Decisión nº 215-2010 de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 21 de Septiembre de 2010

DECLARA SIN LUGAR LA DEMANDA DE TERCERIA interpuesta por la ciudadana Y.C.R.D.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.328.063 en contra de los ciudadanos J.J.D.O. y A.D.D., ya identificados.

DECLARA LA RESOLUCION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CELEBRADO ENTRE OS CIUDADANOS A.D.D. Y J.J.D.O., autenticado por ante la Notaría Pública de San A.d.T. en fecha 27 de enero de 2000, anotado bajo el Nro. 23, Tomo 05 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, sobre el inmueble consistente en una casa quinta familiar y local anexo, ubicados en la urbanización “El Cineral”, signados con los números 9-189 y 9-191, Barrio J.F.R., Aldea El Palotal del Municipio B.d.E.T..

CONDENA AL DEMANDADO J.J.D.O., a entregar el inmueble consistente en una casa quinta familiar y local anexo, ubicados en la urbanización “El Cineral”, signados con los números 9-189 y 9-191, Barrio J.F.R., Aldea El Palotal del Municipio B.d.E.T., registrado bajo el Nro. 2, Tomo I, Protocolo Primero del Primer Trimestre de 2000, libre de personas y de bienes, al ciudadano A.D.D. ya identificado.

CONDENA AL DEMANDADO CIUDADANO JAVIR J.D.O. a pagar al demandante A.D.D., la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MILBOLIVARES (Bs. 4.950.000), por concepto de los daños y perjuicios causados por el no pago de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de febrero a diciembre de 2000, enero a diciembre de 2001 y enero octubre de 2002.

De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada.

Fundamenta su apelación el apoderado judicial del tercero apelante ante el Tribunal de instancia, en los siguientes hechos:

En diligencias de fecha 30 de junio de 2006 expuso:

Apelo de la decisión dictada en este juicio, por cuanto las copias certificadas agregadas provenientes del Tribunal II de Primera Instancia en lo Civil y IV Superior Civil y Mercantil, ambos del Estado Táchira, no reúnen las características para ser valedera, en cuanto la misma no se solicitó ni se expidió de acuerdo a los requisitos que para ello señalan jurisprudencias del alto Tribunal de la República, los efectos de que las copias certificadas tengan valor en otros procesos. Además porque el Tribunal de la causa no apreció debidamente las situaciones dejadas en autos, en reclamo de los derechos de mi mandante.

APELO de la decisión dictada en este Tribunal en esta causa, por las siguientes razones: 1°) No se resolvió debidamente la cuestión previa interpuesta por existir un proceso pendiente en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial, Juicio N° 14.317; pues para demostrar que tal proceso estaba perimido, se presentaron a este juicio unas copias certificadas del señalado proceso a las cuales me opongo, pues las mismas no pueden valer en este juicio, por cuanto se expidieron indebidamente; pues, en las emanadas de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil (agregadas a los folios 163 al 267), en el cuerpo de las misma sólo consta la certificación del secretario, más no se agregó la fotocopia de la solicitud que ante ese Tribunal se hiciera para que fueran expedidas tales copias certificadas, requisito esencial para que las copias tengan valor en otros procesos. Así como también fotocopias certificadas emanadas del Juzgado IV Superior en lo Civil (agregadas a los folios 268 a 282) no consta que se hubiere pedido en la solicitud que a las copias certificadas se agregara la copia certificada de la solicitud y el auto que las provee, siendo estos requisitos esenciales para darle valor las copias certificadas según se estableció en jurisprudencias del Juzgado Supremo de Justicia. En este sentido no se encuentra probado que hubiere existido perención de la instancia en el proceso 14.317 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil por el cual se opuso la Cuestión Previa; razón por la cual debe declararse sin lugar esta sentencia al no haberse resuelto debidamente la Cuestión Previa opuesta.

La apelación fue efectuada dentro del lapso oportuno, correspondiéndole a esta alzada su conocimiento en virtud del sorteo de distribución, siendo recibidas dichas actuaciones en esta alzada, en fecha 18 de julio de 2006, dándosele entrada e inventariándose bajo el N° 6744-2006 (apelación).

Ahora bien, este Juzgado en Alzada considera que el Juzgado de la causa explanó los hechos acaecidos en este juicio en una forma v.n.o., es conveniente efectuar una relación de tales hechos y de las pruebas, así como su valoración, de la siguiente forma:

De los hechos expuestos en el libelo de demanda:

Fundamenta su pretensión el demandante en los siguientes hechos:

Que es propietario de un inmueble consistente en: Copia certificada del documento de propiedad de un inmueble consistente en: Una (1) casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral, Nros. 9.189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble esta fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja en estructura de vigas de madera y machimbre impermeabilizado y cubierto de teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un (1) antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas y pintadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro.

Que cedió el referido inmueble en arrendamiento mediante contrato escrito, autenticado por ante la Notaría Pública de San A.d.T., bajo el Nro. 23, Tomo 5, de fecha 27-01-2000 al ciudadano J.J.D.O., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nro. 6.368.318, domiciliado en la Urbanización El Cineral, Nro. 9-189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea El Palotal, Municipio B.d.E.T., con un cánon de arrendamiento de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00) mensuales, y así mismo forma parte del contrato el servicio telefónico existente en el apartamento y correspondiente al N°. 7715971.

Que en la cláusula segunda de dicho contrato se expresa: “El arrendatario se obliga a pagar a El Arrendador o a su representante, por concepto de canon de arrendamiento mensual, dentro de los primeros cinco (5) días del mes contractual, por mensualidades adelantadas, la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00) mensuales.”, pero es el caso que el ciudadano J.J.D.O., no ha cumplido sus obligaciones como arrendatario hasta llegar al extremo de adeudar todos los cánones de arrendamiento que debían ser cancelados los primeros cinco (5) días del mes contractual, desde la fecha de inicio del presente contrato (27-01-2000); es decir,33 cánones de arrendamiento vencidos, correspondientes a los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2000, enero, febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2001 y enero, febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre del 2002.

Que por cuanto hasta la presente han resultado inútiles todas las gestiones para lograr el pago de los canones insolutos, es por lo que demanda al ciudadano J.J.D.O., para que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil y los artículos 33 y 34 literal a) de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios en la Cláusula Décima Tercera en lo siguiente:

1. - En Resolver el Contrato de Arrendamiento escrito a tiempo indeterminado, que se acompaña al presente libelo con el consecuente desalojo del inmueble arrendado.

2. - En reconocer el ciudadano J.J.D.O. a su favor, un título de indemnización por los daños y perjuicios originados por el uso del inmueble arrendado son realizar el pago de los cánones de arrendamiento a los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2000, enero, febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2001 y enero, febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre del 2002 los cuales suman la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES ( Bs. 4.950.000,00)

   Estimó la demanda en la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES ( Bs. 4.950.000,00)

   Documentos anexos al libelo de la demanda:

1. - Copia certificada del contrato de arrendamiento suscrito entre los ciudadanos A.D.D. y J.J.D.O., autenticado ante la Notaría Publica de San A.d.T., en fecha 27 de enero de 2000, inserto bajo el Nro. 23, Tomo 5 de los libros respectivos.

2. - Original y copia de 65 recibos suscritos por el ciudadano A.D.D., por concepto de pago de cánones de arrendamiento, emitidos a nombre de J.J.D.O., correspondientes a los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2000, enero, febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2001 y enero, febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre del 2002

   De la contestación de la demanda:

   En escrito de fecha 15 de enero de 2003, la parte demandada, ciudadano J.J.D.O., asistido por el abogado O.R.D.G., presentó escrito en el cual:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, opuso la Cuestión Previa contenida en el numeral 8° del Artículo 346 del código de Procedimiento Civil: “Existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un procedimiento distinto”.

   Que tanto la persona del demandante en este juicio, como él y el Banco de Fomento Regional Los Andes, se encuentran demandados ante e Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, por demanda interpuesta por su esposa Y.C.R.d.D., demanda en la cual se encuentra citado el aquí demandante y en la cual se demanda la Nulidad de la Dación en Pago por la cual le transmitió el derecho de propiedad del inmueble objeto de la demanda al demandante, sí como la simulación que se sucedió a los efectos de producirse la transmisión del referido bien.

   Que por ser la demanda del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, la que se propuso con anterioridad con la finalidad de resolver la situación planteada en relación a la discutida propiedad del demandante sobre el bien, ella debe incidir sobre la situación planteada en esta demanda, pues si el contrato de propiedad del bien se nulifica o se declara simulada, el demandante pierde su cualidad para intentar este juicio, y en consecuencia no puede ser propietario del bien objeto de esta demanda.

   De conformidad con el artículo 35 de a Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, contestó la demanda, negó, rechazó y contradijo la demanda.

   Que impugna el Documento Autenticado ante la Notaría Pública de San A.d.T., inserto bajo el Nro. 23, Tomo 05 de fecha 27 de enero del 2000 en el cual su tío le alquila el inmueble de su propiedad, en virtud de las siguientes razones:

   1. Que el demandado es hermano de su padre, por lo tanto su tío, y en razón de ello antes de sucederse los problemas que se reflejan en el presente juicio y en otro más, existía un verdadero ambiente de cordialidad y familiaridad, existía confianza.

   2. Que sucedió que el demandante mediante hipoteca de su casa de habitación, le facilitó la suma de siete millones de bolívares (Bs. 7.000.000).

   3. Que al tiempo de haberse efectuado la hipoteca, su tío le dijo que necesitaba hacer un préstamo de dinero al Banco y de si él le podía colocar la casa a su nombre para darla como garantía para hacer los trámites dela hipoteca, todo mientras estuviera vigente el préstamo, cuestión que se cumplió en todo menos en su última fase y cuando el documento estaba listo ingenuamente lo firmó basado en la familiaridad y la confianza existente entre ambos; siendo de advertir que en la dación en pago no se colocó el valor real del inmueble que era superior a los TREINTA MILLONES (Bs. 30.000.000,00) de bolívares sino por el valor del préstamo, por lo que de ser cierta la venta no se le hubiere hecho por un valor tan bajo.

   4. Que después de haber firmado el documento de traspaso, su tío le participa que el Banco le exigía para otorgarle el crédito un contrato de anticresis y para ello debía firmarle un contrato de arrendamiento.

   5. Que por ello firmó a su tío el documento del traspaso y del arrendamiento, siendo éstos dos documentos ficticios, sólo para la consecución de un crédito Bancario.

   Que el documento de arrendamiento que impugna, es un documento aparente, un documento que ambos simularon, así como lo fue el traspaso del bien, todo con la finalidad de obtener un crédito bancario, lo cual hizo a escondidas de su esposa, pero se sorprendió cuando su tío le pidió desalojar el inmueble, por cuanto el mismo es de su propiedad; es decir, le quiere quitar la casa.

   Que en virtud de que su esposa no suscribió el documento original del traspaso, el mismo está viciado de nulidad, y debe ser declarado nulo en virtud de la demanda interpuesta por su esposa.

   Que de esta forma, niega y contradice la demanda, por estar fundamentada en un contrato simulado y anulable por cuanto el documento original de traspaso, en donde el demandante sustenta la propiedad del bien es nulo de toda nulidad.

   Documentos anexos a la contestación:

1. - Copia certificada del libelo de la demanda y del auto de admisión de la demanda de Simulación que cursa por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el Expediente Nro. 14317-2002, en el que la ciudadana Y.C.R.d.D. demanda a los ciudadanos A.D.D., J.J.D.O. y al Banco de Fomento Regional Los Andes

   De la Contestación a la Cuestión Previa opuesta:

   Por escrito de fecha 22 de enero de 2002, el apoderado judicial de la parte demandante, abogado J.A.R.H., contradijo la Cuestión Previa opuesta, en base a las siguientes consideraciones:

   Que al contrario de lo que alega la parte demandada, en el presente juicio no se trata de resolver una situación respecto a la propiedad de su representado A.D.D., sino de una Resolución de Contrato de Arrendamiento debidamente Autenticado, por el incumplimiento abusivo, basado en el no pago de los cánones de arrendamiento por parte de J.J.D.O., por lo que los alegatos expuestos en el escrito de cuestiones previas no configuran la existencia de una cuestión prejudicial.

   Por auto de fecha 24 de enero de 2003, la Juez de la causa Abogado J.O.C., se inhibió del conocimiento de la causa y acordó la remisión de la misma al Juez Accidental del Municipio Bolívar de esta Circunscripción Judicial.

   De las pruebas:

   Por escrito de fecha 29 de enero del 2003, el demandado ciudadano J.J.D.O., asistido por el abogado O.R.D.G., presentó escrito en el cual promovió las siguientes pruebas:

El valor probatorio la copia certificada contentiva del libelo de la demanda agregado en la contestación de la demanda en este juicio, incoado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, juicio Nro. 14.317/2002, por su esposa, en donde ésta demanda la nulidad de la Hipoteca del bien que le hizo al ciudadano A.D.D., como por la Nulidad del Documento Dación en Pago a escondidas de su cónyuge.

Copia simple del documento de Dación en pago, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del MUnicpio B.d.E.T., bajo el Nro. 02, Tomo I, Protocolo I, Primer Trimestre del 10 de enero del año 2000, en el cual consta que no fue autorizado por su cónyuge y el precio irrisorio por el cual efectuó el traspaso de la propiedad.

Copia simple del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 110, Tomo III, Protocolo I, Segundo Trimestre del 29 de mayo del 2001, en el cual se encuentra la hipoteca del inmueble que efectuó su tío A.D.D. a favor de BANFOANDES.

En virtud del principio de comunidad de la prueba, invoca el valor probatorio del Contrato de Arrendamiento fundamento de la presente causa, agregado por el demandante y debidamente protocolizado ante la Notaría Pública de San A.d.T..

Invoca el valor legal de la presunción establecida en el artículo 170 del Código Civil, en virtud de que su esposa no suscribió los documentos en los cuales dispuso del bien de la comunidad conyugal; y la establecida en el artículo 1394 ejusdem, en virtud de la cual el Juez puede llegar en virtud de los hechos conocidos a determinar un hecho desconocido:

1) Si es cierto que su esposa Y.C.R. no firmó el contrato de dación en pago celebrado entre su persona y la de su tio; lo cual hace presumir que el contrato se celebró a escondidas de su esposa.

2) Que si el bien no fue dado e pago con el acuerdo de su esposa, la venta es nula de pleno derecho.

3) Que si el contrato del bien que fue dado en pago es nulo de pleno derecho, no tiene derecho su pseudo adquirente para contratar el arrendamiento del mismo bien a su legítimo propietario y menos a producir su desalojo.

4) Que de los hechos conocidos tales como: la familiaridad entre los contratantes, el precio irrisorio de la dación en pago, el precio en el cual el tío hipoteco el inmueble y la disposición del bien a espaldas de la otra integrante de la comunidad conyugal, hacen presumir de que el documento efectivamente se simuló a los fines de transmitir la propiedad para que el tío pudiera presentarlo al Banco a los fines de obtener el crédito hipotecario.

5) Que del hecho conocido en el cual el sobrino firma un contrato de arrendamiento sobre un bien objeto de un traspaso simulado para ser presentado al Banco con el objeto de que se otorgara la hipoteca con anticresis, hacen presumir de que tal contrato de arrendamiento se hizo para que el tío pudiera demostrar en el Banco la existencia de frutos del bien (rentas) y en efecto se pudiera contratar la anticresis con el Banco, a los fines de que se otorgara el crédito solicitado.

Por escrito de fecha 29 de enero de 2003, los apoderados judiciales de la parte demandante, abogados J.O.S.Q. y J.A.R.H., presentaron escrito de pruebas en el cual promovieron:

El mérito favorable de los autos en todo lo que favorezca a su representado A.D.D..

Documentales:

1. - Copia certificada del documento debidamente registrado por ante el Registro Subalterno del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 2, Tomo I, Protocolo Primero, Primer Trimestre de fecha 10 de enero de 2000, en el cual se demuestra que su representado es el legítimo propietario del inmueble.

2. - Copia certificada, de la certificación de gravámenes y tradición legal del inmueble objeto de la presente demanda, expedida por el Registrador Subalterno del Municipio B.d.E.T., de fecha 16 de mayo del 2000.

3. - Ratifican el valor probatorio del Contrato de Arrendamiento suscrito entre los ciudadanos A.D.D. y J.J.D.O., autenticado ante la Notaría Publica de San A.d.T., en fecha 27 de enero de 2000, inserto bajo el Nro. 23, Tomo 5 de los libros respectivos.

4. - Ratifican el valor probatorio de los documento de pago no cancelados por el demandado J.J.D.O. correspondientes a los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2000, enero, febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2001 y enero, febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre del 2002.

   Por auto de fecha 31 de enero del 2003, el Juez del Tribunal Accidental del Municipio Bolívar de esta Circunscripción Judicial, declaró con lugar la inhibición de la Juez de la causa y se avocó al conocimiento de la misma.

   De la demanda de tercería:

   Por escrito de fecha 16 de enero de 2003 el apoderado judicial de la ciudadana Y.C.R.d.D., abogado J.L.A.S.N., demanda a los ciudadanos J.J.D.O. y A.D.D., por Tercería de conformidad con el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en base a los siguientes hechos:

   Que su representada contrajo matrimonio civil con el ciudadano J.J.D.O., en fecha 01 de agosto de 1988, según consta de Acta de Matrimonio Nro. 195 de la Prefectura del Distrito B.d.E.T..

   Que durante dicha unión, fueron adquiriendo bienes de fortuna, y en fecha 7 de agosto de 1990, el cónyuge de su representada adquirió un bien inmueble, por venta que le hizo la esposa de su padre la ciudadana L.R.G.d.D., según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 94, Tomo I, Tercer Trimestre de 1990, colocándose en dicho documento por conveniencia familiar y para satisfacción de su padre, que el bien era lo adquiría con dinero de su propio peculio y en consecuencia no pertenecía a la comunidad conyugal, declarando así mismo su representada que el inmueble era adquirido con dinero del patrimonio personal de su esposo, aunque en realidad la mitad del dinero pagado como parte del precio en ese momento, fue aportado por su representada.

   Que aún cuando se redactó el documento de esa manera, no se cumplieron con las exigencias del artículo 152 numeral 7 de Código Civil, pues en el documento no se hizo constar la procedencia del dinero con el cual se compró el bien, por lo que al redactarse el documento de esa forma simplista, no se destacó cual era el origen del dinero dentro del patrimonio del adquirente, a fin de preservar la unidad monolítica del matrimonio, el fortalecimiento económico de la comunidad conyugal y para evitar posibles fraudes de un cónyuge para con otro.

   Que el inmueble así adquirido, constituyó el hogar conformado entre los esposos J.J.D.O. y Y.C.R.d.D., y en la actualidad es el inmueble habitado en forma pública y notoria por los cónyuges y sus hijos.

   Que desde el momento de la adquisición original del inmueble en 1990, su representada y su esposo consideraron que el bien adquirido y detallado con anterioridad, pertenece a la comunidad conyugal, hasta el punto que se han efectuado distintas operaciones de venta con pacto de retracto sobre el mismo bien, en donde se ha considerado el inmueble como propiedad de la comunidad conyugal y en consecuencia su representada autorizaba con su firma la operación que se efectuaba sobre el inmueble, y contribuyo con dinero de su trabajo como bioanalista, aportando la cuota de dinero para el reintegro del inmueble, por lo que el bien fue adquirido nuevamente en varias oportunidades para la comunidad conyugal.

   Que por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 82, Tomo II, Protocolo I, Segundo Trimestre de fecha 08 de mayo de 1995, el ciudadano J.J.D.O. vente con Pacto de Retracto el inmueble a Inversiones e Importaciones Moncada Motor C.A., y en tal documento su representada Y.C.R.d.D., acepta la venta, lo cual ratifica que el bien desde un principio es de la comunidad y se ratifica en ese acto.

   Que por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 63, Tomo II, Protocolo I, Cuarto Trimestre de fecha 20 de octubre de 1995, la empresa Inversiones e Importaciones Moncada Motor C.A., deja sin efecto el documento señalado anteriormente, y en tal documento su representada Y.C.R.d.D., acepta la negociación efectuada; en el mismo documento, J.J.D.O. vende nuevamente el inmueble a P.A., L.E. y A.T.M.P., bajo le modalidad de venta con Pacto de Retracto, y en tal documento su representada Y.C.R.d.D., acepta la venta lo cual ratifica que el bien desde un principio es de la comunidad y se ratifica en ese acto.

   Que por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro 43, Tomo I, Protocolo I, Segundo Trimestre de fecha 17 de abril de 1996, P.A., L.E. y A.T.M.P. declaran que J.J.D.O. por haber cumplido con su obligación, entra nuevamente en propiedad y posesión del bien vendido por medio del pacto de retracto; y por ese mismo documento, J.J.D.O. vende nuevamente el inmueble a P.A., L.E. y A.T.M.P., bajo le modalidad de venta con Pacto de Retracto, y en tal documento su representada Y.C.R.d.D., acepta la venta lo cual ratifica que el bien desde un principio es de la comunidad y se ratifica en ese acto.

   Que por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro 124, Tomo III, Protocolo I, Cuarto Trimestre del año 1996, P.A., L.E. y A.T.M.P. declaran que J.J.D.O. por haber cumplido con su obligación, entra nuevamente en propiedad y posesión del bien vendido por medio del pacto de retracto.

   Que con los documentos anteriormente descritos, se puede constatar que se hicieron negociaciones jurídicas de disposición, en donde la cónyuge Y.C.R.d.D., acepta la venta con pacto de retracto, destacándose también que por el hecho de haber cumplido, el bien entra nuevamente en la comunidad conyugal, por lo que se perfecciona el hecho de ser un bien de esa comunidad conyugal, ya que el mismo se readquirió con el aporte de ambos cónyuges para la comunidad.

   Que posteriormente se sucedieron otros hechos en los cuales su representada como esposa de J.J.D.O. no ha dado su obligatoria aceptación para que éste efectuara actos de disposición sobre el bien de la comunidad conyugal, efectuándose así los siguientes:

1. - Por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro 72, Tomo II, Protocolo I, Primer Trimestre, de fecha 05 de febrero de 1998, el esposo de su representada J.J.D.O., procede a disponer del bien de la comunidad conyugal celebrando Hipoteca Convencional de Primer Grado a favor del ciudadano A.D.D., quien es tío del esposo de su representada, para garantizar un préstamo de siete millones de bolívares (Bs. 7.000.000,00), sin que su representada con su firma haya aceptado dicha hipoteca, razón por la cual dicho acto es nulo.

2. - El ciudadano A.D.D., tío del esposo de su representada, engaña a su sobrino, a quien le manifiesta su necesidad de adquirir un prestamo de dinero en una entidad financiera, y le pide que coloque la casa a su nombre a los fines de que le sirva de garantía, procediendo J.J.D.O., mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 02, Tomo I, Protocolo I, Primer trimestre del 10 de enero de 2000, a efectuar dación en pago, disponiendo de la totalidad del bien, por el pago de la acreencia hipotecaria a favor de su tío, produciéndose así un acto de defraudación en contra de Y.C.R.d.D..

   Que posteriormente el tío, A.D.D., como Presidente de la empresa Manufacturas Pie de Monte, en nombre de la empresa, hipoteca el bien al Banco de Fomento Regional Los Andes, para garantizar un préstamo de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 24.000.000,00), y se obliga a adquirir una prima de seguros para amparar el inmueble hipotecado por la cantidad de TREINTA MILLONE OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 30.824.115,26), todo lo cual demuestra que el bien si tiene un valor mas alto al que se le debía al tío del esposo de su representada. Esto consta en documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 110, Tomo III, Protocolo I, Segundo Trimestre de fecha 29 de mayo de 2001.

   Que en el año 2002, el tio A.D.D., solicita de su sobrino la entrega de inmueble que este le colocó a su nombre para que obtuviera el préstamo, valiéndose de la relación de familiaridad que existía entre ambos, con la única finalidad de quitarles su casa, bajo la maquinación, el engaño y la mala fe.

   Que el ciudadano J.J.D.O., con este proceder, ha colocado en grave peligro el patrimonio de la comunidad conyugal, al haberse dejado engañar de tal manera y colocar el bien único de la familia, en manos de quien por sus actuaciones se sabe no le va a reconocer sus derechos en el bien ya referido, y el cual consiste en:

   Una casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construido, ubicada en la Urbanización El Cineral, Nro. 9-189, y un local comercial anexo signado con el Nro. 9-191, Barrio J.F.R., Aldea El Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble está fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro. Igualmente posee tres (3) equipos de aire acondicionado con las siguientes características: Marca: FRIGILUX; MODELO: 009401790 de 12.000 BTU; MARCA: FRIGILUX MODELO: 8790003 de 25.000 BTU y MARCA: COMEN; MODELO 8903804422 de 19.000 BTU. Dicho terreno y casa se encuentran alinderados así: NORTE: En una extensión de 10 metros, con terrenos que son o fueron de Compañía Venco; SUR: En una extensión de 15,50 metros, con terrenos que son o fueron de A.D.D., que constituye la vía pública; ESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de B.C. de Castro y OESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de L.R.G.d.D., para una extensión aproximada de 376,59 m2.

   Que en el presente caso, no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 152 del Código Civil, norma de orden público, al momento de redactar el documento de la compra del bien por parte de J.J.D.O., durante su matrimonio, según documento Nro. 94, Tomo I del Tercer Trimestre del año 1990, pues sólo se indicó que se compraba con dinero del patrimonio del adquirente, pero no se expresó la proveniencia de ese dinero, razón por la cual, en ese caso de excepción el bien deja de ser propiedad exclusiva del adquirente y entra a formar parte de la comunidad conyugal.

   Que en el presente caso existen actos de disposición efectuados por el cónyuge J.J.D.O. para con su tío A.D.D., sin la correspondiente firma de la esposa de éste, la ciudadana Y.C.R.d.D., de quien el tío a cuyo favor se hizo los documentos, tenía pleno conocimiento de que se trataba de la cónyuge de su sobrino J.J.D.O., pues Y.C.R.d.D., era su sobrina política, por lo que obligadamente sabía de la existencia de una comunidad conyugal entre ella y su sobrino, cuestión que también se evidenciaba por el carácter público de los registros sucesivos de operaciones que se habían efectuado sobre el inmueble en cuestión, en donde el mismo había sido vendido y posteriormente adquirido de nuevo por la comunidad conyugal.

   Que de los instrumentos públicos que fueron agregados, se presume que el ciudadano A.D.D., tuvo pleno conocimiento de ellos de manera obligatoria, pues se aprestó a adquirir el bien de la comunidad conyugal perteneciente a u sobrino J.J.D.O. y de su esposa la ciudadana Y.C.R.d.D., y para llegar a adquirirlo, se presume que el mismo tuvo que ver los documentos en donde se encontraba expresamente reseñas la tradición que había tenido el bien a adquirir durante el transcurso del tiempo y enterarse del contenido de los mismos por el carácter de público que los documentos tienen y en consecuencia saber que el inmueble era de la comunidad conyugal.

   Que en virtud de lo expuesto, en nombre de su mandante demanda por Tecería a los ciudadanos A.D.D. y J.J.D.O., la Nulidad y Simulación del documento contentivo del Contrato de Arrendamiento objeto de la demanda, el cual se encuentra autenticado por ante la Notaría Pública de San A.d.T., bajo el Nro. 23, Tomo 5 de fecha 27 de enero de 2000, en donde el tío del esposo de su representada A.D.D., le alquila a éste la casa de habitación objeto de este juicio que es propiedad de la comunidad conyugal conformada por el demandado y su esposa, para que así sea convenido, y en caso contrario así sea condenado por el Tribunal, por cuanto el ciudadano A.D.D. no puede arrendar un bien que no le pertenece pues lo adquirió mediante un documento público que debe ser declarado nulo por violación de las normas de orden público referidas a la no aceptación de la cónyuge al traspaso de bienes de su comunidad conyugal por parte de su cónyuge y por actos simulatorios en contra de ella a los fines de lograr el traspaso del bien. Así mismo demanda las costas y los costos.

   Estima la demanda en la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000,00).

   Documentos anexos al libelo:

1. - Copia simple del poder autenticado ante la Notaría Pública de San Antonio, Municipio B.d.E.T., en fecha 01 de noviembre de 2002, anotado bajo el Nro. 9, Tomo 64, que le fu´pe otorgado por la demandante.

2. - Copia simple del Acta de Matrimonio Nro. 195, perteneciente a los ciudadanos J.J.D.O. y Y.C.R.C., de fecha 01 de diciembre de 1988, expedida por el Registro Civil del Municipio B.d.E.T..

3. - Copia simple del documento de propiedad de un inmueble consistente en: Una (1) casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral, Nros. 9.189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble esta fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja en estructura de vigas de madera y machimbre impermeabilizado y cubierto de teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un (1) antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas y pintadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro. Dicho terreno tiene los siguientes linderos y medidas: NORTE: En una extensión de 10 metros, con terrenos que son o fueron de Compañía Venco; SUR: En una extensión de 15,50 metros, con terrenos que son o fueron de A.D.D., que constituye la vía pública; ESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de B.C. de Castro y OESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de L.R.G.d.D., para una extensión aproximada de 376,59 m2. Documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero.

4. - Copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 08 de mayo de 1995, inserto bajo el Nro. 82, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual el ciudadano J.J.D.O., da en venta con Pacto de Retracto a la Empresa Mercantil “Inversiones e Importaciones Moncada Motor C.A.,” Una casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construido, ubicada en la Urbanización El Cineral, Nro. 9-189, y un local comercial anexo signado con el Nro. 9-191, Barrio J.F.R., Aldea El Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble está fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro. Igualmente posee tres (3) equipos de aire acondicionado con las siguientes características: Marca: FRIGILUX; MODELO: 009401790 de 12.000 BTU; MARCA: FRIGILUX MODELO: 8790003 de 25.000 BTU y MARCA: COMEN; MODELO 8903804422 de 19.000 BTU. Dicho terreno y casa se encuentran alinderados así: NORTE: En una extensión de 10 metros, con terrenos que son o fueron de Compañía Venco; SUR: En una extensión de 15,50 metros, con terrenos que son o fueron de A.D.D., que constituye la vía pública; ESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de B.C. de Castro y OESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de L.R.G.d.D., para una extensión aproximada de 376,59 m2, el cual le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero.

5. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 20 de octubre de 1995, inserto bajo el Nro. 63, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual el ciudadano J.J.D.O., y la Sociedad Mercantil Inversiones e Importaciones Moncada Motors C.A., dejan sin efecto la venta con Pacto de Retracto celebrada según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 08 de mayo de 1995, inserto bajo el Nro. 82, Protocolo Primero, Tomo II, y a su vez el ciudadano J.J.D.O., da en Venta con Pacto de Retracto, el mismo inmueble a los ciudadanos P.A., L.E. y A.T.M.P..

6. - Copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 17 de abril de 1996, inserto bajo el Nro. 43, Protocolo Primero, Tomo I, por el cual dejan sin efecto la venta con Pacto de Retracto celebrada según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T. en fecha 20 de octubre de 1995, inserto bajo el Nro. 63, Protocolo Primero, Tomo II, y a su vez da en Venta con Pacto de Retracto el mismo inmueble a los ciudadanos P.A., L.E. y A.T.M.P..

7. - Copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 18 de noviembre de 1996, inserto bajo el Nro. 124, Protocolo Primero, Tomo III, por el cual, se deja sin efecto el contrato de Venta con Pacto de Retracto celebrado según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 17 de abril de 1996, inserto bajo el Nro. 43, Protocolo Primero, Tomo I, y a su vez constituye Hipoteca Convencional de Primer Grado sobre el mismo inmueble, a favor de la ciudadana M.I.d.C., por la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000,00).

8. - Copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 05 de febrero de 1998, inserto bajo el Nro. 72, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual la ciudadana M.I.d.C. declara cancelada la obligación asumida por el ciudadano J.J.D.O., y extinguida la hipoteca Convencional constituida por documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 18 de noviembre de 1996, inserto bajo el Nro. 124, Protocolo Primero, Tomo III, y a su vez, constituye nuevamente Hipoteca Convencional de Primer Grado, sobre el mismo inmueble, a favor del ciudadano A.D.D., por la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00)

9. - Copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 10 de enero del 2000, inserto bajo el Nro. 2, Protocolo Primero, Tomo I, por el cual el ciudadano J.J.D.O. da en pago por la obligación de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), contraida según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 05 de febrero de 1998, inserto bajo el Nro. 72, Protocolo Primero, Tomo II, al ciudadano A.D.D., el inmueble objeto de la presente acción.

10. - Copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 29 de mayo de 2001, inserto bajo el Nro. 110, Protocolo Primero, Tomo III, por el cual el ciudadano A.D.D., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Manufacturas Pie de Monte C.A., contrae una obligación por el Banco de Fomento Regional Los Andes (BANFOANDES), por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00), y en nombre propio, garantiza el pago con el inmueble objeto de la presente acción, el cual le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 10 de enero del 2000, inserto bajo el Nro. 2, Protocolo Primero, Tomo I, y se obliga a adquirir una póliza de seguro endosada a BANFOANDES, con cobertura de incendio y terremoto que ampare el inmueble hipotecado, por la cantidad de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES CON VENTISEÍS CENTIMOS (Bs. 30.824.115,26).

    De la contestación a la demanda de tercería

    Por escrito de fecha 18 de junio de 2003, los apoderados judiciales de la parte demandante, abogados J.O.S.Q. y J.A.R.H., presentaron escrito de contestación en los siguientes términos:

    Que los hechos narrados por la tercera demandante, no son más que una manifestación de os definido por la Doctrina de la Sala Constitucional, como Fraude Procesal, sin embargo los argumentos esbozados no son más que inútiles artificios que en definitiva, nunca podrán demostrar basándose en derecho ya que solo pretenden engañar al Tribunal.

    Que la simulación se realiza entre los cónyuges J.J.D.O. y Y.C.R.d.D., así lo explica en el libelo de tercería, y lo que se persigue es burlar los derechos de su representado en la negociación celebrada entre A.D.D. y J.J.D.O., la cual cumplió con todos los requisitos legales.

    Que existiendo pues, a favor de A.D.D., los instrumentos públicos que corren insertos a los folios 135 al 139, Documento de Propiedad y Certificación de Gravámenes, la plena fe de los artículos 1359 y 1360 ejusdem, consecuencial de buena fe presumida siempre por el artículo 789 del propio Código.

    Que en virtud de lo expuesto, en nombre de su representado, formalmente contradicen la demanda en todas y cada una de sus partes, por falsa en los hechos e inadmisible en el derecho.

    Solicitaron la condenatoria en costas y costos de la demandante por su descabellada pretensón.

    De las pruebas promovidas en la tercería:

    Por escrito de fecha 11 de julio del 2003, el coapoderado judicial de la parte demandante, abogado J.A.R.H., presentó escrito de pruebas en el cual promovió:

El mérito favorable de los autos en todo lo que favorezca a su representado A.D.D..

El valor probatorio de la Copia certificada del documento debidamente registrado por ante el Registro Subalterno del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 2, Tomo I, Protocolo Primero, Primer Trimestre de fecha 10 de enero de 2000, consignado a los folios 135 al 139 del cuaderno principal, en el cual se demuestra que su representado es el legítimo propietario del inmueble.

El valor probatorio de la Copia certificada, de la certificación de gravámenes y tradición legal del inmueble objeto de la presente demanda, expedida por el Registrador Subalterno del Municipio B.d.E.T., de fecha 16 de mayo del 2000, consignada a los folios 140 al 142 del cuaderno principal.

Ratifican el valor probatorio del Contrato de Arrendamiento suscrito entre los ciudadanos A.D.D. y J.J.D.O., autenticado ante la Notaría Publica de San A.d.T., en fecha 27 de enero de 2000, inserto bajo el Nro. 23, Tomo 5 de los libros respectivos, consignado a los folios 06 al 10 del cuaderno principal.

4. - Ratifican el valor probatorio de los documento de pago no cancelados por el demandado J.J.D.O. correspondientes a los meses de Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2000, enero, febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2001 y enero, febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre del 2002.

Por escrito de fecha 15 de mayo de 2006, los apoderados judiciales de la parte demandante, abogados J.O.S.Q. y J.A.R.H., presentaron escrito en el cual consignan copia certificada de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, en el expediente 14.317- 2002, confirmada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declara PERIMIDA LA INSTANCIA, por lo que solicitan se proceda a dictar sentencia.

En fecha 13 de agosto de 2010, se recibió copia certificada de la decisión dictada por este mismo Tribunal, en fecha 26 de Julio de 2010, en el expediente Nro. 6796 de Nulidad de Venta y Simulación, demanda intentada por la ciudadana Y.C.R.d.D. contra los ciudadanos A.D.D. y J.J.D.O..

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De los presupuestos procesales: La Falta de Cualidad Activa.

Previamente debe entrar a conocer esta Juzgadora si existe la cualidad de la parte actora como titular de la acción, para poder exigir su cumplimiento, no pudiendo entrar a considerar tal circunstancia fáctica-jurídica, sin traer a colación, la Doctrina del Procesalista Guariqueño, Dr. L.L., quien en su obra: “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, nos ha expresado que cuando se pregunta, -como en el caso de autos - ¿Quién tiene cualidad para intentar y sostener un juicio determinado?, se plantea la cuestión práctica de saber qué sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como parte Actora y Excepcionada. En la Doctrina Nacional, el maestro A.B. (Comentarios al Código Procedimiento Civil. 1.924. Tomo III, Pág. 129), ha sostenido que la cualidad es: “el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónimo o equivalente de interés personal e inmediato, porque aún cuando una acción exista, sino se está directamente interesado en hacerla valer, proponiéndola por sí o en nombre de otro, cuyo interés se representa, no se puede decir que se tiene el derecho, que se tiene la cualidad necesaria para intentarla”.

Para ésta Juzgadora, siguiendo al Maestro L.L., el problema de la cualidad se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico y la persona contra quien se ejercita. Se trata en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejerciéndolo como titular efectivo o contra quien se ejercita. La cualidad expresa la referencia de un poder o deber jurídico concreto a un sujeto determinado.

En el caso subiúdice, el actor A.D.D., tenía la carga de la prueba de demostrar su cualidad como propietario del bien inmueble objeto del contrato cuya resolución por incumplimiento demanda.

En efecto, la prueba, es el argumento o razón mediante el cual, se pretende demostrar y hacer patente la verdad o falsedad de un hecho. CARNELUTTI, considera la prueba, no sólo por el objeto que sirve para el conocimiento del hecho, sino también en la certeza o convicción que aquél proporciona. Para la Escuela Alemana, encabezada por el Procesalista GOLDSCHMIDT, la prueba es, el conjunto de acto de las partes que tienen por fin convencer al Juez, acerca de la verdad de la afirmación de un hecho. Para la Escuela Procesal Española, encabezada por el Procesalista J.G., la prueba viene a ser, la actividad que se propone demostrar la existencia o la inexistencia de un hecho y la verdad o falsedad de una afirmación.

Ahora bien, esa prueba debe tener “Conducencia”, vale decir, que el medio sea capaz de llevar el hecho al proceso. En el caso de autos, el elemento fundamental que debe demostrar el actor es la titularidad del derecho de propiedad existente; titularidad ésta que fue atacada por el reo en el escrito de contestación de la demanda, al promover la cuestión previa contenida en el artículo 346, numeral 8° del Código de Procedimiento Civil, relativa a “existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un procedimiento distinto ”, por cuanto la persona del demandante en este juicio, como él y el Banco de Fomento Regional Los Andes, se encuentran demandados ante e Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, por demanda interpuesta por su esposa Y.C.R.d.D., demanda en la cual se encuentra citado el aquí demandante y en la cual se demanda la Nulidad de la Dación en Pago por la cual le transmitió el derecho de propiedad del inmueble objeto de la demanda al demandante, sí como la simulación que se sucedió a los efectos de producirse la transmisión del referido bien; y que por ser la demanda del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, la que se propuso con anterioridad con la finalidad de resolver la situación planteada en relación a la discutida propiedad del demandante sobre el bien, ella debe incidir sobre la situación planteada en esta demanda, pues si el contrato de propiedad del bien se nulifica o se declara simulada, el demandante pierde su cualidad para intentar este juicio, y en consecuencia no puede ser propietario del bien objeto de esta demanda, cuestión ésta sobre la cual no se pronunció el Tribunal de instancia en la sentencia de fecha 15 de julio de 2006, conforme era su deber de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Y así se establece.

No obstante, consta en autos, agregadas a los folios 163 al 282, copia certificada de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, en el expediente 14.317- 2002, confirmada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declara PERIMIDA LA INSTANCIA, por lo que la Cuestión Previa opuesta, debió ser declarada sin lugar. Y así se declara.

Ahora bien, para esta Juzgadora, siendo la cualidad de evidente orden público (Sentencia N° 336, de fecha 06 de Marzo del año 2.003, caso: E.L.. Sala Político Administrativa), hace indispensable su examen por parte de los jueces en aras de garantizar una sana y correcta administración de justicia y, en el caso sub iudice, los conceptos de “Cualidad” e “Interés” están íntimamente ligados, pues tal y como lo afirmó el insigne Maestro L.L.; en materia de cualidad, la regla es que: “…Allí donde se afirma un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ellos mismos cualidad para hacerlo valer por ellos mismos…”. (Loreto Luis. Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad Por Falta de Cualidad. Ensayo Jurídico. Editorial Jurídica Venezolana. Pág. 189).

De allí que si prospera la falta de cualidad o interés, como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia del 06 de Diciembre de 2.005, (Z. González en Amparo. Sentencia N° 3.592, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.), de alguna de las partes, no le es dable al Juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no probó que es la persona a quien la Ley le otorga la facultad para hacerlo exigible, relativa al reconocimiento de documento privado.

En el caso que nos ocupa esta operadora de justicia, tiene que hacer mención al documento fundamental de la acción. El demandante A.D.D., identificado en autos, trae como prueba de la titularidad de su derecho frente al demandado la copia certificada del contrato de arrendamiento suscrito entre los ciudadanos A.D.D. y J.J.D.O., autenticado ante la Notaría Publica de San A.d.T., en fecha 27 de enero de 2000, inserto bajo el Nro. 23, Tomo 5 de los libros respectivos, sobre una Una casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construido, ubicada en la Urbanización El Cineral, Nro. 9-189, y un local comercial anexo signado con el Nro. 9-191, Barrio J.F.R., Aldea El Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble está fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro.

De la revisión exhaustiva que hace esta Juzgadora de las actas procesales que conforman el presente expediente se puede constatar que corre agregada a los folios MMMMMM copia de la decisión de fecha 26 de julio de 2010, dictada por este juzgado en el Expediente Nro. 6796, en el que la ciudadana Yasjaira Coromoto R.d.D. demanda a los ciudadanos Duarte Duarte Alirio y Duarte Ochoa J.J., por Nulidad de Venta y Simulación, demanda que tiene por objeto el bien inmueble arrendado por el aquí demandante, en la que se señaló:

“ En el caso subiúdice al no haber promovido pruebas la parte demandada, y al no ser un hecho controvertido el que J.J.D. es sobrino de A.D.D., quedó establecida la circunstancia de ser el supuesto acreedor hipotecario y destinatario de la supuesta Dación en Pago, pariente próximo del vendedor, la circunstancia que después de Hipotecado el bien inmueble y luego de la Dación en Pago, el vendedor (junto a su esposa) haya conservado la detentación del mismo a través de un supuesto arrendamiento; los obstáculos legales para celebrar el negocio oculto, la artificiosidad de los actos cumplidos por los aparentes contratantes; circunstancias estas que hacen presumible la voluntad de los intervinientes en el negocio de crear una apariencia engañosa en contra de la Ciudadana Y.R.D.D.. Y así se establece.

Todos los hechos analizados y establecidos como indicios graves y concordantes en los términos antes pormenorizados, en conjunto concuerdan con las afirmaciones sostenidas por el actor, lo que hace arribar a esta sentenciadora a la conclusión de que los negocios jurídicos antes analizados e impugnados por el actor como Simuladas, efectivamente, lo son, es decir, cada una de esta circunstancias establecidas en forma concreta configuran los elementos de la simulación según como antes se citaron, a saber: la divergencia consciente, entre la voluntad aparente y la voluntad real; pues existe una divergencia consciente e intencional entre la voluntad de la declaración que se quiere y la voluntad negocial que no se quiere, no hubo la voluntad de obligarse de hacer efectivo el negocio declarado, ya que quedó demostrado que el Ciudadano J.J.D. aún cuando recibió un préstamo de su tío por 7 millones de bolívares (0 7.000 Bs), hipotecó su casa, y dio en pago presuntamente la misma, por los mismos 7 millones de Bolívares sin incluir intereses, pasados que fueron dos años aproximadamente; continuó ocupando el inmueble luego de la Dación en pago también, hasta la presente fecha, (al menos al 15.02.2007 fecha de la contestación a la demanda). Y así se establece.

Luego, casi año y medio después, (f. 58, 29.05.2001 -documento Nº 110-), el co-demandado A.D.D. a través de una persona jurídica de la cual es Presidente, tío de J.J., hipoteca éste bien inmueble al Banco, por 24 millones de Bolívares.

Esta divergencia comprobada entre la voluntad declarada y la voluntad que tuvieron las partes contratantes fue con el ánimo de crear una apariencia engañosa lo que constituye el segundo elemento de la simulación, para lo cual existió entre las partes un acuerdo con el fin de de engañar a terceros, específicamente, a la esposa del co-demandado Ciudadana Y.R.D.D., y esta conclusión, obedece a que no cabe duda para esta sentenciadora que siendo las partes de la negociación, miembros de una misma familia, es lógico presumir – y ante la actitud procesal que adoptó el demandado, A.D. de incurrir en una infitatio, y ante la actitud pasiva de J.J.D.-, y alegar sólo que su sobrino fue demandado ahora como arrendatario para que le desocupara “su casa”, hace presumir a esta Juzgadora que efectivamente J.J.D.O., quería sacar del patrimonio de la comunidad conyugal, desde el principio el inmueble consistente en una casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral Nos. 9-189 y 9-191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal Distrito Bolívar, (hoy Municipio) Estado Táchira; el cual ahora cuenta con un local comercial signado con el Nº 9-191; esto es, le da mayor plusvalía, y su tío A.D.. Y ASI SE ESTABLECE.

Como efecto de lo anterior, debe declararse con lugar la acción principal y consecuencialmente la acción subsidiaria de declaratoria de Simulación y consecuente nulidad de la Hipoteca otorgada por el Ciudadano J.J.D. y de la respectiva Dación en Pago al Ciudadano A.D.D., de conformidad con el artículo 1.281 del Código Civil. Y ASI SE DECIDE.

VIII

DISPOSITIVA

En razón de las consideraciones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

CON LUGAR LA DEMANDA PRINCIPAL Y SUBSIDIARIA intentada por la ciudadana Y.C.R.D.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 5.328.063, domiciliada en el Palotal en la Urbanización el Cineral, Barrio J.F.R. N° 9 – 189 y 191 en la Jurisdicción del Municipio B.d.E.T., en contra de los ciudadanos J.J.D.O. Y A.D.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V- 6.368.318 y V- 1.574.890, domiciliado el primero en Palotal en la Urbanización el Cineral, Barrio J.F.R. N° 9 – 189 y 191 en la Jurisdicción del Municipio B.d.E.T. y el segundo domiciliado en Ureña.

SE DECLARA DE LA COMUNIDAD CONYUGAL el bien inmueble consistente en: Una (1) casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral, Nros. 9.189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble esta fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja en estructura de vigas de madera y machimbre impermeabilizado y cubierto de teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un (1) antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas y pintadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro. Dicho terreno tiene los siguientes linderos y medidas: NORTE: En una extensión de 10 metros, con terrenos que son o fueron de Compañía Venco; SUR: En una extensión de 15,50 metros, con terrenos que son o fueron de A.D.D., que constituye la vía pública; ESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de B.C. de Castro y OESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de L.R.G.d.D., para una extensión aproximada de 376,59 m2; protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero, de conformidad con la parte infine del artículo 151 del Código Civil

SE DECLARAN: A) PARCIALMENTE NULO el documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 05 de febrero de 1998, inserto bajo el Nro. 72, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual el ciudadano J.J.D.O. constituye Hipoteca Convencional de Primer Grado, a favor del ciudadano A.D.D., por la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), en lo que respecta a la Hipoteca: B) NULO el documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 10 de enero del 2000, inserto bajo el Nro. 2, Protocolo Primero, Tomo I, por el cual el ciudadano J.J.D.O. da en pago por la obligación de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), al ciudadano A.D.D., el inmueble objeto de la presente acción, por ser simulado y por falta de las formalidades previstas en el numeral 7 del articulo 151 del Código Civil

Remítase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Expediente Nro. 6744 de Resolución de Contrato, que por apelación cursa ente este mismo despacho.

Una vez quede definitivamente firme la presente decisión, ofíciese lo conducente al Registrador Subalterno del Municipio B.d.E.T., a fin de que se sirva estampar al margen de los referidos documentos, la nota respectiva. “

Decisión que necesariamente trae consecuencias al presente Juicio, pues con base al principio procesal de A.P. no puede existir Sentencias contradictorias, por lo que surge la interrogante ¿Si se declarara la Resolución del Contrato de Arrendamiento, y consecuentemente se ordena la entrega del inmueble objeto del mismo al demandante, siendo que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento, se declaró por este Juzgado como propiedad de la comunidad de gananciales conformada por los ciudadanos Y.C.R.d.D. y J.J.D.O., qué sentido tendría ordenar el desalojo? Si el inmueble es copropiedad del demandado? La Sentencia seria inejecutable. Y ASÍ SE ESTABLECE.

De lo cual concluye esta Juzgadora que la titularidad del derecho de propiedad sobre el inmueble objeto de la demanda corresponde a los ciudadanos Y.C.R.d.D. y J.J.D.O., quien lo adquirieron dentro de la comunidad de gananciales, y es a ellos quien la Ley otorga el derecho de ejercer las acciones necesarias para demandar su entrega.

En efecto, establece el artículo 548 del Código Civil:

El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier detentador o poseedor…

Conforme a la norma transcrita, siendo el ciudadano J.J.D.O., el actual co-propietario del inmueble, consistente en: Una (1) casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral, Nros. 9.189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble esta fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja en estructura de vigas de madera y machimbre impermeabilizado y cubierto de teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un (1) antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas y pintadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro. Dicho terreno tiene los siguientes linderos y medidas: NORTE: En una extensión de 10 metros, con terrenos que son o fueron de Compañía Venco; SUR: En una extensión de 15,50 metros, con terrenos que son o fueron de A.D.D., que constituye la vía pública; ESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de B.C. de Castro y OESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de L.R.G.d.D., para una extensión aproximada de 376,59 m2; protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero, esta Juzgadora considera que el accionante carece de cualidad e interés para intentar la acción. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

En consecuencia al no existir plena prueba de lo alegado y visto el fallo dictado el 26/07/2010 por este mismo Tribunal, considera esta juzgadora que la presente demanda debe ser declarada sin lugar por cuanto mal pudiese dictarse sentencia declarando con lugar una Resolución de Contrato que en la práctica no se puede ejecutar Y ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anterior, es necesario establecer qué constituiría un exceso de este Órgano Jurisdiccional irse al fondo del asunto y pasar a analizar las pruebas traídas a los autos por el demandante, en virtud que carece el Ciudadano A.D.D. de la cualidad de propietario del bien inmueble objeto de la presente acción, por lo que la presente demanda debe ser declarada inadmisible como así se hará constar en la parte dispositiva de este fallo, por falta de cualidad del demandante. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones antes expuestas este Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara:

Declara la FALTA DE CUALIDAD ACTIVA del ciudadano A.D.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.574.890, domiciliado en la ciudad de Ureña, Municipio P.M.U.d.E.T.

En consecuencia de lo anterior, declara INADMISIBLE la demanda de Resolución de Contrato de Arrendamiento intentada por el ciudadano A.D.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.574.890, domiciliado en la ciudad de Ureña, Municipio P.M.U.d.E.T., en contra del ciudadano J.J.D.O., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nro. 6.368.318, domiciliado en la Urbanización El Cineral, Nro. 9-189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea El Palotal, Municipio B.d.E.T..

Queda revocada la decisión apelada dictada en fecha 15 de julio de 2006, por el Juzgado del Municipio Bolívar de esta Circunscripción Judicial.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas del presente juicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Se ordena la Notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal conforme a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los veintiun (21) días del mes de septiembre del año 2010-. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación

LA JUEZ TEMPORAL

Abog. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA.-

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

Abog. C.R.S.