Decisión nº 075 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 5 de Junio de 2006

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, cinco (5) de junio de dos mil seis.

196º y 147º

DEMANDANTE:

BANCO MERCANTIL C.A. (BANCO UNIVERSAL), domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro de Comercio el 03-04-1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales Estatutos Sociales, inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 04-03-2002, bajo el Nº 77, Tomo 32-A Pro.

APODERADAS DE LA DEMANDANTE:

Abogadas C.P.D.M. y A.Y.G., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 38.341 y 71.484 respectivamente.

DEMANDADOS:

Ciudadanos J.E.A.M., en su condición de deudor hipotecario, F.A.M.P., J.D.J.M.B., A.M.B.D.M., C.B.D.D.M. y L.M.G.R., en su condición de garantes hipotecarios, titulares de la cédulas de identidad Nos. 3.659.553; 5.641.773; 3.075.055; 1.553.158; 5.344.993 y 3.997.280, respectivamente.

Apoderada de los Co-demandados J.A.M., J.M.B., A.M.B.d.M. y L.M.G.R.:

Abogada GLORYS BEJARANO GUERRERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 13.162

MOTIVO:

EJECUCIÓN DE HIPOTECA - Incidencia - apelación del auto de fecha 08-03-2006.

En fecha 05 de abril de 2006 se recibió en esta Alzada, previa distribución, copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente inventariado con el No.17.317 de la nomenclatura llevada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por la abogado C.P.D.M., en fecha 15-03-2006, contra el auto dictado por ese Tribunal en fecha 08-03-2006, que acordó notificar al Gerente del Banco Mercantil y a la Superintendencia de Bancos de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

En la misma fecha de recibo 05-04-2006, este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijó oportunidad para informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Ambas partes hicieron uso del derecho a informes, y según nota de Secretaría de fecha 08 de mayo de 2006, se hizo constar vencido el lapso para las observaciones escritas a los informes ninguna de las partes compareció a hacer uso de tal derecho.

Las actuaciones remitidas para el conocimiento del asunto, contienen:

- Escrito libelar presentado para distribución en fecha 17-03-2004, por la abogada C.P.D.M., apoderada judicial del BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL) en el que demandó a los ciudadanos J.E.A.M., en su condición de deudor hipotecario, F.A.M.P., J.D.J.M.B., A.M.B.D.M., C.B.D.D.M. y L.M.G.R., en su condición de garantes hipotecarios, por ejecución de hipoteca, para que fueran intimados a pagar al BANCO MERCANTIL C.A. (Banco Universal), o en caso de haber oposición al decreto de intimación con fundamento legal y el paso al juicio ordinario, a ello fueran condenados por el Tribunal, las siguientes cantidades: Bs. 32.000.000,oo por concepto de capital utilizado de la línea de crédito; Bs. 10.781.808,21 por intereses convencionales o correspectivos de la suma utilizada de la línea de crédito, desde 04-06-2003 al 15-03-2004; Bs. 752.219,16 por intereses moratorios desde el 04-06-2003 al 15-03-2004; pidió que en caso de haber oposición que sean condenados a pagar con consecuente condenatoria en costas. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 43.534.027,37, y la fundamentó en los artículos 1264 y 1167 del Código Civil, 660 y 661 del CPC, 529 y 1277,1159, 1746 Código Civil; Resolución Nº 97-07-02, del Banco Central de Venezuela Nº 36264 del 07-08-1997, mediante la cual autoriza a los Bancos e Instituciones Financieras a fijar la tasa anual de interés en sus operaciones. Solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar de los bienes inmuebles hipotecados y la indexación.

- Auto de admisión de fecha 25-03-2004, ordenándose la intimación de los demandados para que consignaran la suma de Bs. 43.534.027,37 por concepto de capital e intereses o en su defecto formulasen oposición.

- Decisión dictada en fecha 22-09-2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Glorys Bejarano, con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos J.d.J.M.B., L.M.G.R., A.M.B. de Martínez y J.E.A.M., en fecha 20 de abril de 2005; SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada con fundamento en el ordinal 7 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil; MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 23 de febrero de 2005. Ordena al Juez de Primera Instancia a quien corresponda el conocimiento del asunto, dictar nueva decisión donde se pronuncie sobre la estimación o desestimación de la oposición a la ejecución de hipoteca efectuada por la parte demandada, quedando incólume lo resuelto sobre la cuestión previa opuesta por la parte demandada declarada sin lugar en el particular segundo del dispositivo del presente fallo.

- Auto de fecha 08-11-2005 donde el a quo cancela la salida del expediente, y vista la decisión del Juzgado Superior ordenó el ejecútese.

- Diligencia de fecha 02-02-2006, donde la abogada C.P.D.M., apoderada de la parte demandante solicitó se sentenciara.

- Diligencia de fecha 09-02-2006 suscrita por la abogado GLORYS BEJARANO, con el carácter de autos, donde expone que por cuanto se ordenó dictar nueva sentencia por los argumentos alegado en el Superior, y la defensa y la parte demandante no están de acuerdo con el cálculo de los intereses, por no estar calculados con las diferentes variabilidad de intereses que ha tenido el Banco Central de Venezuela, solicita que antes de dictar sentencia oficie al Presidente o Gerente Regional del Banco Mercantil Banco Universal, a objeto de que informe cuál han sido la variabilidad en los intereses que ha tenido en su tasa Referencial Mercantil desde 2003 al 2005, y las que están en curso, y se oficie a la Superintendencia de Bancos o Sudeban, para que informen las diferentes variabilidad de las tasas Referencial Mercantil desde 2003 al 2005, y la que tiene actualmente. Igualmente, solicitó que hasta que no llegue tal solicitud no se proceda a dictar nueva sentencia, ya que esos datos son indispensables para el cálculo de los intereses en la causa objeto de esta demanda.

- Diligencia de fecha 14-02-2006, en la que la abogada C.P.D.M., apoderada judicial de la parte demandante, ratificó la diligencia de fecha 02-02-2006, y solicita no se tome en cuenta el pedimento de la parte demandada en su diligencia de fecha 09-02-2006, por cuanto no es la oportunidad procesal correspondiente.

- Por auto de fecha 08-03-2006 el a quo acordó, de conformidad con el artículo 433 del CPC, notificar al Banco Mercantil y a la Superintendencia de Bancos conforme a lo solicitado en la diligencia de fecha 09-02-2006.

- En 15-03-2006 la abogada C.P.D.M., apoderada de la parte demandante, apeló del auto de fecha 08-03-2006, por cuanto el Tribunal debió primero pronunciarse sobre lo ordenado en el punto tercero de la sentencia dictada el 22-09-2005 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

- Por auto de fecha 16-03-2006 se oyó la apelación en un solo efecto y acordó remitir con oficio al Juzgado Superior Distribuidor, las copias fotostáticas certificadas de las actas conducentes que indicaran las partes y el Tribunal.

- Poder conferido por el abogado P.A.R.O., representante judicial suplente del BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal), a las abogadas C.P.D.M. y A.Y.G..

- En fecha 21-03-2006 la apoderada de la demandante, señaló las copias a certificar para ser remitidas al Juzgado Superior distribuidor; por auto del 22-03-2006 acordó expedirlas y remitirlas a distribución, las cuales recayeron en este Tribunal el 05-04-2006 dándosele entrada y el curso de ley correspondiente.

Consideraciones para decidir:

Alegatos de las partes en informes:

De la parte demandada.-

La abogada GLORYS BEJARANO GUERRERO, apoderada de los ciudadanos J.E.A.M., J.D.J.M.B., A.B.D.M. y L.M.G.R., presentó escrito, refiriendo que el 09-01-2005 diligenció solicitando se oficiara al Presidente o Gerente Regional del Banco Mercantil, (Banco Universal) a objeto que esa institución informara al Tribunal la diferente variabilidad de tasas de interés que ha tenido el Banco desde el 2003 al 2005; se oficiara a la Superintendencia de Bancos para que informara cuales han sido la diferente variabilidad de la tasa referencial mercantil que ha tenido dicha institución Bancaria desde el 2003 al 2005, y que hasta que no llegara tal solicitud no se procediera a dictar nueva sentencia, por ser, a su decir, datos indispensables para el cálculo de los intereses objeto de la demanda. El 14-02-2006 la apoderada del Banco solicitó se procediera a dictar sentencia y que no fuera tomado en cuenta su pedimento. En fecha 08-03-2006 el tribunal se pronunció respecto a lo solicitado y acordó notificar al Gerente Regional Banco Mercantil y a la Superintendencia de Banco.

Refiere que en fecha 22-09-2005 el Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente, dictó decisión por la apelación que hizo, la declaró parcialmente con lugar, en virtud de la oposición que hizo a la ejecución de la hipoteca y en la cual “el Tribunal no se pronunció sobre la estimación o desestimación de la oposición realizada, donde tenía que determinar si era procedente abrir el procedimiento a pruebas siguiendo los trámites del juicio ordinario, sino, que anticipó su opinión declarando sin lugar, sin dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, donde vulneró el derecho a la defensa de mi representado y al debido proceso que tienen las partes consagradas en el Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela”. Que el Juzgado superior ordena al Juez de Primera Instancia dictar nueva decisión donde se pronuncie sobre la estimación o desestimación de la oposición a la ejecución de la hipoteca.

Señala que la diligencia que dio lugar a esta apelación la solicitó en virtud que el ciudadano Juez como rector del proceso y de acuerdo con la Constitución Bolivariana de Venezuela, que establece que el Juez debe buscar la verdad de los hechos conforme a la equidad y a la justicia prescindiendo en algunos casos del formalismo, y que por cuanto la demandante en el libelo de demanda establece los intereses al 43% más el 3% de mora de acuerdo a la tasa referencial mercantil y los intereses bancarios, es público y notorio han sufrido una baja desde hace tres a cuatro años bastante considerable, no ha mantenido la tasa referencial mercantil, al 43%, fue por lo que estampó dicha diligencia para que el Tribunal en busca de la verdad, oficiara a la Superintendencia de Banco (SUDEBAN) e informara la verdad sobre los intereses del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal.

De la parte actora - apelante.-

La abogada C.P.D.M., apoderada judicial de la Sociedad Mercantil, BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), hizo un resumen de lo sucedido en el expediente.

Alega, que como se desprende de la sentencia de fecha 22-09-2005, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, decidió declarar parcialmente con lugar la apelación de la apoderada de los demandados; sin lugar la cuestión previa opuesta por la demandada, y “TERCERO: MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Segundo… el 23 de febrero de 2005. En consecuencia ordena al Juez de primera Instancia a quien corresponda el conocimiento del asunto, dictar nueva decisión donde se pronuncie sobre la estimación o desestimación de la oposición a la ejecución de hipoteca efectuad por la parte demandada” (negrillas y subrayado de la informante).

Que el a quo mediante auto dictado en el mes de noviembre de 2005, ordenó la ejecución de dicha sentencia, no obstante, apartándose de lo ordenado en la decisión del Tribunal Superior, subvirtiendo el procedimiento legalmente establecido, en fecha 08-03-2006, emitió un auto de conformidad con el artículo 433 del CPC, ordenando notificar al Banco Mercantil y a la Superintendencia de Bancos para que informaran la variabilidad en los intereses reflejados en la Tasa Referencial Mercantil comprendida en los años 2003, 2004, 2005 y lo transcurrido del año 2006 y la variabilidad en los intereses reflejados en la Tasa Referencial Mercantil, de los años 2003, 2004, 2005 y lo transcurrido del 2006, y la variabilidad de las tasas máximas de interés permitidas por el Banco Central de Venezuela para los cupos o líneas de crédito comprendida en los años 2003, 2004, 2005 y lo que ha transcurrido del 2006.

Que el juicio donde se produjo el auto apelado, se tramita por el procedimiento de ejecución de hipoteca, el cual tiene como iter procesal, que luego de la oposición a la intimación efectuada por el demandado, el Tribunal debe pronunciarse de la misma solo con vista a la prueba escrita que el demandado debe acompañar con el escrito de oposición, de conformidad con lo establecido en el 663 del CPC, sin que se contemple la posibilidad de que se evacúen pruebas diferentes a las acompañadas con el escrito de oposición.

Que con el auto apelado, el Juez a quo subvirtió el procedimiento quebrantando el derecho al debido proceso, principio consagrado en la Constitución como presupuesto de garantía del derecho a la defensa, toda vez que no siguió el iter procesal del mismo, pues sin haberse pronunciado sobre la oposición a la intimación, abrió el procedimiento a pruebas, como sucede cuando el Tribunal declara con lugar la oposición, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario.

Que todavía no se ha pronunciado sobre la estimación o desestimación de la oposición a la ejecución de hipoteca, por lo que mal puede subvertir el proceso al emitir un auto que acuerde una prueba de informes solicitada por la parte demandada, cuando aun no se ha pronunciado sobre la admisibilidad o no de la oposición, violentándose de esta manera el principio constitucional del debido proceso.

Solicitó se declare con lugar la apelación, se deje sin efecto el auto de fecha 08-03-2006 y los oficios librados bajo los números 365 y 366, y ordene al Juzgado a quo, que acate lo ordenado por la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de fecha 22-09-2005.

Motivación para decidir

Analizados los recaudos remitidos al Superior para el conocimiento de la presente apelación, así como los alegatos de ambas partes hechos en la oportunidad de informes ante esta Instancia Superior, se desprende que el asunto a resolver es una incidencia dictada en un juicio de Ejecución de Hipoteca, donde el Tribunal de origen consideró, previa solicitud de la parte demandada, mediante auto de fecha 08-03-2006 (apelado) y de conformidad con el artículo 433 del CPC, librar oficios al Gerente General del Banco Mercantil y a la Superintendencia de Bancos, para que informen, el primero, sobre la variabilidad en los intereses reflejados en la Tasa Referencial Mercantil comprendida en los años 2003, 2004, 2005 y lo transcurrido en el 2006; el segundo, la variabilidad en los intereses reflejados en la Tasa Referencial Mercantil, de los años 2003, 2004, 2005 y lo transcurrido del 2006, y de las Tasas Máximas de interés permitida por el Banco Central de Venezuela para los cupos o líneas de crédito, en los años 2003, 2004, 2005 y lo que ha transcurrido del 2006.

El asunto es, que de las actas que conforman el expediente consta sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que conociendo la apelación que había ejercido la parte demandada contra un auto que había dictado el a quo con ocasión a la cuestión previa por ella opuesta, dictó decisión en fecha 22 de septiembre de 2005, decidiendo:

PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Glorys Bejarano, con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos J.d.J.M.B., L.M.G.R., A.M.B. de Martínez y J.E.A.M., mediante diligencia de fecha 20 de abril de 2005; SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada con fundamento en el ordinal 7 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil; TERCERO: MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 23 de febrero de 2005. En consecuencia, ordena al Juez de Primera Instancia a quien corresponda el conocimiento del asunto, dictar nueva decisión donde se pronuncie sobre la estimación o desestimación de la oposición a la ejecución de hipoteca efectuada por la parte demandada, quedando incólume lo resuelto sobre la cuestión previa opuesta por la parte demandada declarada sin lugar en el particular segundo del dispositivo del presente fallo….

(subrayado de este Tribunal)

Al folio 30, corre auto dictado por ese Superior Tribunal el 1° de noviembre de 2005, acordando remitir el expediente al Tribunal de origen, por haber quedado firme la sentencia referida ut supra, y por auto de fecha 08 de noviembre de 2005 (f. 31) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, canceló su salida, y vista la decisión del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, del 22 de “junio” (sic) de 2005, ordenó el ejecútese.

No obstante, al haber hecho mención el a quo en el auto donde ordena el ejecútese, de que la Sentencia del Superior Segundo fue de fecha “22 de junio de 2005” cuando lo correcto es el “22 de septiembre de 2005”, se entiende que incurrió en un error material, es decir, la orden de ejecútese fue dada a la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial dictada el 22 de septiembre de 2005 cuyo dispositivo se transcribió precedentemente. Así se aclara.

Retomando el asunto que aquí se resuelve, se desprende que el alegato principal realizado por la parte apelante – ejecutante en sus informes, se dirige a señalar la falta de acatamiento de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005 (antes referida) alegando que hubo subversión del proceso por parte del a quo cuando dictó la apelada acordando una prueba de informes solicitada por la parte demandada, cuando aun no se ha pronunciado sobre la admisibilidad o no de la oposición, quebrantando de ese modo, dice, el derecho al debido proceso, toda vez que no siguió el iter procesal, pues sin haberse pronunciado sobre la oposición a la intimación, abrió el procedimiento a pruebas, es decir, no se ha pronunciado sobre la estimación o desestimación de la oposición a la ejecución de hipoteca, por lo que mal puede subvertir el proceso. Solicita, que en aras de subsanar dicho quebrantamiento del orden público ocurrido con ocasión de la subversión del proceso y a los fines de garantizar el cumplimiento del principio constitucional del debido proceso, solicita se declare con lugar la apelación, ordenando que se deje sin efecto el auto de fecha 08-03-2006, y los oficios librados al efecto, ordenándose acatar lo decidido en la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo, referida.

Con respecto a la obligatoriedad de los procedimientos establecidos por el legislador doctrinariamente se ha sostenido el criterio que “…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces modificarlos o pretermitir sus trámites” (Dr. Devis ECHANDIA, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Décima Edición, pág. 39)

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del m.T. de la República en caso como el que se analiza, donde los Tribunales de Instancia no han cumplido con el procedimiento especial de ejecución de hipoteca detecta la presencia de un problema de orden público procesal, como es, la subversión del proceso y con la finalidad de resguardar el derecho a la defensa, al debido proceso y la garantía constitucional de imparcialidad e idoneidad entre las partes, ordena la reposición de la causa, tal como se observa en fallo de reciente data, 04 de mayo de 2006, en donde intimada la parte demandada presentaron escrito de oposición a la ejecución de la hipoteca y conjuntamente opusieron cuestiones previas al ejecutado, estableció la Sala:

“…

Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada…

…omissis…

… Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En concordancia con lo señalado, esta Sala en fecha 6 de julio de 2004 en el caso PROMOTORA COLINA DE ORO, C.A…. indicó lo siguiente:

‘…omissis…’

En el sub iudice, la Sala constata que el a quo, en fecha 7 de mayo de 2002, admitió la demanda de ejecución de hipoteca y ordenó la intimación de los demandados. Lograda la intimación en fecha 9 de septiembre de 2003, no consta de autos que se haya acreditado el pago por parte de los intimados, quienes presentaron escrito de oposición a la ejecución de la hipoteca conjuntamente con la oposición de cuestiones previas el 24 de septiembre de 2003, las cuales fueron decididas -ambas oposiciones- en fecha 14 de mayo de 2004 por el a quo declarando sin lugar la oposición y subsanadas la cuestiones previas opuestas.

Así pues, respecto a la oposición de cuestiones previas conjuntamente con la oposición a la ejecución de la hipoteca, el procesalista HENRÍQUEZ LA ROCHE Ricardo, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1995, pps 146 y 147, expresa:

“...omissis…

En el caso de los procedimientos ejecutivos, la cuestión previa se tramita y se resuelve coetánea o paralelamente al procedimiento principal de la oposición al fondo, de suerte que cuando el intimado hace oposición y conjuntamente opone cuestiones previas, se abren ope legis dos lapsos probatorios: uno, el de la oposición, y otro el del incidente de cuestión previa, sin perjuicio, en este último caso, del derecho a subsanar, antes de que se produzca el fallo interlocutorio del incidente. Nótese a estos efectos que el Parágrafo Único del artículo 657 mencionado dice: “se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas”, para que se vea, en ese adverbio “también”, denotado, que la ley incoa ambos lapsos probatorios simultáneamente, y que no es menester paralizar la instrucción en lo principal a la espera de la resolución del incidente...”.

Ahora bien, la Sala pasa a verificar ciertas subversiones procesales cometidas por el a quo en el presente caso:

En primer lugar, el a quo, no cumplió con su deber de verificar si la oposición llenaba los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pues de las actas se constata que no existe pronunciamiento alguno sobre el presente punto.

En segundo lugar, el a quo resolvió la oposición a la ejecución de hipoteca, sin haber sido abierta la etapa de pruebas y haber continuado la sustanciación del proceso por el juicio ordinario, con lo cual se subvirtió el procedimiento establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y se lesionó el derecho de defensa de la demandante, pues no se le permitió traer a los autos las pruebas de sus alegaciones, ni presentar oportunamente sus informes.

En tercer lugar, el juez de instancia resolvió conjuntamente ambas oposiciones -a la ejecución de hipoteca y a las cuestiones previas-, infringiendo los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, subvirtiendo el orden público procesal.

Así pues, al respecto la Sala en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, caso A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao C.A, señaló lo siguiente:

…no es potestativo a los Tribunales Subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios; pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…

En tal sentido, por todo lo expuesto y en aplicación de los criterios doctrinales y jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala establece que en el presente asunto hubo una subversión procedimental con infracción de los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, que menoscabó el derecho de defensa de las partes. El juzgado recurrido, no se percató de dichas infracciones, infringiendo, por vía de consecuencia, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y, adicionalmente el artículo 208 ejusdem, al no haber corregido los vicios delatados. Así se establece.

Por cuanto en la motivación de este fallo se determina el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho de defensa, la Sala se ve obligada a casar de oficio la recurrida y a ordenar reponer la causa al estado en que se continué con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, es decir, interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario…” (subrayado de este Tribunal).

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/mayo/rc-00303-040506-05820.htm)

En el caso bajo especie, estando en presencia de un juicio de Ejecución de Hipoteca donde el proceso es especialísimo establecido por el legislador en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se concluye conforme a la doctrina y jurisprudencia que al respecto se ha referido, que este proceso debe cumplirse a cabalidad bajo las reglas que al efecto señalan las normas para así garantizarle a las partes el derecho a un debido proceso y a la estabilidad del juicio.

Con base en lo anterior, considera quien juzga que en el caso sub iudice - al igual que en el fallo de la Sala – el a quo no ha cumplido con el deber de pronunciarse si están llenos los extremos del artículo 663 del CPC, más cuando en el presente caso se había ordenado conforme a la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 22 de septiembre de 2005, donde resolvió parcialmente con lugar la apelación ejercida por la demandada; sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, y modificó la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de fecha 23 de febrero de 2005, ordenando “al Juez de Primera Instancia a quien corresponda el conocimiento del asunto, dictar nueva decisión donde se pronuncie sobre la estimación o desestimación de la oposición a la ejecución de hipoteca efectuada por la demandada, quedando incólume lo resuelto sobre la cuestión previa opuesta por la parte demandada…”, quedando firme lo providenciado, el juzgador a quien le correspondía debía cumplir.

Conforme a lo providenciado por el Superior, ha debido el juez de primera instancia al recibir las actuaciones, ordenar el ejecútese como lo hizo en el auto del ocho de noviembre de 2005, pasando luego a decidir si la oposición llenaba los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, de ser estimada se declararía el procedimiento abierto a pruebas y su trámite continuaría por el procedimiento ordinario; caso contrario, de desestimarse, procedería el remate del inmueble conforme lo establece el artículo 662 ejusdem.

El sentenciador de instancia en el auto apelado, al haber considerado lo solicitado por una de las partes en diligencia suscrita el “(9) de enero de 2005” (sic) (Sello diario 09FEB2006), sin considerar la petición de la parte contraria mediante diligencia de fecha 14 de febrero de 2006 donde exponía sus razones por las cuales no debía tomarse en cuenta el pedimento de la parte demandada en su diligencia de fecha 9 de febrero de 2006, alegando que no era la oportunidad procesal correspondiente, y sin motivación alguna, procede a requerir, de conformidad con el artículo 433 del CPC (prueba de informes) información a las entidades Bancarias que menciona sobre la variabilidad en los intereses desde el año 2003. Tal actuación solo podrá ser procedente en la etapa de promoción y evacuación de pruebas, etapa que no se ha iniciado, como lo refieren las propias partes, además de no constar en las actas del presente expediente que se haya dado cumplimiento a lo decidido por el Superior en cuanto a pronunciarse sobre la estimación o desestimación de la oposición, de estimar que se cumplen, para así entrar el procedimiento abierto en etapas de pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario como lo indica la norma del artículo 663 del CPC y la jurisprudencia.

Con fuerza en las anteriores consideraciones, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de la subversión del proceso y en resguardo del derecho a la defensa de las partes, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, revoca el auto apelado que ordenó requerir información al Banco Mercantil y a la Superintendencia de Bancos, en el sentido: - El primero de los mencionados: a) La variabilidad en los intereses reflejados en la Tasa Referencial Mercantil comprendida en los años 2003, 2004, 2005 y lo que ha transcurrido del año 2006; para que presente el informe dentro de los 5 días hábiles siguientes a que reciba el oficio respectivo; y -El segundo de los mencionados: a) La variabilidad en los intereses reflejados en la Tasa Referencial Mercantil, de los años 2003, 2004, 2005 y lo transcurrido del 2006; y b) La variabilidad de las Tasas Máximas de interés permitidas por el Banco Central de Venezuela para lo Cupos o Líneas de Crédito comprendida en los años 2003. 2004, 2005 y lo que ha transcurrido del año 2006; para que presente el informe dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes a que reciba el oficio respectivo. Así se declara.

Revocado el auto apelado, procede la declaratoria de con lugar de la apelación, ordenándose en el dispositivo del fallo la reposición de la causa al estado de que el a quo, una vez recibidas las presentes actuaciones, se pronuncie sobre la estimación o desestimación de la oposición a la ejecución de hipoteca efectuada por la parte demandada, como lo ordenó el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, en el fallo de fecha 22 de septiembre de 2005, tantas veces referido, o lo que es lo mismo, determinar si están llenos o no los extremos del artículo 663 del CPC. Así se establece.

En fuerza de lo anteriormente expuesto, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha 15 de marzo de 2006 por los abogada C.P.D.M., apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 08 de marzo de 2006.

SEGUNDO

REVOCA el auto apelado dictado en fecha 08 de marzo de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. DÉJESE SIN EFECTO los oficios Nos. 365 y 366 dirigidos al Gerente Regional del Banco Mercantil y a la Superintendencia de Bancos.

TERCERO

LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que el a quo, una vez reciba las presentes actuaciones, dicte decisión pronunciándose sobre la estimación o desestimación de la oposición a la ejecución de hipoteca efectuada por la parte demandada, como lo ordenó el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fallo de fecha 22 de septiembre de 2005, y continuar con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca conforme lo pauta el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia.

CUARTO De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, no se condena en costas del recurso por no haber sido confirmado el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del tribunal y bájese el expediente en la oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria

MARÍA EUGENIA ZAMBRANO

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 11:50 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/Belkis/mezp.

Exp. N° 06-2769