Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 26 de Octubre de 2007

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO,

BANCARIO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DEMANDANTE: Fiscal Décimo Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, actuando en nombre y representación del ciudadano T.H., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad número V- 5.445.516.

DEMANDADOS: J.H.M. y A.M.H. deM., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-9.191.176 y V- 9.356.332, domiciliados en la Tendida, Estado Táchira.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: J.L.A.S.N. y OFELIA SCROCHI DE CALDERON, venezolanos mayores de edad, abogados, titulares de las cédulas de identidad números: V- 2.888.885 y V- 4.211.481 e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 8.152 y 28.041 respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE DECRETO DE ADOPCION. Apelación contra la decisión de fecha 09 de Mayo del 2007, dictado por la Juez Unipersonal N° 01 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que decretó medida cautelar innominada de fijación de régimen de visitas provisional.

En fecha 09 de mayo de 2007, la Juez Unipersonal Nº 01 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, dicta sentencia mediante la cual, acuerda: PRIMERO: Decretar Medida Cautelar Innominada consistente en fijar un régimen de visitas provisional, en consecuencia, el ciudadano T.H. podrá compartir con su hijo xxxx de 03 años de edad, cada quince (15) días, los fines de semana a partir del día viernes en horas de la tarde hasta el día domingo en horas de la tarde, cuando deberá reintegrarlo al hogar de los ciudadanos J.H.M. y anaM.A. deM.; asimismo el padre podrá mantener diariamente comunicación vía telefónica con el referido niño. SEGUNDO: Abrir cuaderno separado de medida con inserción del presente auto y copia fotostática certificada del escrito presentado por el abogado A.R. de fecha 18 de abril de 2007. TERCERO: Notifíquese a las partes. (fs.1-3). En fecha 12 de junio de 2007, el abogado J.L.A.S.N., actuando como coapoderado de la parte demandante, presenta escrito de recusación hacia la ciudadana I.R. por su parcialización en el proceso signado bajo el Nº 38.118. (fs. 4-5) En fecha 11 de junio de 2007, la Jueza Unipersonal Nº 5 de la sala de Juicio del Tribunal de protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, declara Sin Lugar la Oposición formulada a la medida cautelar Innominada de Régimen de visitas, incoada por la apoderada de la parte demandante abogada O. deC..(fs.6-7). En fecha 12 de julio de 2007, el a quo recibe copia certificada de la sentencia emitida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde declara con lugar el recurso de hecho interpuesto por la apoderada de la parte actora, contra el auto dictado el 06 de junio de 2007 por la Juez unipersonal Nº 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declaró inadmisible la apelación interpuesta por la apoderada contra el fallo dictado por el a quo el 09 de mayo de 2007, y ordena oír en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de junio de 2007, contra el referido fallo de fecha 09 de mayo de 2007.(fs.8-13). Por auto de fecha 08 de agosto de 2007, el a quo oye en un solo efecto la apelación, interpuesta contra de la decisión dictada en fecha 09 de mayo de 2007, por la Jueza Unipersonal Nº 1 de la referida sala de Juicio y remite copias certificadas del expediente al Tribunal Superior distribuidor. (f.15), las cuales son recibidas en esta alzada previa distribución, según consta en auto de fecha 05 de octubre de 2007 (f.16), en el que se ordena formar expediente.

En fecha 10 de octubre de 2007, este Tribunal Superior fija para las diez de la mañana del día 15 de octubre del año en curso, el acto de formalización del recurso de apelación en forma oral, (f.17), el cual se llevó acabo en la fecha señalada (f.18-20)

El Tribunal para decidir observa:

La materia cuyo conocimiento corresponde a este Juzgado Superior trata sobre la apelación interpuesta, por la parte demandante, contra la decisión de fecha 09 de Mayo de 2007, dictada por la Juez Unipersonal Nº 05, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que decreta medida cautelar innominada consistente en fijar un régimen de visitas provisional, por lo que el ciudadano T.H. podrá compartir con su hijo xxxx de 03 años de edad, cada quince (15) días, los fines de semana a partir del día viernes en horas de la tarde hasta el día domingo en horas de la tarde, cuando deberá reintegrarlo al hogar de los ciudadanos J.H.M. y A.M.A. deM. y tener comunicación vía telefónica con el referido niño.

En tal sentido este Tribunal Superior, pasa hacer un análisis exhaustivo de los elementos existentes en los autos, a los fines de dilucidar la situación planteada, para lo cual observa que en el acto de formalización del recurso de apelación la parte apelante señaló:

La solicitud que se hizo del régimen de visita, fue dentro de un escrito de tercería propuesto por el ciudadano T.H., el que se desechó por parte del tribunal, motivado a que este ciudadano desde el inicio del proceso de nulidad de adopción, fue considerado como el demandante cuando actuó asistido en ese momento por la ciudadana Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, quien tiene funciones en el área de Protección del Niño y del Adolescente. Ahora bien si la tercería fue desechada por la ciudadana juez de la Sala 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, bajo ningún concepto a debido tomar en cuenta la solicitud que se hacía sobre el régimen de visitas dado que la tercería propuesta no fue admitida.

Ahora bien, el régimen de visitas es de acuerdo al régimen de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente en lo que se refiere a los artículos 385 y siguientes un proceso especialísimo contemplado dentro de esas normas donde evidentemente tiene que haber en forma autónoma una solicitud para que sea decretado tal régimen y de conformidad con el artículo 387 se tienen que cumplir un conjunto de requisitos en donde el juez, puede apreciar si es dable conceder el régimen de visitas, estos requisitos son la participación de las personas que tienen la guarda del niño en este caso son nuestros representados los esposo Moret Arias y en ningún momento el Tribunal llamo a los esposos Moret Arias con la finalidad de que emitieran opinión sobre tal régimen de visita. Tampoco se atendió otro requisito tan importante como son los informes técnicos que se deben rendir para determinar si pueden ser procedentes o no el régimen de visitas solicitado. También se sucede, que la persona que solicita el régimen de visitas en ningún momento se ha preocupado a través de todo el proceso en llegar a ofrecer una pensión de alimentos para sufragar parte de los gastos que acarrea la crianza del niño y es lógico que ello hubiese sucedido si efectivamente ese señor T.H. se considera el padre del niño que reclama. El señor T.H. abandonó a este niño desde antes de su nacimiento son sus padres adoptivos los esposos Moret Arias quienes también son tíos del menor los que se ocuparon de la progenitora del niño y de el hasta el día de hoy, no entendemos porque la Jueza Unipersonal Nº 1 de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, obvió el procedimiento establecido por el legislador para tramitar las solicitudes de régimen de visitas; este es un Procedimiento breve que no prevé medida provisional alguna ni tampoco tomo en cuenta los informes existentes en el procedimiento de nulidad de adopción como es el caso de la evaluación siquiátrica realizada por la Dra B.M., experta auxiliar del Tribunal, realizada tanto a los padres adoptivos del niño Ciudadanos J.H.M.S. y A.M.A. deM., como al padre biológico T.H., la cual corre agregada a los folios 581 al 583 del expediente 38118 antes referido, de fecha 16 de mayo de 2006, la que textualmente dice:

conclusiones: durante la evaluación del señor T.H. no aparece alteraciones en sus funciones mentales, se evidencia que emocionalmente no ha podido mantener relación estable de pareja, ni tiene un hogar constituido, durante la interacción con la pareja adoptante y el niño no se evidencio interés en llamar la atención del niño ni en algún tipo reintercambio interactivo con el… resultado de la evaluación: el señor T.H. durante la interacción con los padres adoptantes se torna irritante y hostil levantando el tono de voz.” Ciudadana Juez esta actitud de T.H. siempre ha sido la misma en todas las oportunidades que ha tenido contacto con el niño, no ha cambiado, nunca ha tenido un gesto de cariño, ni el mas mínimo interés en llamar su atención. Es criterio del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional que los procedimientos de solicitud de régimen de visitas son sumarios, no provisionales, no esta previsto un régimen provisional de visitas y menos aun se contempla medidas cautelares innominadas o medidas provisionales; la Ley establece el procedimiento a seguir y que se debe tener en cuanta el Interés Superior del Niño y no el interés del solicitante del régimen. No entendemos como se decreta una medida cautelar innominada de régimen de visitas donde se ordena separar abruptamente a un niño de su hogar y que sea entregado a una persona que no conoce, que nunca ha manifestado el mas mínimo interés en el y al que abandonó desde antes de su nacimiento…

…. Y consigna en 5 folios útiles escrito contentivo de la formalización de la apelación de la decisión de fecha 9 de mayo de 2007, copia de la sentencia Nº 3477 de la Sala Constitucional en la que se mantiene el criterio de que no existen medidas cautelares ni provisionales en la solicitudes de régimen de visitas y sentencia del Juzgado Superior de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy donde se mantiene el mismo criterio de la Sala Constitucional y copias simples del expediente 5637 del Juzgado Superior Segundo Civil de esta Circunscripción Judicial en el que corre agregado al folio 7 escrito de tercería presentado por la representación judicial del Señor T.H. y auto donde declara inadmisible dicha tercería…

Así las cosas esta juzgadora observa que respecto al régimen de visitas, la ley Orgánica de Protección del Niño y del adolescente establece:

Artículo 385.- El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado

.

En la anterior norma, la ley especial consagra expresamente a todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser visitados por el progenitor que no detente la patria potestad y éste también tiene el derecho de visitarlo, bajo las pautas fijadas en el artículo 386 ibidem que establece:

Las visitas pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la visita. Así mismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescente y la persona a quién se le acuerda la visita, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas

.

De la anterior disposición se desprende que el padre que no tenga la guarda de sus hijos, puede trasladarlos a un lugar distinto al de su residencia, permitiendo compartir con ellos en otro sitio, pero esta comunicación también es factible de realizar por vía telefónica, telegráfica, epistolar, e incluso por internet, es decir, que el contacto entre ellos no sólo se limita a la presencia física, sino que puede llevarse a cabo por otros medios que permitan una relación entre el padre y sus hijos. Asimismo, se desprende de la norma, que el padre tiene derecho de estar informado del desarrollo físico y mental de sus hijos y para ello, puede acudir a la institución donde se les imparte enseñanza, para participar de esa etapa tan importante del desarrollo integral del infante o adolescente, y solicitar de los maestros y profesores, información relativa a la evolución de su aprendizaje y del desarrollo de sus capacidades, sin limitación alguna.

Y el artículo 387 de la Ley especial se establece:

El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses de los niños o adolescentes, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quién ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto

.

En efecto, el régimen de visitas se fija de mutuo acuerdo entre los padres, y en caso de no llegarse a un acuerdo o al incumplirse lo convenido, corresponde al juez, en atención al interés superior del niño, la facultad de fijar el régimen de visitas que considere adecuado para los niños o adolescentes.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 11 de noviembre de 2005 dejó establecido:

El artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone:

…Omissis…

De la norma transcrita se desprende claramente que, de no lograr los padres conciliación con relación al régimen de visitas, el Juez de Protección del Niño y del Adolescente, debe establecer el aludido régimen, no obstante; para ello debe evaluar los informes técnicos que para tales fines haya solicitado (informes psicológicos, psiquiátricos, sociales, etc).

Ahora bien, evidencia la Sala en el caso de autos que, el 30 de junio de 2005, oportunidad fijada por el tribunal de la causa para que se celebrara el acto conciliatorio, las partes no lograron acuerdo alguno, por lo que el actor, hoy accionante, solicitó a la Sala No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, fijara un “RÉGIMEN PROVISIONAL DE VISITAS AMPLIO”.

Al respecto, aprecia la Sala que el procedimiento contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para ser tramitadas las solicitudes de régimen de visitas, es un procedimiento breve, por lo que no se prevé medidas provisionales algunas. Además, siendo que la ley especial estima que el juez requiere de unos informes para establecer el régimen de visitas, visto que con ellos es que puede conocer realmente las condiciones psicológicas y sociales de los padres, entiende la Sala que por tales razones no se previó un régimen “provisional”.

No obstante, el juez de protección, basado en su conocimiento privado y en observancia del interés superior del niño o del adolescente, podría acordar, provisionalmente, que el padre o la madre, dependiendo del caso, tenga comunicación y contacto con el menor hasta tanto establezca el régimen de visitas.

Es de advertir, en este sentido, que el juez no está obligado a acordar tal contacto provisional con el menor, visto que pueden existir circunstancia que le impidan llegar a esa determinación sin tener los informes técnicos necesarios o puede que, por denuncia de la contraparte, sea advertido de hechos desconocidos que presuntamente perjudicarían o irían en contra del interés superior del menor.

Por tanto, al no estar contemplado un procedimiento para una decisión provisional -para estos casos- más aun un no está previsto el “régimen provisional de visita”, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juez debe resolver el planteamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución, esto es, en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. (negrillas del tribunal).

(Expediente N° 05-1988)

Del criterio esbozado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005, parcialmente transcrita ut supra, además de ser vinculante y que este Tribunal acoge en todo su vigor de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se entiende claramente que el procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para gestionar solicitudes relativas al REGIMEN DE VISITAS, es un procedimiento breve en el cual no se prevén medidas provisionales, observando esta Juzgadora de las actuaciones traídas a los autos, que la medida fue solicitada por el ciudadano T.H., en la acción que incoara por TERCERIA ADHESIVA que fue declarada INADMISIBLE por la Juez Unipersonal número 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Abogada I.M.R.U., en fecha 09 de mayo de 2007, y que no obstante en escrito separado de la misma fecha, aun cuando declaró su inadmisibilidad, decretó MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, consistente en el Régimen de Visitas Provisional, otorgado a favor del ciudadano T.H., quien manifiesta ser el padre biológico del niño xxxx y cuyo conocimiento corresponde a esta Alzada por apelación que hicieran sus padres adoptivos J.H.M. Y A.M.A.D.M., y que aun cuando el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es explícito al advertir que el Juez de Protección debe establecer el régimen de visitas requerido, previa evaluación de informes psicológicos, psiquiátricos, sociales, no significa que esté en la obligación de acordar el contacto provisional solicitado para con el menor, porque pueden existir circunstancias que le impidan llegar a esa determinación sin tener los informes técnicos necesarios o que pueda ser advertido de hechos desconocidos que puedan perjudicar o ir en contra del interés superior del menor.

Del caso concreto se desprende que la Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal para la Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, manifiesta por así desglosarse de los autos, que el señor T.H., progenitor del niño xxxx, a pesar de haber reconocido al mencionado menor, nunca ha ejercido la paternidad porque los esposos MORET ARIAS se hicieron cargo del niño desde que nació y esbozando normas constitucionales y artículos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, decretó medida cautelar innominada de Régimen de Visitas provisional a fin de que el ciudadano T.H. pudiera compartir con su hijo de tres (03) años de edad, cada 15 días los fines de semana a partir del viernes en la tarde hasta el domingo en horas de la tarde.

Observa este Juzgado Superior, que en la decisión apelada, dictada por la Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal A Quo, en fecha 09 de mayo de 2007, no se hace mención a informe psicológico, psiquiátrico o social alguno, tampoco menciona tener conocimiento privado respecto al caso discutido, que llevara a su convicción de que el contacto entre el progenitor T.H. con el menor xxxx, redunde en beneficio e interés superior del niño xxxx. Disiente esta Juzgadora de la determinación tomada por la Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de la causa, al considerar que de ejecutarse la medida provisional consistente en el Régimen de Visitas en la forma como fue otorgada, en lugar de favorecer el desarrollo del niño xxxx, sería contraproducente en virtud de que, tal como lo afirma la Juzgadora A quo, el mencionado menor desde su nacimiento ha compartido el entorno familiar de sus padres adoptivos, y acceder a que su progenitor lo retire del hogar para compartir un fin de semana con él, a sabiendas de que el señor T.H. es para el niño xxxx una persona totalmente extraña a su ambiente familiar, acarrearía en él un daño tanto emocional como psicológico difícil de asimilar por su corta edad y así se decide.

La Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, la Doctrina y la Jurisprudencia deben establecer programas de protección integral para favorecer las condiciones necesarias, a fin de que las medidas respecto a regímenes de visitas, sean lo mas adaptadas a lo dispuesto en nuestro ordenamiento legal, sin que ello implique menoscabo a los derechos y garantías de los niños y adolescentes que se encuentren en una situación similar a la aquí dilucidada, previendo las consecuencias que pudiesen perjudicar el desarrollo integral de éstos, prioridad absoluta e imperativa del Estado Venezolano que debe redundar en el bien común para lograr el bienestar de todos los niños y adolescentes como parte integrante de nuestra sociedad.

En méritos de las anteriores consideraciones y a los criterios jurisprudenciales expuestos, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

Con lugar la apelación interpuesta por los ciudadanos J.H.M.S. Y A.M.A.D.M., contra la decisión emanada de la Jueza Unipersonal N° 1, Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 09 de mayo de 2007.

SEGUNDO

Queda Revocada la sentencia apelada.

TERCERO

Se deja sin efecto la medida cautelar innominada de fijación de régimen de visitas provisional, decretada en fecha 09 de mayo de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Sala de Juicio N° 1, en el procedimiento de NULIDAD DE ADOPCION interpuesto por el ciudadano T.H. contra los ciudadanos J.H.M.S. Y A.M.A.D.M..

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, para el archivo del Tribunal, y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los veintiséis días del mes de octubre del año dos mil siete.-

La Jueza Titular,

A.Y.C.R..-

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias.-

En la misma fecha, siendo las tres y cinco minutos de la mañana se dictó y publicó la anterior decisión, dejando copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Yuderky.-

Exp. 6092.-