAR A LUZ, a partir de la publicación del presente fallo, debiendo consignar y demostrar dichos gastos. Para el cumplimiento de estas medidas se ordena al Tribunal de la causa aperturar la respectiva cuenta bancaria a favor de la demandante en la cual serán depositados los gastos médicos y el monto fijado por concepto de alimentación, los cuales deberán ser sufragados y pagados por las codemandadas, a través de sus progenitoras y/o representantes legales.

3.- SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN NOMBRAR UN CO-ADMINISTRADOR AL FONDO DE COMERCIO DENOMINADO “FARMACIA FARMADÍAZ”, ubicado en la carrera 6 N° 4-64 de la ciudad de San J.d.C.d.M.A. del estado Táchira, para lo cual se le ordena al Tribunal de la causa hacer el nombramiento respectivo previa las formalidades de ley, a los fines de que: a) Requiera el nombre, apellido, número de cédula de identidad, residencia y domicilio de quien se encuentre actualmente administrando ese Fondo de Comercio; b) Bajo qué condiciones se encuentra administrándolo y desde qué fecha, por cuenta y orden de quién; c) Que requiera el inventario, así como el balance de ganancias y pérdidas desde el 2 de julio de 2010 hasta le fecha de admisión de la presente demanda; d) Para que controle el giro económico del indicado Fondo de Comercio.

TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. …

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Hallándose la causa dentro de la oportunidad legal para extender el íntegro de la presente decisión, lo hace de seguidas quien suscribe el presente fallo previas las consideraciones siguientes:

II

DE LA AUDIENCIA PARA FORMALIZAR LA APELACION

El abogado apelante J.M.R.C. en la oportunidad de la formalización de la apelación dijo:

…que la representación que ostenta es la de la ciudadana M.Z.R.C. en el juicio que por reconocimiento de unión concubinaria introdujo en el Tribunal de Protección donde se solicitó medidas cautelares de las cuales se decretaron dos de prohibición de enajenar y gravar y apeló con respecto a la negativa de las demás medidas innominadas. Señaló que solicitó medida de protección en el sentido de que su representada está embarazada de su concubino la cual fue negada. Que solicitó también medida sobre los frutos de una farmacia. Alegó que se acompañaron las pruebas pertinentes como documentales y justificativo de testigos que demuestran la condición de concubina del fallecido y que es fundamento de las medidas peticionadas al cumplirse el buen derecho y el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Que tuvo conocimiento de la existencia de un expediente por partición de bienes introducida por las hoy codemandadas. Expresó que las medidas que hoy solicita no son exageradas dada la naturaleza de la acción. Solicitó se tome en consideración que su representada va a tener un bebé y que no es justo que se deje en indefensión a la misma. Pidió se revoque la decisión que no decretó las medidas cautelares innominadas y consignó copias certificadas del expediente…

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III

DE LA SENTENCIA APELADA

La Jueza del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en la decisión dictada el 25 de noviembre de 2010 y hoy apelada resolvió:

...En concordancia con la doctrina anteriormente transcrita y vistos los recaudos anexados por la parte demandante, quien aquí juzga considera, que en cuanto a los inmuebles descritos en el numeral primero del capítulo VIII del escrito libelar e identificados con los números 1,2,3 dichos inmuebles fueron adquiridos por el causante por la partición y liquidación de los bienes habidos durante la unión matrimonial, es decir, con anterioridad al inicio de la supuesta relación concubinaria alegada por la demandante, por lo tanto se niega la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles allí identificados.

En cuanto a los inmuebles identificados en los numerales 4 y 5 del numeral primero del escrito antes mencionado, se puede evidenciar de los documentales traídos a juicio por la parte demandante que los mismos fueron adquiridos por el de cujus uno en el 2005 y otro en el 2008, es decir, una vez iniciada la presente unión concubinaria…, es por lo que esta operadora judicial considera cumplidos los extremos de ley para dictar las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitadas sobre los inmuebles allí identificados, y así se decide.

En cuanto a la medida de secuestro sobre el vehículo descrito en el número segundo…, por cuanto el mismo fue adquirido antes del inicio de la supuesta relación concubinaria, se niega la medida de secuestro solicitada y así se resuelve.

…, en cuanto a la medida innominada de co-administración sobre el Fondo de Comercio Farmacia “FARMADIAZ”, siendo la misma, una firma personal la cual gira bajo la sola firma y responsabilidad de su propietario…, y constatando que la misma comenzó su giro económico en el año 1999, es decir, con anterioridad a la fecha dada por la demandante como de inicio de la supuesta unión concubinaria, es por lo que se niega.

En relación a la medida de protección solicitada a favor de la demandante por las continuas amenazas y perturbaciones de las cuales ha sido objeto, se le indica… que debe dirigirse a los organismos competentes, para presentar su respectiva denuncia, ya que ellos son los encargados de procesar y tomar las medidas de protección necesarias para garantizarle el resguardo de su integridad física y emocional.

…en relación a que este Tribunal fije una suma de dinero a favor de la demandante para sufragar gastos de alimentación, medicinas y gastos clínicos y honorarios médicos, se observa, que si bien es cierto que el feto se le tendrá como nacido cuando se trate de su bien…, y siendo el presente juicio de reconocimiento de un derecho que trae consigo una serie de consecuencias jurídicas una vez sea declarado la unión concubinaria a través de una sentencia judicial definitivamente firme, también es cierto, que no le es dado a esta jurisdicente decretar de manera anticipada este tipo de medida ya que no se encuentran llenos los extremos de ley, por lo tanto se niega dicha medida y así se resuelve. …

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La parte apelante señaló en su escrito de apelación:

…Apelo del auto dictado por este Tribunal en fecha 25 de noviembre del 2010, que cursa en el CUADERNO DE MEDIDAS, en lo referente a la negación de admitir las medidas referidas en los numerales SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO. …

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Es decir, la parte demandante y apelante ejerció recurso de apelación limitado.

IV

ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA

El artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra:

Artículo 466: “Medidas preventivas.

Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso.

En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. …”.

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, señalan:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El Embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

El artículo 585 y el parágrafo primero del artículo 588 de la ley adjetiva civil nos regulan lo referente a las medidas nominadas e innominadas, así como sus respectivos requisitos concurrentes los cuales deben ser demostrados por el solicitante, a los fines de que el operador de justicia proceda a decretarlas, como son el fumus boni iuris, el periculum in mora y el el periculum in damni.

Estos requisitos se encuentran contenidos como ya se dijo en la normativa adjetiva civil, tales como: Apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama, el riesgo real (comprobable) de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, y el fundado temor de las lesiones graves o de difícil reparación que pueda causarle la parte contraria. No se trata de la potestad meramente discrecional de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos en la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Sobre este aspecto, es decir, sobre la motivación que debe realizar el Juzgador al momento de emitir su pronunciamiento sobre la procedencia o improcedencia de las medidas preventivas solicitadas, en cuanto a la verificación de los extremos de ley, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.d.C., dejó sentado el siguiente criterio:

…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del Juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”), y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…

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En este orden de ideas, cabe citar el criterio sostenido y reiterado sentado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J. en la sentencia N° 287 de fecha 18 de abril de 2006, respecto de la necesidad de aportar medios probatorios por quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, el cual señala:

…se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,…. Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…

(Negritas y subrayado de quien aquí decide).

A mayor abundamiento cabe citar que, la Sala de Casación Civil en fecha 2 de abril de 2009, en el expediente N° 2008-000474, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., sentenció:

…Así pues, se ha indicado reiteradamente que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, por lo que es perfectamente adecuado el hecho que el ad quem declarara la improcedencia de las medidas al haber verificado la inexistencia de uno de los requisitos para su procedencia.

No obstante, la Sala observa que siendo el requisito referido a la presunción del buen derecho a.e.c.p. ambas medidas (innominadas y embargo), sería inútil pretender que se repitan las razones por las cuales el juez consideró el incumplimiento de dicho requisito para una y otra medida.

De modo que, la razón por la cual el juez de la recurrida declaró la improcedencia de las medidas solicitadas fue la falta de uno de los extremos de ley requeridos para su procedencia, lo cual es motivo suficiente para tal declaratoria, pues los requisitos deben concurrir y al no estar satisfecho uno de ellos, la solicitud no puede prosperar…

De las normas y jurisprudencias citadas se desprende con claridad meridiana que es un requisito ineludible a los fines de crear convicción en el juzgador sobre la procedencia de la medida que se pide, que la parte solicitante aporte medios probatorios; en este caso, en el que se han solicitado medidas nominadas e innominadas, del fumus boni iuris, el periculum in mora, y el periculum in damni, siendo fundamental probar en primer término ese “fumus boni iuris” o “apariencia de buen derecho”.

En el caso de autos, en que fue demandada una acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria, la parte actora M.Z.R.C. por intermedio de su apoderado judicial señaló expresamente: “…que a mediados del mes de julio del 2003 y hasta el día 1° de julio del año 2010, se verificó la relación concubinaria (unión estable de hecho) mantenida entre su persona y el ciudadano J.G.D. (fallecido)”; que la parte actora la ciudadana M.Z.R.C. arguyó en su libelo que se encontraba en estado de embarazo y que ese hijo por nacer era del fallecido J.G.D.; y especialmente las copias fotostáticas relativas a otra demanda por partición de herencia incoada por una de las co-demandadas con posterioridad al juicio en que se suscita la presente incidencia por medidas preventivas, todo ello genera en esta operadora de justicia la convicción de que las mismas deben decretarse por haberse cumplido los requisitos de procedencia, Y ASÍ SE RESUELVE.

V

DISPOSITIVO

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: