Decisión nº 05 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 18 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DEMANDANTE: A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.206.651, domiciliado en S.A., Municipio Córdoba del Estado Táchira.

APODERADO: T.E.B.B., titular de la cédula de identidad N° V- 3.070.980, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.317.

DEMANDADA: A.R.M.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.257.180, domiciliada en S.A., Municipio Córdoba del Estado Táchira.

APODERADO: J.C.G.V., titular de la cédula de identidad N° V-11.937.380, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.361.

MOTIVO: Liquidación y partición de comunidad concubinaria. (Reenvío).

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa en virtud de que el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2007, casó de oficio la sentencia de fecha 22 de junio de 2006 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. En consecuencia, anuló la sentencia recurrida y ordenó al Juez que resulte competente, dictar nueva decisión sin cometer el vicio declarado.

Se inició el presente asunto cuando el abogado T.E.B.B., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.M., demandó a la ciudadana A.R.M.R. por partición y liquidación de la comunidad concubinaria. Manifestó que en el mes de marzo de 1985, los ciudadanos A.M. y A.R.M.R. iniciaron una relación concubinaria o de hecho, estable, pública y notoria, hasta el mes de junio de 1994. Que dicha relación se mantuvo durante nueve (9) años y tres (3) meses. Que los mencionados ciudadanos fijaron su domicilio en una casa ubicada en la vereda 06, N° 03, Urbanización “El Diamante II” de la población de S.A., Municipio Córdoba del Estado Táchira. Que dicha vivienda fue adquirida por su representado en negociación que realizó con el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), la cual reposa en el expediente que lleva dicho Instituto; que en la actualidad está completamente pago el inmueble y debidamente registrado el documento de propiedad en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Córdoba del Estado Táchira, inserto bajo el N° 04, folios 11 al 14, Protocolo Primero, Tomo II de fecha 28 de junio de 1994. Que la negociación fue posible con el incremento económico proveniente del trabajo que desempeñaba A.M. como efectivo de las Fuerzas Armadas de Cooperación, al cual coadyuvó su concubina A.R.M.R.. Que a dicha vivienda se le construyó una segunda planta constante de 3 habitaciones, sala, cocina, comedor, porche, un baño, techo de platabanda, escalera de cemento, piso de cemento requemado, para lo cual A.M. aportó todo el dinero que se necesitaba para la compra del material, pagó con dinero proveniente de su propio peculio la mano de obra, y ayudó con su esfuerzo y trabajo al levantamiento de la misma. Que por todo lo expuesto y de conformidad con los artículos 777 del Código de Procedimiento Civil y 77 de la Constitución de la República de Venezuela, demanda a la ciudadana A.R.M.R. para que convenga o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal, en la partición y liquidación de la comunidad concubinaria y que el referido inmueble adquirido durante dicha comunidad sea dividido en la proporción de cincuenta por ciento (50%) para cada uno de los condóminos. Asimismo, solicitó de conformidad con los artículos 585 y 588, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ya identificado. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 20.000.000, oo. (Fls. 1 al 4). Anexos. (Fls. 06 al 13).

Por auto de fecha 10 de octubre de 2002, el Juzgado de la causa admitió la demanda interpuesta, acordó el emplazamiento de la ciudadana A.R.M.R. y decretó la medida cautelar solicitada. (Fl. 14).

Al folio 18 riela poder apud acta conferido por el ciudadano A.M. al abogado T.E.B.B..

A los folios 20 al 27 rielan actuaciones correspondientes a la comisión conferida al Juzgado del Municipio Córdoba, para la práctica de la citación de la demandada, la cual fue debidamente cumplida.

Al folio 29 riela poder apud acta conferido por la ciudadana A.R.M.R. al abogado J.C.G.V..

En fecha 17 de diciembre de 2002, el abogado J.C.G.V. actuando como apoderado judicial de la ciudadana A.R.M.R., opuso las cuestiones previas previstas en los ordinales 6° y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. (Fls. 31 al 32). Dichas cuestiones previas fueron declaradas sin lugar por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira mediante decisión de fecha 19 de mayo de 2004, con fundamento en la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2002. (Fls. 150 al 161).

En fecha 22 de julio de 2004, el abogado J.C.G.V. actuando como apoderado judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda. Negó, rechazó y contradijo la misma en todas y cada una de sus partes. Manifestó que lo cierto es que en principio el demandante efectuó negociación con el INAVI para la adquisición de la vivienda objeto de la litis, pero cuando mantuvo relación concubinaria con la ciudadana M.M.R., en el año 1985, y no con su representada. Que posteriormente, el demandante y su ex–concubina M.M.R., le cedieron o traspasaron a A.R.M.R. en el año 1991, los derechos y acciones que poseían en el inmueble, debido a que el concubinato que mantenían ellos culminó en ese año y decidieron no seguir viviendo juntos. Que las mejoras que se le efectuaron al inmueble fueron realizadas por su mandante a sus propias expensas y con dinero proveniente de su propio peculio. Por otra parte, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desconoció e impugnó el documento que riela al folio 110 del expediente (promovido como por prueba por la parte actora en la incidencia de cuestiones previas mediante escrito de fecha 21 de enero de 2003), referido a una constancia de convivencia entre su representada A.R.M.R. y A.M., aduciendo que la firma que aparece en dicho documento no es la de su representada. Igualmente, de conformidad con el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil alegó la falta de cualidad del actor para intentar la acción de partición, señalando que él no adquirió en comunidad con A.R.M.R., el inmueble objeto del juicio, sino que el mismo es de absoluta y única propiedad de su representada, tal como consta en el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Córdoba del Estado Táchira, el 28 de junio de 1994, bajo el Nº 4, folios 11 al 14, Protocolo Primero, Tomo 3, Segundo Trimestre. Por último, alegó nuevamente que no existe título que origine la comunidad que el demandante pretende mantener con su representada y, por tanto, tampoco puede existir comunidad de bienes entre ellos. (Fls. 175, 176).

En fecha 12 de agosto de 2004, el abogado J.C.G.V., apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas. (Fls. 178 al 180). Anexos (Fl. 181 al 254).

En la misma fecha, el abogado T.E.B.B., apoderado de la parte demandante, presentó escrito de promoción de pruebas. (Fls. 255 al 262). Anexos (Fls. 263 al 357).

Por auto de fecha 24 de agosto de 2004, el juzgado de la causa se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada,

admitiendo las documentales señaladas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13, del CAPÍTULOS II, con excepción del instrumento indicado en el numeral 6 por considerarlo impertinente. Igualmente, admitió la prueba de exhibición de documentos a que hace referencia el CAPÍTULO III, ordenando la intimación del demandante a tal efecto. Respecto a las testimoniales promovidas en el CAPÍTULO IV, negó su admisión en virtud de no haberse señalado cuál es el objeto perseguido con el medio de prueba ofrecido. (Fl. 360).

En la misma fecha, el a quo se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte actora, admitiendo las pruebas promovidas en los CAPÍTULOS II y III y negando la admisión de la prueba promovida en el CAPÍTULO I, correspondiente a la RATIFICACIÓN de la inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en el Instituto Nacional de la Vivienda, por su inadecuada promoción. (Fl. 362).

Mediante diligencia de fecha 31 de agosto de 2004, el abogado J.C.G.V. con el carácter de autos, apeló del auto de fecha 24 de agosto de 2004 (fl. 365), desistiendo de dicha apelación en fecha 19 de enero de 2005. (Fl. 397).

Por diligencia de fecha 31 de agosto de 2004, el apoderado judicial de la parte actora desconoció los instrumentos que corren a los folios 186, 187, 188, 189 vto, 190, 191, 192, 245, 246 al 252, 253 al 254. (Fl. 366).

En diligencia de fecha 07 de septiembre de 2004, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó al Tribunal oficiar al INAVI, a los fines de requerir copia certificada fotostática de los documentos que agregó en copia simple con el escrito de promoción de pruebas, especialmente los indicados en los numerales 2, 3 y 4 del Capítulo II de dicho escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil (fl 368). Siendo acordado por el Tribunal por auto de fecha 16 de noviembre de 2004. (Fl. 395).

En fecha 20 de septiembre de 2004, el apoderado judicial de la parte actora consignó expediente original Nº 2528, nomenclatura del Juzgado Segundo de Municipios Urbanos de esta Circunscripción Judicial, contentivo de solicitud de reconocimiento de firma de la ciudadana M.d.C.M.R., con sus respectivas resultas. Igualmente, renunció a la prueba de exhibición de documentos admitida por el Tribunal en el auto de fecha 24 de agosto de 2004. (Fls. 370 al 377).

En fecha 02 de marzo de 2005 se recibieron del INAVI las copias fotostáticas de los documentos solicitados. (Fls. 398 al 404).

A los folios 406 al 417 riela escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte demandante, ante el Juzgado de la causa.

En fecha 07 de julio de 2005, el abogado N.W.G.H. en su carácter de Juez Temporal del Tribunal de la causa, se abocó al conocimiento de la misma. (Fl. 427).

A los folios 428 al 448 riela la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 25 de julio de 2005.

Por diligencia fecha 01 de agosto de 2005, el apoderado judicial de la parte demandada apeló de la decisión de fecha 25 de julio de 2005. (Fl. 449).

Mediante auto de fecha 10 de octubre de 2005, el Juzgado de la causa acordó oír dicho recurso en ambos efectos y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Fl. 451).

Por distribución correspondió al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (Fl. 453)

En fecha 08 de marzo de 2003, el abogado J.C.G.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes por ante el mencionado Juzgado Superior. Manifestó que la sentencia dictada por el a quo es total y absolutamente desapegada a derecho. Que la misma contiene una serie de errores, contradicciones, vulneraciones e incongruencias que atentan o lesionan el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva que debe gozar su representada. Que es contradictoria y está viciada de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por las siguientes razones: al efectuar el análisis probatorio, valora erradamente algunas pruebas promovidas tanto por él como por la parte actora. Así, en el numeral 1) del Capítulo II, le da valor probatorio a la copia simple del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Córdoba del Estado Táchira, el 28 de junio de 1994, bajo el Nº 04, Tomo III, Protocolo Primero, manifestando que el mismo hace plena fe de que su mandante adquirió el inmueble el 28 de junio de 1994, y luego declara la supuesta existencia de comunidad concubinaria entre el actor y su mandante, ordenando la partición del inmueble. En el numeral 2) del capítulo II, analiza y valora una inspección judicial promovida por la representación judicial de la parte actora, dándole valor de conformidad con el artículo 1429 del Código Civil, pero que esta inspección judicial no encuadra dentro de los requisitos exigidos por el mencionado artículo, para ser valorada como una inspección judicial extra litem, ya que fue practicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en juicio distinto al presente, que fue declarado sin lugar. Que tal inspección fue promovida por el apoderado actor en el capítulo I de su escrito de pruebas, bajo el Título “RATIFICACIÓN”, lo cual no tiene ningún asidero legal y, por tanto, no fue admitida por el a quo, no pudiendo ser objeto de valoración. En el numeral 3) del Capítulo II, valora un justificativo de testigos evacuado hace más de 10 años por ante el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, promovido como prueba en juicio distinto al presente que cursó por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, en el que se produjo su ratificación. Que el a quo comete el error de atribuirle valor probatorio a dicha ratificación, sin sustentación o basamento en alguna norma o dispositivo legal de nuestro ordenamiento jurídico procesal, es decir, le atribuye valor probatorio a un testigo que ni siquiera fue presentado como tal en la presente causa, sino que fue oído por otro funcionario administrador de justicia hace más de 10 años, en una causa totalmente distinta a la actual, acción esta por parte del a quo que vulnera el derecho a la defensa de su representada. En el numeral 4) del capítulo II, la sentencia apelada realiza una valoración del contrato de venta a plazo Nº 0135903 de fecha 26 de mayo de 1991, suscrito entre su mandante A.R.M.R. y el INAVI, lo que demuestra el alegato o defensa explanado en la contestación de demanda, de que el demandante A.M. y su verdadera concubina para esa época M.M., fueron los que hicieron en principio la negociación de la vivienda con INAVI, y luego en el año 1991 se la traspasaron a su representada, mediante una cesión de haberes y derechos que ellos suscribieron ante ese Instituto; que nada tuvo que ver el demandante A.M. con la negociación del inmueble en referencia, al momento en que su mandante celebró contrato de venta a plazo con el referido Instituto. Aduce, igualmente, que el a quo no valoró el contrato de venta a plazo N° 40200, de fecha 15 de marzo de 1985, suscrito entre la ciudadana M.d.C.M.R. y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), negociación en la cual sí participó el demandante A.M., ya que la verdad es que él era el concubino de la mencionada ciudadana, tal como lo demuestra el reverso del referido instrumento en el que el demandante lo suscribe como fiador. Que la no valoración de ese instrumento privado es contradictoria, pues el a quo sí valora un idéntico contrato de venta a plazo, pero suscrito entre su representada y el INAVI y le otorga el valor probatorio del artículo 1363 del Código Civil, pero no le otorga el mismo valor a este último contrato, siendo de la misma especie del que valora en el numeral 4, hecho que vulnera el principio constitucional y procesal de igualdad entre las partes. Que el a quo valoró la copia de un informe, traída a los autos por el apoderado de la parte actora en forma extemporánea, inserta a los folios 418 al 419, la cual no es un documento público y por tanto debió ser promovida en el lapso probatorio y no agregada con los informes. Que a los folios 193 al 254 rielan documentos de tipo administrativo emanados del INAVI y otros organismos públicos, que el a quo no valoró por considerar que son documentos emanados de terceros, sujetos a ratificación de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pero que los mismos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones. En cuanto a la valoración que hace el a quo en los numerales 12), 16), 17) referentes a las testimoniales rendidas hace más de 10 años en juicio distinto al presente y sin el debido control de la prueba en este proceso, indicó que con dicha valoración se vulnera el derecho a la defensa de su representada. Por otra parte, indicó que la acción de partición intentada por A.M. no fue fundamentada apropiadamente en norma jurídica expresa, pues tal y como se evidencia del libelo de demanda, la fundamentó en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, debiendo ser fundamentada en el artículo 767 del Código Civil que hace referencia a la presunción de comunidad concubinaria o de hecho. Por último, invocó a favor de su representada el criterio sentado en jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de diciembre de 2001, en el sentido de que en los juicios de partición la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente en los documentos que la constituyan o prorroguen, o bien de sentencias judiciales que la reconozcan. Solicitó se revoque la decisión apelada y se declare sin lugar la acción propuesta por la parte actora. (Fls. 466 al 475). Anexos (476 al 479).

En fecha 20 de marzo de 2006, el abogado T.E.B.B. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada. Manifestó que efectivamente el instrumento de fecha 28 de junio de 1994, hace plena fe de que la ciudadana A.R.M.R. es la propietaria del inmueble descrito en dicho documento, pero por el hecho de ser ella la concubina de su representado, de conformidad con lo establecido en los artículos 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 777 del Código Civil, el bien indicado le pertenece a la comunidad concubinaria. Que el apoderado de la parte demandada sólo se percató de que al promoverse las pruebas por su representado, el a quo no admitió la inspección judicial en el capítulo I, pero no se dio cuenta que en el capítulo III referente a las documentales, en el numeral 13, fue promovida la inspección judicial como una prueba documental, y que de esta forma sí fue admitida. Que el a quo le asignó valor probatorio al justificativo de testigos evacuado por ante el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, por cuanto el mismo fue ratificado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil y en su ratificación hubo control de la prueba por parte del apoderado de la demandada en ese momento, ciudadana A.R.M.R., quien también es parte demandada en este juicio. Que el contrato de venta a plazo Nº 0135903 de fecha 6 de mayo de 1991 fue valorado por el a quo, y al ser adminiculado a la prueba testimonial, queda demostrado que cuando la mencionada ciudadana A.R.M.R. realiza la negociación con el INAVI, era concubina de su mandante y por tanto el bien pasó a formar parte de la comunidad concubinaria. Que no valoró el documento de venta a plazo N° 40200 suscrito entre M.M.R. y el INAVI, porque el mismo no demuestra nada, ya que su representado lo suscribe es como fiador. Que el a quo valoró el instrumento promovido junto con el escrito de informes, de conformidad con el artículo 1384 del Código Civil, por cuanto fue expedido por un funcionario competente y de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según los cuales la verdad debe prevalecer sobre las formas. Que el Juzgado de la causa no valoró los instrumentos emanados del INAVI y otros organismos administrativos, por cuanto los mismos fueron impugnados en la oportunidad procesal correspondiente y la parte contraria no hizo nada para probar su autenticidad, en consecuencia carecían de valor probatorio y por ello no los apreció ni valoró. Solicitó que sea confirmada la decisión apelada. (Fls. 480 al 483).

En fecha 22 de junio de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta por el abogado J.C.G.V., apoderado judicial de la parte demandada; sin lugar la demanda intentada por el ciudadano A.M. contra A.R.M. por partición y liquidación de la comunidad concubinaria, por considerar que no fue acompañada como documento fundamental de la misma, la declaración judicial definitivamente firme de la existencia de la referida comunidad concubinaria; quedando de esa manera revocada la decisión apelada dictada en fecha 25 de junio de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil. (Fls. 488 al 494).

En fecha 06 julio de 2006, el apoderado judicial de la parte actora anunció recurso de casación contra dicha decisión (fl. 504), el cual fue resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión de fecha 30 de mayo de 2007 relacionada al comienzo de la presente narrativa. (Fls. 532 al 566)

Devuelto el expediente, correspondió por distribución a este Juzgado Superior, dándosele entrada en fecha 16 de julio de 2007. (Fl. 570).

Por auto de fecha 16 de junio de 2007, la Juez Titular se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes, la cual fue debidamente cumplida. (Fls. 572 al 577).

LA JUEZ PARA DECIDIR OBSERVA:

Conoce este Juzgado Superior la presente causa, en virtud de que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 371 de fecha 30 de mayo de 2007, casó de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 22 de junio de 2006, anulando en consecuencia la referida decisión y ordenando al Juzgado que resulte competente, dictar nueva sentencia sin cometer el vicio declarado.

Estableció la Sala lo siguiente:

El recurrente, en la oportunidad de subsanar la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma del libelo de la demanda, invocó sentencia dictada por esta Sala en fecha 26 de julio de 2002, en el m.d.p. por el cual pretendió el “reconocimiento de la comunidad concubinaria y posterior partición del inmueble hoy objeto de esta demanda”, sosteniendo que “el mismo Tribunal Supremo de Justicia recomendó este procedimiento de partición”.

Ahora bien, en virtud del señalamiento hecho por el actor al invocar decisión emanada de esta Sala en la que alega le fue recomendado el procedimiento de partición y liquidación de la comunidad concubinaria, se estima oportuno destacar que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se pudo constatar la existencia de la referida sentencia, y a los fines de lograr una mayor comprensión de la situación procesal que envuelve a la presente causa, se hace menester revisar el contenido del fallo en cuestión dictado el 26 de julio de 2002, en el expediente N° 2001-000590, N° 323, el cual textualmente dice:

...Omissis...

En el caso concreto, esta Sala observa que la parte actora interpuso una acción mero declarativa para obtener los siguientes pronunciamientos: a) Que entre él y la demandada existió una relación concubinaria desde marzo de 1985 hasta junio de 1994; b) Que durante dicha unión ambos adquirieron un inmueble; y c) Que el cincuenta (50%) del referido bien le pertenece al actor. Ahora bien, es evidente que lo que se pretende con dicha acción es preconstituir una prueba que podrá usarse en un juicio de partición de comunidad, con base en la cuota parte que éste alega tener sobre un inmueble.

Siendo así, la acción de mera certeza propuesta por el formalizante no cumple con el requisito exigido por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, pues existe en nuestro ordenamiento jurídico otra acción que permite al actor satisfacer completamente su interés, como es la partición y liquidación de la comunidad concubinaria. Por tanto, la demanda intentada es inadmisible por prohibición expresamente del artículo (sic) 16 eiusdem.

...Omissis...

Como se puede colegir de la anterior trascripción, el ciudadano A.M. en un proceso anterior al de autos, demandó a la ciudadana A.R.M.R. en el que pretendió se declarara que; a) entre él y la ciudadana antes mencionada existió una relación concubinaria desde marzo de 1985 hasta junio de 1994; b) que durante esa unión ambos adquirieron un inmueble; y c) que el cincuenta por ciento (50%) del referido bien pertenece al demandante.

Al respecto, la Sala consideró: “(...) lo que se pretende con dicha acción es preconstituir una prueba que podrá usarse en un juicio de partición de comunidad, con base en la cuota parte que éste alega tener sobre un inmueble”; estimando igualmente que “la acción de mera certeza propuesta por el formalizante no cumple con el requisito exigido por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, pues existe en nuestro ordenamiento jurídico otra acción que permite al actor satisfacer completamente su interés, como es la partición y liquidación de la comunidad concubinaria (...)”.

Es decir, en aquélla oportunidad se le indicó al demandante cuál era la vía procesal idónea que debía ejercer a los fines de obtener la tutela invocada, por lo que éste, en acatamiento a tal mandato, procedió a demandar nuevamente la partición y liquidación de la comunidad concubinaria, a través de demanda que inició el proceso en el cual se dictó la recurrida actualmente en casación.

Ahora bien, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en sentencia de fecha 15 de julio de 2005, N° 1682, expediente 04-3301, con motivo de un recurso de interpretación del artículo 77 constitucional sobre la figura jurídica del concubinato expresó lo siguiente:

“(...) El concubinato es un concepto jurídico contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil (sic) y 7 letra a) de la Ley del Seguro Social).

Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta de lo que debe entenderse por una vida en común.

(...Omissis...)

En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.

En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio.

(...Omissis...)

Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el genero “unión estable” debe tener, al igual que éste, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil, correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía a las uniones de hecho, éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de bienes que se rige, debido a la equiparación, que es posible en esta materia, por las normas del régimen patrimonial-matrimonial(...)”.

Como se desprende de los extractos de la decisión antes citada, el reconocimiento de la unión concubinaria como una figura jurídica, posee ciertos efectos equiparables al matrimonio, siendo uno de ellos el patrimonial, sin embargo, para poder reclamarlos es indispensable que la unión estable haya sido declarada a través de una sentencia definitivamente firme que reconozca la existencia de esa unión.

Por su parte, esta Sala, en sentencia N° 175, de fecha 13 de marzo de 2006, expediente 2004-361, al tratar el referido punto, acogió la interpretación hecha por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, antes citada, y estableció:

“(...) Asimismo, esta Sala de Casación Civil ha establecido en diferentes oportunidades que la acumulación debe obedecer a la necesidad de evitar la eventualidad de fallos contrarios o contradictorios en casos que, o bien son conexos, o existe entre ellos una relación de accesoriedad o continencia. En este sentido, ha sostenido que ella tiene como objetivo influir positivamente en la celeridad, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia asuntos en los que no hay razón para que se ventilen en diferentes procesos. (Ver, entre otras, sentencia de 22 de mayo de 2001, caso: M.R. contra H.J.F.T..). Sin embargo, debe verificarse si la acumulación se ajusta a derecho, esto es, que se trate de pretensiones compatibles, que no se contraríen o excluyan entre sí, y que puedan ser tramitadas en un mismo procedimiento… .

Por su parte, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

…En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguna compareciere, el Juez hará el nombramiento…

. (Negritas de la Sala).

De la norma antes transcrita, se deduce claramente que la propia ley exige como requisito para demandar la partición de la comunidad concubinaria, que la parte actora acompañe a ésta instrumento fehaciente mediante el cual se acredite la existencia de la comunidad, es decir, la declaración judicial que haya dejado establecido la existencia de ese vínculo.

Por esa razón, es requisito sine qua non la declaración judicial definitivamente firme para poder incoar la demanda de partición de bienes, pues ésta constituye el documento fundamental que debe ser acompañado al libelo de demanda de partición concubinaria; además es el título que demuestra su existencia.

De igual manera, esta Sala observa que son pretensiones que deben ser tramitadas por procedimientos distintos. Así, la acción merodeclarativa se sustancia a través del procedimiento ordinario, pero la demanda de partición de la comunidad concubinaria, si bien podría llegar a tramitarse igualmente a través del procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, resulta que ello sólo ocurre cuando en la contestación de la demanda se objeta el derecho a la partición, a la cuota o proporción de lo demandado; de lo contrario se procede al nombramiento del partidor (...)”. (Negrillas y cursivas de la transcripción). (Subrayado de la Sala).

La doctrina antes apuntada es clara al sostener que la tramitación simultánea, en un mismo procedimiento, de las pretensiones de declaración de la comunidad concubinaria su partición y liquidación, constituye la acumulación prohibida por el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto para la procedencia del segundo procedimiento es necesario que previamente se haya declarado, mediante sentencia definitivamente firme, la existencia del vínculo concubinario, en razón de que ésta es el documento fundamental que exigen los artículos 777 y 778 eiusdem para la admisibilidad de la misma.

Ahora bien, el sub iudice, el juez ad quem, al dictar la sentencia recurrida, invoca dicho criterio, declarando sin lugar la demanda por cuanto el actor no presentó el documento fundamental para ejercer la pretensión, es decir, no acreditó en autos la sentencia definitivamente firme que declarara la existencia de la comunidad concubinaria, desechando, entretanto, las pruebas consignadas por el actor con las que pretendió probar el vínculo concubinario, aseverando que de estimar lo contrario “...sería tanto como permisar la acumulación de pretensiones en contravención a lo que dispone la ley procesal, esto es la inepta acumulación de pretensiones...”.

...Omissis...

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que, existe un punto de derecho analizado en forma divergente en el tiempo en el que transcurrió el iter procedimental, es decir, en el transcurso del precisado juicio surgieron tesis que contrariaron aquélla decisión dictada por esta Sala Civil en fecha en fecha 26 de julio de 2002, que ordenó al demandante incoar su pretensión por el procedimiento de partición y liquidación de comunidad concubinaria.

De tal manera que el Juzgador de alzada, a los fines de resolver la situación jurídica sometida a su consideración, debió, imperiosamente, analizar las particularidades del caso, y de esta forma, advertir la existencia de la Sentencia de esta Sala, que constituyó cosa juzgada entre las partes, mediante la cual se indicaba que la vía procesal idónea para obtener la tutela judicial solicitada era la del procedimiento de partición y liquidación de comunidad concubinaria.

Siendo así, si bien es cierto que existen actualmente dos criterios, a saber, el de la Sala Constitucional y el de esta Sala de Casación Civil, que coinciden en sostener que para reclamar la partición debe acreditarse en autos, como documento fundamental, la decisión definitivamente firme que haya declarado la existencia de la comunidad concubinaria en un proceso anterior, también es cierto, que existió una sentencia previa dictada por esta misma Sala, que guiaba la conducta del demandante, hoy recurrente, en forma contraria.

En razón de ello, el juez de la recurrida, al aplicar la tesis imperante, tanto en la Sala Civil como en la Sala Constitucional, generó una consecuencia nefasta para aquél justiciable que guiado por esta Sala de Casación Civil, en aquélla oportunidad, interpuso su demanda de declaración de la comunidad concubinaria, partición y liquidación, lo que evidentemente coartó su acceso a la justicia, y le produjo una sanción por una conducta ordenada jurisprudencialmente, que en todo caso no le era imputable.

Es claro pues, que el ad quem con su pronunciamiento, obvió interpretar la situación presentada a su consideración conforme a los mandamientos proclamados en la carta magna, en sus artículos 26 y 257, en los que se enaltece al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia y se prioriza el derecho de toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses.

...Omissis...

Lo expuesto, permite determinar que la sentencia recurrida, generó indefensión de la parte demandante, hoy recurrente, ya que lo dejó huérfano de defensas, pese a que el mismo, procedió conforme a lo precisado por la Sala; por ello, actúo contrario al mandato contentivo en el artículo 15 del Código Procesal Civil, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

...Omissis...

En atención a lo anteriormente explanado, y en aras de la tutela judicial efectiva y del acceso a los órganos de administración de justicia, con el fin de impedir el quebrantamiento a la tutela jurisdiccional, esta Sala evidencia que el juez de alzada debió dar prioridad a lo establecido en la sentencia de fecha 22 de julio de 2002, en la cual se indicaba la forma mediante el cual el demandante debía canalizar su pretensión

Lo expresado, permite determinar que la sentencia recurrida, al declarar sin lugar la demanda, aduciendo a razones contrarias a las dadas por esta máxima jurisdicción en fecha 22 de julio de 2002, ocasionó la indefensión de la parte demandante, hoy recurrente, y la dejó desamparada en el ejercicio de sus derechos, pese a que él mismo, procedió conforme a lo precisado por dicha decisión, por ello, actúo contrario al mandato consagrado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Así se decide. (Resaltado propio)

(Expediente Nº AA20-C-2006-000815)

Ahora bien, claro como se encuentra que en el presente caso le fue indicado al actor A.M., mediante la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil en fecha 26 de julio de 2002, inserta a los folios 39 al 47 del presente expediente, tramitar su pretensión por el procedimiento de partición y liquidación de la comunidad concubinaria, pasa esta sentenciadora a fijar los límites de la controversia.

En este sentido, se aprecia que el actor A.M. alega la existencia de una relación concubinaria con la ciudadana A.R.M.R., desde marzo de 1985 hasta junio de 1994, dentro de la cual se adquirió el inmueble señalado con el Nº 03, ubicado en la vereda 06 de la Urbanización El Diamante II, S.A., Municipio Córdoba del Estado Táchira, al que posteriormente se le efectuaron mejoras con dinero de su peculio, razón por la que demanda a la mencionada ciudadana por partición del mismo, en una porción de 50% para cada uno.

La accionada A.R.M.R., por su parte, rechaza dicha pretensión, negando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes la demanda. Aduce que el referido inmueble fue adquirido única y exclusivamente por ella según se evidencia del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Córdoba del Estado Táchira, el 28 de junio de 1994, bajo el Nº 4, folios 11 al 14, Protocolo Primero, Tomo 3, Segundo Trimestre. Que lo cierto es que en principio el demandante efectuó negociación con INAVI para la adquisición del inmueble, pero cuando mantuvo relación concubinaria con la ciudadana M.M.R. en el año 1985, y no con ella. Que posteriormente, en el año 1991, éstos le cedieron los derechos y acciones que poseían sobre el inmueble, debido a que el concubinato que mantenían culminó en ese año. Que las mejoras fueron realizadas por ella a sus propias expensas.

Asimismo, de conformidad con el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alega la falta de cualidad del actor para intentar la acción de partición, señalando que éste no adquirió en comunidad con ella, que no existe título que origine tal comunidad y, por tanto, tampoco puede existir comunidad de bienes entre ellos.

Fijados los límites de la controversia y por cuanto la acción incoada es la partición y liquidación de la comunidad concubinaria que supuestamente vinculó al demandante con la accionada, siendo ésta la circunstancia que acreditaría la comunidad sobre el bien inmueble objeto de la partición, considera esta sentenciadora necesaria la formulación de las siguientes consideraciones previas, tomando en cuenta el criterio jurisprudencial vigente para la fecha de admisión de la presente demanda, es decir, para el 10 de octubre de 2002:

Establecen los artículos 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 767 del Código Civil, lo siguiente:

Artículo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.

Artículo 767.- Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado.

Se deriva de la norma constitucional, la protección establecida en favor de las uniones estables de hecho en los términos allí establecidos; y de la norma sustantiva, el establecimiento de la presunción legal como medio de prueba para demostrar la existencia de la comunidad de bienes surgida en la unión no matrimonial, cuando alguno de los sujetos demuestra que ha vivido de manera continua o permanente en tal estado de comunidad, aunque algunos de los bienes se encuentren documentados a nombre de uno solo de ellos, abarcando dicha presunción a la pareja por igual e incluyendo a sus herederos. Como puede observarse, tal presunción legal juris tantum funciona cuando están llenos los extremos señalados en la mencionada norma sustantiva.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de Nº 357 de fecha 15 de noviembre de 2000, estableció lo siguiente:

En efecto, para que obre la presunción de comunidad, conforme al artículo 767 del Código Civil, la mujer debe probar: que se adquirió o aumentó un patrimonio durante la unión de hecho; y que durante el tiempo en que se formó o aumentó el patrimonio vivió en permanente concubinato con el hombre contra quien hace valer la presunción a su favor establecida por el artículo

767 eiusdem. La formación o aumento del patrimonio es cosa real, los bienes en comunidad, no importa que existan documentados a nombre de uno sólo de los concubinos, es parte de lo que se pide; basta por tanto, evidenciar su existencia, tal como lo hizo la recurrida. La causa, es decir, el porqué se pide, consiste en la unión concubinaria permanente, respecto de la cual existe en autos el alegato de hechos y la prueba respectiva, pero que no fueron a.e. por la recurrida.

La disposición comentada –se repite-, impone a la mujer la prueba del concubinato permanente, y que durante esa unión no matrimonial se formó o aumentó un patrimonio; con éllo se presume la comunidad en los bienes adquiridos. No se exige ahora probar que su trabajo fue fructífero, beneficioso, como lo exigía alguna jurisprudencia consolidada antes de la reforma parcial del Código Civil llevada a cabo en el año de 1982, no sólo porque tal interpretación destruía la presunción con que se quiso defender a la mujer sino que además se colocaría en situación de inferioridad, de desigualdad frente al hombre cuyo trabajo se supone siempre lucrativo, en tanto que en el trabajo común de formar el patrimonio el de élla fue además fructífero. (Resaltado propio)

(Expediente Nº RC00-102)

Asimismo, en decisión N° 916 de fecha 20 de agosto de 2004, señaló:

En este orden de ideas, encuentra la Sala que, por (sic) la comunidad de unión no matrimonial permanente, reconocida en la legislación patria se encuentra preceptuada en el Libro Segundo, Capítulo II, Título IV, artículo 767 del Código Civil que regula la comunidad en sentido amplio, y allí la existencia de la relación concubinaria se condiciona al cumplimiento de ciertos requisitos que la norma señala, a saber: convivencia no matrimonial permanente, contribución del trabajo de ambos en la formación del patrimonio, la demostración de que ese patrimonio o su incremento se obtuvo durante la vida en común.

(Expediente N° AA20-C-2003-001115)

Se colige, entonces, que para que se establezca la existencia de la comunidad concubinaria, deben cumplirse los siguientes requisitos:

a.- Convivencia no matrimonial permanente: lo que debe traducirse en la existencia de una unión entre un hombre y una mujer con todas las apariencias de un matrimonio, en forma pública y notoria.

b.- Formación de un patrimonio: se refiere a la existencia de un patrimonio formado o aumentado durante la convivencia del hombre y la mujer, aunque los bienes aparezcan documentados a nombre de uno solo de ellos.

c.- Contemporaneidad de la vida común y la formación del patrimonio: se exige que el patrimonio se haya formado o aumentado durante la vida en común.

Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta alzada al análisis del acervo probatorio traído a los autos por las partes intervinientes en la presente causa, el cual se efectúa conforme al principio de comunidad de la prueba, en la siguiente forma:

A.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

1. Inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en las oficinas del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), Región Táchira, durante el juicio que cursó en el expediente Nº 10917, la cual corre en copia certificada a los folios 10 al 12 del presente expediente. La admisión de dicha prueba fue negada por el Tribunal de la causa, mediante el auto de fecha 24 de agosto de 2004, corriente al folio 362, el cual quedó definitivamente firme. En consecuencia, no recibe valoración probatoria.

2. Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Córdoba del Estado Táchira, en fecha 28 de junio de 1994, bajo el N° 04, folios 11 al 14, Tomo III, Protocolo Primero. Dicho documento fue acompañado al libelo de demanda en fotocopia simple corriente a los folios 8 al 9, y hecha valer por la parte demandada en el escrito de contestación de demanda, quien la acompañó también en copia simple con su escrito de promoción de pruebas, quedando inserta a los folios 181 al 183. Se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1360 del Código Civil. Del mismo se evidencia que en el mes de junio de 1994 el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) otorgó documento de venta a nombre de A.R.M.R., sobre el inmueble constituido por la casa señalada con el Nº 03, ubicada en la vereda 06 de la Urbanización El Diamante II, jurisdicción del Municipio Córdoba del Estado Táchira. Que el precio de la venta estipulado en Bs. 35.000,00, fue pagado mediante abonos mensuales que fueron conciliados en forma previa, y la suma de Bs. 14.026,46 equivalente al 50% del saldo deudor para el 20 de junio de 1993 de conformidad con el beneficio acordado por Resolución de Directorio Nº 012-002 del 13 de abril de 1993, según recibo de pago Nº A-800930, con cuyo monto se produjo la cancelación definitiva de la obligación.

3. 1.- Justificativo de testigos evacuado por ante el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 08 de julio de 1999, el cual corre agregado a los folios 54 al vuelto del 56 del presente expediente, donde consta la declaración de los ciudadanos B.Z.C. de Neira, R.J.R. e H.Z.M.M.. Asimismo, copia certificada de las actas de ratificación de dichas declaraciones, evacuadas ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en el expediente signado con el Nº 10917, las cuales anexó marcadas “A” y “A1”. Respecto a

   dichas probanzas se observa, por un lado, que la única declaración contenida en las mencionadas actas que coincide con el justificativo, es la del ciudadano R.J.R.. Por otra parte, debe señalarse que dicho justificativo de testigos, así como su correspondiente ratificación, fueron promovidos en juicio distinto al presente. Cabe señalar al respecto que el justificativo de testigos constituye un medio de prueba preconstituido, dirigido a la comprobación de algún hecho o de algún derecho propio del interesado en su demostración, el cual se materializa a través de la evacuación de testigos que tengan conocimiento de las circunstancias fácticas relevantes que hagan verosímil el hecho o derecho alegado por el interesado, ante cualquier juez competente o funcionario autorizado por la ley para dar fe pública de la realización del acto.

   El artículo 936 del Código de Procedimiento Civil establece al respecto lo siguiente:

   Artículo 936.- Cualquier Juez Civil es competente para instruir las justificaciones y diligencias dirigidas a la comprobación de algún hecho o algún derecho propio del interesado en ellas. El procedimiento se reducirá a acordar, el mismo día en que se promuevan, lo necesario para practicarlas; concluidas, se entregarán al solicitante sin decreto alguno.

   Sobre tales pruebas preconstituidas, nuestra doctrina patria ha señalado que constituyen documentos testimoniales o narrativos, que “son aquellos que contienen una declaración representativa de un hecho no presente”. (RENGEL ROMBERG, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo IV, Organización Gráficas Capriles C.A., Caracas 2001, p.117).

   El mismo autor, al referirse al “testimonio documentado” expresa:

   En efecto, resulta evidente que en estos casos, el contenido de la declaración se refiere a hechos y circunstancias pasados, percibidos y apreciados por el declarante (testigo) pero que se dejan narrados en un documento. Ahora bien, el documento es una prueba preconstituida, que los interesados crean con el objeto de asegurar la prueba del hecho representado en un eventual litigio; mientras que el testimonio es una prueba constituenda, que se hace en el juicio, mediante la declaración del testigo ante el juez. Los interesados en la prueba preconstituida (documento) son las mismas personas interesadas en el eventual litigio (partes), mientras que el declarante cuya declaración se hace constar en un documento (testigo), es un tercero en el eventual litigio en el cual se haga valer dicho documento. Se hace necesario, por tanto, definir el tratamiento procesal que ha de darse a esta prueba, porque no sería admisible sostener que tiene una naturaleza híbrida de documento y testimonio a la vez, y que en la instrucción probatoria le sean aplicadas tanto las normas relativas a los documentos como aquellas otras relativas al testimonio.

   A este deslinde responde la disposición del Art. 431 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”.

   Como se ve, no se aplican aquí las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos privados producidos por una parte en juicio, que ya hemos estudiado (supra: n.373), porque el documento no emana de la otra parte, sino de un tercero (testigo), razón por la cual el tratamiento procesal establecido en la ley es el de la prueba de testigos, dada la naturaleza de la declaración contenida en el documento; asegurándose así el contradictorio en esta etapa de la instrucción del proceso, mediante las repreguntas que puede formular la parte contraria al testigo, quedando así la valoración de la prueba sometida a la regla general de apreciación de la prueba de testigos que veremos seguidamente.

   Si bien la n.d.A.. 431 CPC se refiere a los documentos privados emanados de terceros, ella puede extenderse al caso en que el testimonio conste en documento público o auténtico, porque el hecho de que el testimonio haya sido documentado en esta forma, y esté revestido de autenticidad, no desnaturaliza el carácter testimonial de la prueba y sólo da fe de que la declaración emana ciertamente del declarante (testigo), pero no de la verdad de los hechos declarados, cuyo control debe por tanto someterse a las reglas del contradictorio propias de la prueba testimonial. (Resaltado propio).

   (Op. cit; pp. 352 y 353)

   Puede decirse, entonces, en cuanto al valor probatorio de tales pruebas, que si bien es cierto que los justificativos de testigos evacuados ante un juez u otro funcionario autorizado para dar fe pública del acto, constituyen prueba escrita, sin embargo, por ser un medio probatorio preconstituido, ameritan su ratificación en el juicio en el que se quieren hacer valer, pues no puede pretender el litigante constituir en forma unilateral prueba testimonial en su favor, haciéndose otorgar un documento declaratorio para luego oponerlo a su contraparte, sin control ni contradicción, pues la necesidad de garantizar los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone que la contraparte tenga la posibilidad de ejercer el control de la prueba, a tenor de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2679, de fecha 25 de noviembre de 2004, estableció:

   Asimismo, el juez presunto agraviante en su sentencia, valoró como prueba documental de conformidad con lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil, las copias certificadas que le fueron presentadas de un justificativo de testigo evacuado ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana. Al respecto, resulta imperioso para la Sala, señalar que si bien el acta contentiva de la testimonial rendida ante el identificado juzgado que evacuó dicha prueba, deviene en un instrumento público judicial, la eficacia probatoria de ese medio de prueba preconstituido como fue el justificativo de testigos, requiere de su ratificación en el juicio donde se hace valer, a través del testimonio de los deponentes, para que surta sus efectos probatorios, reconociendo así el derecho de la contraparte del promovente de controlar la prueba (derecho de defensa), como lo exige nuestro ordenamiento jurídico y con ello poder otorgarle a dicho medio de prueba su verdadero valor probatorio, que es la testimonial, lo cual no sucedió en el caso de autos, por lo que se evidencia una violación flagrante al debido proceso previsto en el artículo 49 constitucional. Así se decide (Resaltado Propio).

   (Expediente N° 03-2603)

   De igual forma, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 88 dictada en fecha 25 de febrero de 2004 y ratificada en decisión N° 259 del 19 de mayo de 2005, abandonando criterio precedente, dejó sentado lo siguiente:

   Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   (Expediente N° 01-464)

   De tales criterios jurisprudenciales se colige que el justificativo de testigos, como documento emanado de terceros y formado fuera del juicio, no es capaz de producir por sí mismo efectos probatorios, por lo que para obtener tales efectos es necesario que las declaraciones de terceros en él contenidas, sean trasladadas al expediente en el que se quieren hacer valer, mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, con inmediación del juez de la causa y bajo la posibilidad efectiva de control y contradicción, debiendo valorarse por las normas que rigen la prueba testimonial.

   Como consecuencia de lo expuesto, y por cuanto el justificativo de testigos promovido por la parte actora no fue ratificado en la presente causa mediante la prueba testimonial, se desecha del presente juicio.

   2. - Notificación de Retención dirigida por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) al Ministerio de la Defensa, de fecha 2 de abril de 1985 (folio 107), la cual se aprecia y valora como documento administrativo emanado de un funcionario competente y autorizado por la ley para dejar constancia de los hechos referidos en el mismo, que no fue desvirtuado en juicio mediante prueba en contrario. De la misma se desprende que dicho organismo público le solicitó al Ministerio señalado, que procediera a efectuar la retención empresarial al ciudadano A.M. a partir del 5 de mayo de 1985, como responsable del pago de la negociación sobre la vivienda ubicada en la vereda 06 casa N° 03 de la Urbanización El Diamante, por la cantidad de Bs. 238,00 mensuales, circunstancia esta que demuestra que el accionante contribuyó de manera directa con la demandada en la adquisición de la referida vivienda.

   3. - Constancia emitida por el Instituto Nacional de la Vivienda en fecha 24 de febrero de 1994, inserta al folio 263. Respecto a dicha prueba considera quien decide que la misma encuadra dentro de la categoría de documentos administrativos, en virtud de que fue emitida por un organismo competente autorizado por la ley para dar fe de la información que reposa en sus archivos. En consecuencia, es pertinente concederle valor probatorio, evidenciándose de la misma que la deuda causada por la adquisición de la vivienda objeto del litigio, se encontraba totalmente cancelada para la fecha indicada, reflejando dicha constancia la retención empresarial obligatoria efectuada por las Fuerzas Armadas de Cooperación, al ciudadano A.M., titular de la cédula de identidad Nº V-4.206.951. Asimismo, que el correspondiente documento a nombre de A.R.M.R. se encontraba en trámite. En consecuencia, concluye esta alzada que efectivamente el actor A.M. contribuyó al pago del precio de venta.

   4. - Solicitudes de certificado de seguro colectivo de vida y hospitalización, dirigidas por el actor como miembro de las Fuerzas Armadas a la sociedad mercantil Horizonte C.A de Seguros (folios 108-109), las cuales no reciben valoración probatoria, por cuanto no fueron ratificadas en el juicio por la mencionada aseguradora mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   5. -Constancia de convivencia firmada por los ciudadanos A.M. y A.R.M.R. ante la Prefectura del Distrito Córdoba, hoy Municipio Córdoba del Estado Táchira, los primeros días del mes de junio de 1987, inserta al folio 110.

      Al respecto, se observa que dicho documento fue desconocido por la representación judicial de la demandada en el escrito de contestación de demanda presentado en fecha 22 de julio de 2004, corriente al folio 175. Ahora bien, considera esta sentenciadora que tal desconocimiento es extemporáneo a tenor de lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el referido documento no fue producido en juicio con el libelo de demanda, sino en la oportunidad de promover pruebas en la incidencia de cuestiones previas opuestas por la demandada, tal como se evidencia del correspondiente escrito de pruebas de fecha 21 de enero de 2003, corriente a los folios 104 al 106. En consecuencia, no evidenciándose que en la tramitación de dicha incidencia, la cual abarcó las dos instancias, el mencionado documento hubiese sido impugnado o desconocido por la demandada, se le da valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil. Del mismo se evidencia que los ciudadanos A.M. y A.R.M.R. suscribieron ante el Prefecto del antes Distrito hoy Municipio Córdoba del Estado Táchira, en el mes de junio de 1987, declaración en la que señalan que convivían desde hacía tres (3) años, con residencia en la casa N° 03, vereda 6 de la Urbanización El Diamante II, de lo cual da fe el mencionado Prefecto. Tal documento, a juicio de esta sentenciadora constituye un elemento probatorio fundamental a los fines de demostrar que los precitados ciudadanos vivían en concubinato, teniendo como residencia el inmueble objeto del presente litigio.

   6. - Constancia emitida por el Instituto Nacional de la Vivienda en fecha 30 de octubre de 1984, que riela al folio 111. Se valora como documento administrativo, no impugnado ni desvirtuado en el juicio, sirviendo para demostrar que en la fecha indicada, el demandante A.M. estaba realizando diligencias tendentes a formalizar negociación de venta a plazo del inmueble Nº 03, vereda 06 de la Urbanización El Diamante II, el cual habitaba en ese momento.

   7. -Constancia emitida por el Comando de Personal de la Guardia Nacional de Venezuela, Ministerio de la Defensa, en fecha 31 de mayo de 1994 (folio 112), la cual se aprecia y valora como documento administrativo que no fue desvirtuado en el juicio mediante prueba en contrario, evidenciándose de la misma que al demandante, en su condición de responsable del pago de la vivienda antes señalada, se le retuvo la cantidad de 68 cuotas mensuales a razón de Bs. 238,00 cada una, las cuales fueron pagadas al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) desde mayo de 1985 hasta octubre de 1992, es decir, que el mencionado ciudadano contribuyó con el producto de su trabajo al pago del precio de la misma.

   8. - Solicitud formulada por A.M. y A.R.M.R., al Registrador Subalterno del Distrito Córdoba, hoy Municipio Córdoba del Estado Táchira, a los fines de que expidiera certificación de bienes inmuebles a su nombre en jurisdicción del mencionado Distrito, la cual fue expedida al pie en fecha 20 de octubre de 1987 (folio 113). Tal certificación se aprecia y valora como documento administrativo, desprendiéndose de la misma que realizado como fue dicho trámite por los mencionados ciudadanos en forma conjunta, la Registradora Subalterna Jurisdiccional hizo constar que desde agosto de 1975 hasta septiembre de 1987, los mismos no poseían bienes inmuebles en esa jurisdicción.

   9. - Facturas de compra emitidas por Metal Unión, Materiales de Construcción, insertas a los folios 264 al 329 del presente expediente, así como la copia certificada del acta de ratificación de las mismas por parte del ciudadano J.R.J.P. en su carácter de propietario de dicha ferretería, evacuada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la causa signada con el Nº 10917, corriente en autos al folio 366. Dichas facturas no reciben valoración probatoria por cuanto no fueron ratificadas en el presente proceso a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento

      Civil.

   10. - Constancia emitida por el Administrador de Rentas de la Alcaldía del Municipio Córdoba, en fecha 02 de diciembre de 1994, inserta al folio 330. Se aprecia y valora como documento administrativo, emanado de un funcionario público autorizado por la ley para dar fe de los hechos contenidos en la misma, el cual no fue desvirtuado en juicio. De tal constancia se desprende que el demandante pagó desde el año 1986 a 1994, el servicio de aseo urbano del inmueble ubicado en la Urbanización El Diamante II, vereda 6, No. 3, en el cual se encontraba residenciado.

   11. - Constancia expedida por Seguros Horizonte C.A. en fecha 31 de julio de 2000, corriente al folio 331. En cuanto a este medio probatorio, se aprecia que se trata de un documento privado emanado de un tercero ajeno a la presente causa, en virtud de lo cual debió ser ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 de la norma adjetiva civil. En consecuencia, evidenciando esta juzgadora que tal ratificación no fue verificada en la presente causa, se desecha del proceso.

   12. -Cédula de Afiliación a la Caja de Ahorros y Bienestar Social del Personal de las Fuerzas Armadas de Cooperación (CABISOFAC), de fecha 07 de noviembre de 1985, suscrita por el afiliado A.M. y el jefe de la mencionada dependencia, la cual se valora como documento administrativo, evidenciándose de la misma que en la fecha indicada quedó incluida dentro de los beneficiarios por causa de muerte del afiliado, la ciudadana A.R.M.R., portadora de la cédula de identidad Nº V- 4.257.180, en su carácter de concubina del mismo. (Folio 332)

   13. - Inspección judicial practicada en fecha 2 de febrero de 1995, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de Estado Táchira, en las oficinas del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), Región

       Táchira, durante el juicio que cursó por ante ese Tribunal en el expediente Nº 10917, producida en copia certificada que riela a los folios 337 al vuelto del 338.

       En relación a este medio probatorio, considera esta juzgadora que el mismo versa sobre una inspección judicial promovida y evacuada en otro proceso, sin que exista constancia en autos de que hubieren ocurrido los supuestos a que hace referencia el artículo 1429 del Código Civil. En consecuencia, tratándose de una inspección judicial ante-litem y que por tanto no gozó de la inmediación del juez de la causa, ni del control de la parte contraria en el presente juicio, no recibe valoración probatoria.

   14. - Recibos por contrato de obra, expedidos por los ciudadanos A.S., Juan de la C.H., y F.P., insertos a los folios 333 al 335, los cuales fueron ratificados por los mencionados ciudadanos, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el juicio Nº 10917, siendo trasladada tal ratificación al presente expediente mediante copia fotostática certificada corriente a los folios vuelto del 342, 343 y 344. En relación a este medio promovido, es pertinente señalar que conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, tal ratificación debió ser promovida y evacuada en la presente causa, con el fin de contar con la inmediación del juez a quo y el control de la prueba por la parte contraria. En consecuencia, no se le otorga valor probatorio alguno.

   15. - Actas de la declaración testimonial de los ciudadanos M.S., J.G.D., A.V.C., y A.B.S.d.V., evacuadas por ante el Juzgado del Municipio Córdoba del Estado Táchira, traídas al presente expediente mediante copias certificadas tomadas del expediente Nº 10917, nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, insertas a los folios 340 al 357. Al examinar tal medio de prueba, se constata que dichas testimoniales fueron promovidas y evacuadas en otro proceso, siendo que debieron ser promovidas y evacuadas en la presente causa con el fin de garantizar el principio de inmediación del juez y el derecho al control de la prueba por la contraparte. En consecuencia, no reciben valoración probatoria.

       B.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. El mérito y valor jurídico de las actuaciones del expediente, el cual, promovido en forma genérica, no constituye medio probatorio contemplado en nuestra legislación y por tanto no recibe valoración.

2. INSTRUMENTALES:

   1. - Copia fotostática simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Córdoba del Estado Táchira, en fecha 28 de junio de 1994, bajo el N° 04, folios 11 al 14, Tomo III, Protocolo Primero, el cual ya recibió valoración con las pruebas de la parte actora.

   2. - Contrato de venta a plazo Nº 0135903 de fecha 26 de mayo de 1991, del inmueble ubicado en la vereda 06, casa Nº 03, Urbanización El Diamante II, S.A., Estado Táchira, corriente al folio 185, el cual se aprecia y valora como documento administrativo. Del mismo se evidencia que en la fecha indicada, 26 de mayo de 1991, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) suscribió con la ciudadana A.R.M.R., contrato de venta a plazo sobre el mencionado inmueble.

   3. - Contrato de venta a plazo Nº 40200 de fecha 15 de marzo de 1985, del inmueble ubicado en la vereda 06, casa Nº 03, Urbanización El Diamante II, S.A., Estado Táchira, suscrito entre el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y M.d.C.M.R., actuando como fiador el ciudadano A.M., el cual corre inserto en fotocopia simple al folio 186. Sobre este contrato se aprecia que el apoderado judicial de la parte actora, en diligencia de fecha 24 de agosto de 2004 corriente al folio 359, lo desconoció “por ser copia al carbón”, es decir, impugnó la referida copia simple, sin que la parte promovente hubiese solicitado su cotejo con el original, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se desecha del proceso.

   4. - Marcados D1 al D6, promovió los siguientes instrumentos: a. Solicitud de fecha 30 de junio de 1990, suscrita por los ciudadanos M.d.C.M.R. y A.M., en donde solicitan al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) el traspaso del referido inmueble signado con el Nº 03, vereda 06 de la Urbanización El Diamante II (Fl. 187). b. Copia fotostática simple de comunicación dirigida por el INAVI a M.d.C.M.R., referida a la autorización por parte del Instituto para el traspaso de haberes solicitado, corriente al folio 188. c.- Solicitud de adscripción al Fondo de Garantía del INAVI, firmado al reverso por el demandante A.M., M.d.C.M.R., y por el Gerente y el Jefe de Vivienda y Crédito del INAVI en el Estado Táchira, inserto en fotocopia simple al folio 189 y su vuelto. e.- Tres (03) recibos de pago emitidos por INAVI a nombre de M.d.C.M.R., corrientes en fotocopia simple a los folios 190 al 192. Dichos documentos fueron producidos por la parte promovente en fotocopias simples; no obstante, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, que el Tribunal requiriera del INAVI copia certificada de los mismos, por encontrarse los originales en expediente que reposa en el archivo de dicho Instituto.

      Al respecto observa esta sentenciadora que aunque los mencionados instrumentos fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora en diligencia de fecha 24 de agosto de 2004, inserta al folio 359, por ser copias simples, el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2004 corriente al folio 395, acordó conforme a lo solicitado por la parte demandada oficiar al INAVI para solicitar las correspondientes copias certificadas, las cuales fueron remitidas con oficio Nº 068 de fecha 02 de noviembre de 2004 (fls. 398 al 405). En consecuencia, se procede a su análisis conforme a la sana crítica a que hace referencia el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por provenir de una prueba de informes solicitada conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en la siguiente forma: a. Al folio 399, copia certificada de la solicitud de adscripción al Fondo de Garantía del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), efectuada en fecha 15 de marzo de 1985 por el ciudadano A.M., en la que señala como adjudicataria o beneficiaria a la ciudadana M.d.C.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-9.266.590. Dicha solicitud se encuentra suscrita por el demandante A.M., por la ciudadana M.M., y por el Gerente y el Jefe de Vivienda y Crédito del INAVI en el Estado Táchira. b. Al folio 400 riela recibo Nº 628361 de ingreso por caja por pagos especiales, expedido por el INAVI en fecha 15 de marzo de 1985, por la suma de Bs. 3.570,00 a nombre de M.d.C.M.R., por el inmueble Nº 03, vereda 06 de la Urbanización El Diamante II.- c.- Al folio 402, recibos Nos. 641490 y 641491 de fecha 09 de mayo de 1985, por Bs. 238,00 cada uno, expedidos por el INAVI por concepto de ingreso por caja por pagos especiales, a nombre de M.d.C.M.R., por la vivienda ubicada en la vereda 06, Nº 03 de la Urbanización El Diamante II, S.A., Estado Táchira. d.- Al folio 401, solicitud de traspaso de haberes de fecha 30 de junio de 1990 dirigida al INAVI y suscrita por los ciudadanos M.M. y A.M., en relación al inmueble señalado con el Nº 03, vereda 06 de la Urbanización El Diamante II.- e.- Al folio 404, solicitud de fecha 22 de septiembre de 1987, dirigida por la ciudadana M.d.C.M.R. al Instituto Nacional de la Vivienda, en la que solicita autorización para hacer traspaso de sus haberes acumulados en dicho organismo sobre la casa marcada con el Nº 03, vereda 06 de la Urbanización Diamante II, ubicada en S.A., Estado Táchira, a su hermana A.R.M.R.. f.- Al folio 403, comunicación Nº 756-2-1000 050 de fecha 06 de octubre de 1987 dirigida por el Jefe de División de Administración de Vivienda del INAVI en el Estado Táchira, a la ciudadana M.d.C.M.R., autorizando el traspaso de haberes solicitado.

      De tales instrumentales remitidas por el INAVI al Tribunal de la causa, se infiere que la negociación de compraventa del referido inmueble fue tramitada ante el INAVI por el ciudadano A.M., indicándose como adjudicataria del mismo a la ciudadana M.d.C.M.R.; que en el año 1985 fueron emitidos por INAVI recibos a nombre de la ciudadana M.d.C.M.R., por concepto de pagos especiales relacionados con el inmueble; que en fecha 22 de septiembre de 1987 la mencionada ciudadana solicitó al INAVI autorización para traspasar los haberes acumulados sobre el inmueble, a su hermana A.R.M.R., autorización que le fue otorgada por dicho Instituto en fecha 06 de octubre de 1987, siendo solicitada ante el INAVI la tramitación del traspaso por los ciudadanos M.M. y A.M., en fecha 30 de junio de 1990.

   5. - Marcados E1 a E5, recibos de pago emitidos por el INAVI a nombre de A.R.M.R., discriminados así: Recibo Nº A-306044 de fecha 28 de mayo de 1991, por Bs. 2.920,80, por concepto de pago relacionado con el inmueble ubicado en la vereda 06, Nº 03 de la Urbanización El Diamante II (f. 193); recibo Nº A-306376 de fecha 5 de junio de 1991, por Bs. 560,40, por concepto de abono a capital de la deuda proveniente del mencionado inmueble (fl. 194); recibo Nº A-800930 de fecha 20 de mayo de 1993, por Bs. 16.526,46 por concepto de abono a capital (Bs. 14.026,46) y gastos de documentos (Bs. 2.500,00) (fl. 195); y recibos emitidos el 3 de octubre de 1991 y cobrados el 28 de octubre de 1991, el primero por Bs. 1.120,80 por concepto de cancelación de las cuotas correspondientes a los meses de julio de 1991 a octubre de 1991 de la venta a plazos del referido inmueble (fl. 196), y el segundo por Bs. 1.401,00, por concepto de abono a capital (fl. 197). Dichos recibos se valoran como documentos administrativos que no fueron desvirtuados en juicio mediante prueba en contrario, sirviendo para demostrar que en las fechas indicadas, la ciudadana A.R.M.R. efectuó pagos al INAVI, relacionados con el inmueble Nº 03, vereda 06 de la Urbanización El Diamante II, ubicada en S.A., Estado Táchira.

   6. - Constancia de trabajo emitida por la Directora General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Centro Penitenciario de Occidente, inserta al folio 198, promovida en el numeral 6 del Capítulo II del escrito de promoción de pruebas, la cual no fue admitida por el a quo según se evidencia del auto de fecha 24 de agosto de 2004, corriente al folio 360, y por tanto no puede ser objeto de valoración probatoria.

   7. - Marcados G1 a G37, comprobantes de pago de sueldo corrientes a los folios 199 al 235, los cuales no reciben valoración probatoria por cuanto no consta en ellos cuál es el organismo emisor, estando suscritos sólo por la parte promovente.

   8. - Relación de movimientos emitida en fecha 12 de julio de 2004 por la Gerente Administrativa de la Caja de Ahorros y Previsión Social del Personal del Ministerio de Justicia, corriente al folio 236. Se valora como documento administrativo no desvirtuado en el juicio, sirviendo para demostrar que la ciudadana A.R.M. obtuvo de la mencionada institución en fechas 23/10/90, 18/06/91, 20/11/91, 23/08/93, 21/03/94, 30/11/94, 18/05/95, 12/06/96, 25/04/97, 30/10/97, 13/10/98 y 10/12/99, préstamos destinados a la remodelación y ampliación de la referida vivienda; igualmente, que en fechas 07/10/92, 08/06/94, 22/04/98 y 10/03/99, efectuó retiros parciales de sus ahorros con el mismo fin.

   9. - Constancia de fecha 29 de julio de 1994 emitida por el Director del Centro Penitenciario de Occidente, corriente al folio 237. Se valora como documento administrativo no desvirtuado en el juicio mediante prueba en contrario, sirviendo para demostrar que los penados F.R.M., Timoleón Ramírez, F.A., R.P.N., H.O., J.T., A.G., Yubigildo Márquez, Averlardo R.D., J.R., R.A.M., C.J.S. y P.Z., fueron autorizados según el artículo 73 de la Ley de Régimen Penitenciario para prestar su trabajo en la remodelación de la vivienda de la ciudadana A.R.M.R., ubicada en la vereda 06, casa Nº 3, El Diamante II, de la población de S.A., Municipio Córdoba del Estado Táchira, durante los fines de semana del mes de abril de 1991 hasta agosto de 1993, siendo canceladas sus jornadas de trabajo por la mencionada ciudadana.

   10. - Solvencia emitida por CADELA, en fecha 27 de julio de 2004, corriente al folio 238, la cual se desecha por cuanto no contribuye en nada a la solución de la presente controversia.

   11. - Comprobantes de pago por servicio público de telefonía, emitidos por CANTV, insertos a los folios 240 al 243, los cuales se desechan por no aportar nada a la solución de la litis planteada.

   12. - Constancia de pago del servicio público de aseo urbano, correspondiente al inmueble objeto de la litis, emitido por la Administración de Rentas de la Alcaldía del Municipio Córdoba en fecha 15 de febrero de 1996, corriente al folio 244. Se valora como documento administrativo y del mismo se evidencia que la ciudadana A.R.M.R. pagó el servicio de aseo urbano del mencionado inmueble correspondiente a los meses de enero a diciembre de 1995.

   13. - Copia fotostática de constancia de convivencia emitida por la Prefectura del Municipio Córdoba del Estado Táchira, corriente al folio 245. Respecto a dicha fotocopia simple se aprecia por una parte, que la misma fue impugnada por el apoderado judicial de la parte actora en diligencia de fecha 24 de agosto de 2004 (fl. 359), sin que hubiese sido solicitado su cotejo con el original; y por otra parte, que sólo aparece suscrita por el P.d.M., quien no es un funcionario autorizado por la ley para dar tal constancia de convivencia. Por lo tanto, se desecha del proceso.

3. Promovió prueba de EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS consistentes en: 1.- Actuaciones cumplidas en el Juzgado Segundo de Municipios Urbanos de esta Circunscripción Judicial para el reconocimiento por parte de M.d.C.M.R., en su contenido y firma, del documento privado de traspaso de haberes a A.R.M.R.. 2.- Solicitud de certificación de no poseer vivienda propia dirigida y suscrita por A.M. y M.d.C.M.R. al Registrador Subalterno del Distrito Córdoba del Estado Táchira. 3.- Constancia de convivencia emitida por la Prefectura de Municipio Córdoba y 4.- Constancia emitida por el Síndico Procurador Municipal del Distrito Córdoba, de los cuales acompañó copias simples que rielan a los folios 245 al 254.- Aunque tal prueba fue admitida por el Tribunal de la causa mediante el auto de fecha 24 de agosto de 2004 (fl. 360), no obstante fue objeto de renuncia por parte del apoderado judicial de la demandada, tal como se evidencia de la diligencia de fecha 20 de septiembre de 2004, corriente al folio 370. Igualmente, se aprecia que mediante la misma diligencia el representante judicial de la ciudadana A.R.M.R., invocando el contenido del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, consignó en original la solicitud de reconocimiento y firma del documento privado de traspaso de haberes suscrito por M.d.C.M.R., con sus respectivas resultas, tramitada ante el Juzgado Segundo de Municipios Urbanos de esta Circunscripción Judicial y relacionada en el numeral 1, actuaciones que quedaron insertas a los folios 372 al vuelto del 377. Dicho documento privado reconocido no recibe valoración, por cuanto fue consignado en autos en forma extemporánea, dado que el mismo no constituye un documento público, a los que hace referencia el mencionado artículo 435 del Código adjetivo.

4. La prueba testimonial promovida en el CAPÍTULO IV del escrito de promoción de pruebas no fue admitida por el a quo, tal como consta en el auto de fecha 24 de agosto de 2004 inserto al folio 360.

   Quedan de esta forma examinadas las pruebas promovidas por las partes en sus respectivos escritos de promoción de pruebas, corriente a los folios 255 al 262 el de la parte actora, y 178 al 180 el de la parte demandada.

   No obstante, aprecia esta sentenciadora que en los informes presentados en primera instancia, la representación judicial de la parte demandante solicitó al Tribunal dictara de conformidad con lo previsto en el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, auto para mejor proveer a los fines de que se ordenara la práctica de una inspección judicial en la Gerencia de INAVI, Seccional Táchira, para dejar constancia de un informe social de fecha 29 de julio de 1988, al cual tuvo acceso luego de haber transcurrido el lapso probatorio, existente en los archivos de dicha Gerencia, practicado con ocasión del traspaso de haberes a A.R.M.R., informe que acompañó en copia certificada por la Arq. N.M.L.M., en su carácter de Gerente Estatal Táchira del INAVI, inserta a los folios 418 al vuelto del 419.

   Ahora bien, aún cuando el auto para mejor proveer solicitado no fue acordado por el a quo, no obstante considera esta alzada que habiendo sido consignado dicho informe en copia debidamente certificada, y por cuanto el mismo constituye un documento administrativo que resulta de vital importancia para la resolución de la litis planteada, es necesario proceder a su valoración con el fin de preservar el fin último del proceso, cual es la realización de la justicia, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Del mencionado informe social suscrito por la Lic. Esperanza Velasco del Servicio Social del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en fecha 29 de julio de 1988, con ocasión del traspaso de haberes sobre el inmueble constituido por la vivienda N° 03, vereda 06 de la Urbanización El Diamante II, S.A., Estado Táchira, a la ciudadana A.R.M.R., el cual recibe valoración como documento administrativo, se evidencia que en el mismo se señala como ocupante de la vivienda a la ciudadana A.R.M.R.; como responsable del pago de dicha vivienda, al ciudadano A.M. en su carácter de concubino de aquélla; que la vivienda fue reformada completamente; que la vivienda ha sido habitada por el grupo familiar solicitante, desde que la misma fue adjudicada; que el inmueble le fue asignado a la Sra. A.R.M. ( ocupante), quien por razones de tipo legal cedió la adjudicación a nombre de su hermana M.M.R., siendo éste el motivo por el cual se tramitó la negociación a nombre de ésta, quien después solicita el traspaso de haberes a aquélla; que el grupo familiar solicitante se encontraba formado en unión concubinaria y que el pago de la vivienda operaba a la fecha del informe, mediante retención empresarial obligatoria (REO) efectuada por las Fuerzas Armadas de Cooperación al concubino de la ocupante, ciudadano A.M..

   Del anterior análisis probatorio pueden obtenerse las siguientes conclusiones fácticas:

   - Que los ciudadanos A.M. y A.R.M.R. para el mes de marzo de 1985 vivían en concubinato, de lo cual dejan constancia ante el P.d.M.C.d.E.T. en el mes de junio de 1987, teniendo como residencia común la vivienda distinguida con el N° 03, ubicada en la vereda 06 de la Urbanización EL Diamante II, S.A., Municipio Córdoba del Estado Táchira.

   - Que la negociación de compraventa de la mencionada vivienda fue tramitada ante el INAVI por el ciudadano A.M., quien se hizo responsable del pago, siendo ocupada la misma por el grupo familiar de éste y A.R.M.R..

   - Que por razones de tipo legal A.R.M.R. cedió la adjudicación del referido inmueble a su hermana M.d.C.M.R., siendo éste el motivo por el cual se tramitó la negociación a nombre de ésta.

   - Que en fecha 22 de septiembre de 1987 la ciudadana M.d.C.M.R. solicitó al INAVI autorización para traspasar los haberes acumulados sobre el inmueble, a su hermana A.R.M.R., autorización que le fue otorgada en fecha 06 de octubre de 1987, siendo solicitada ante el INAVI la tramitación de dicho traspaso por los ciudadanos M.M. y A.M., en fecha 30 de junio de 1990.

   - Que para el 29 de julio de 1988, fecha del informe realizado por el Servicio Social del Instituto Nacional de la Vivienda con ocasión del traspaso de haberes solicitado, la vivienda se encontraba reformada completamente.

   -Que en fecha 26 de mayo de 1991, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) suscribió con la ciudadana A.R.M.R. contrato de venta a plazo sobre el mencionado inmueble.

   - Que el demandante A.M. contribuyó en el pago del precio de venta de dicho inmueble, mediante retención empresarial obligatoria (REO) que en forma mensual le fue hecha de su sueldo por las Fuerzas Armadas de Cooperación, desde mayo de 1985 hasta el mes de octubre de 1992. Que, igualmente, pagó a la Alcaldía del Municipio Córdoba del Estado Táchira los servicios del aseo urbano del referido inmueble, en el cual se encontraba residenciado, desde el año 1986 hasta el año 1994.

   - Que A.R.M.R. también efectuó pagos al INAVI relacionados con el precio de venta del inmueble y efectuó mejoras al mismo.

   - Que en el mes de junio de 1994, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) otorgó el documento definitivo de venta del referido inmueble a A.R.M.R., una vez cancelado el saldo del precio de venta, según el beneficio acordado por Resolución del Directorio N° 012-002 del 13 de abril de 1993.

   Ahora bien, el accionante A.M. alega que la unión concubinaria que lo unió con la ciudadana A.R.M.R. se extendió hasta el mes de junio de 1994, evidenciándose de los autos que efectivamente para ese año el mencionado ciudadano aún se encontraba residenciado en la vivienda distinguida con el N° 03, ubicada en la vereda 06 de la Urbanización El Diamante II, S.A., Municipio Córdoba del Estado Táchira, lugar en el que tenían constituída la residencia común, de lo cual se colige la cohabitación de las partes hasta la fecha alegada, resultando forzoso para quien decide declarar la existencia de dicha unión concubinaria durante el período comprendido entre el mes de marzo de 1985 hasta el mes de junio de 1994, tal como se hará de manera positiva y precisa en el dispositivo del fallo.

   Así las cosas, establecida como ha sido la unión concubinaria entre los ciudadanos A.M. y A.R.M.R. durante el período indicado, debe declararse la improcedencia de la defensa opuesta por la parte demandada de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de cualidad del actor para intentar la presente acción de partición, y así se decide.

   Igualmente, habiendo sido demostrado en el proceso que el inmueble cuya partición se solicita fue adquirido durante la vigencia de dicha unión, con el aporte común de los ciudadanos A.M. y A.R.M.R., es forzoso para quien decide declarar la procedencia de la partición del referido inmueble distinguido con el N° 03, vereda 06 de la Urbanización El Diamante II, S.A., jurisdicción del Municipio Córdoba del Estado Táchira, a tenor de lo establecido en los artículos 767 y 768 del Código Civil, y en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, en una proporción del 50% para cada uno de ellos. En consecuencia, se ordena emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, en la forma prevista en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, una vez quede firme la presente decisión y sea recibido el expediente en el Tribunal de la causa. Así se decide.

   En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del esta Circunscripción Judicial en fecha 25 de julio de 2005, mediante diligencia de fecha 01 de agosto de 2005.

SEGUNDO

DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano A.M. en contra de la ciudadana A.R.M.R..

TERCERO

DECLARA LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN CONCUBINARIA que vinculó a los ciudadanos A.M. y A.R.M.R., desde el mes de marzo de 1985 hasta el mes de junio de 1994.

CUARTO

DECLARA LA EXISTENCIA DE COMUNIDAD de los ciudadanos A.M. y A.R.M.R., en una proporción del 50% para cada uno, sobre el inmueble constituido por la casa N° 03, ubicada en la vereda 06 de la Urbanización El Diamante II, construida sobre un lote de terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), antes Banco Obrero, con un área aproximada de 92,09 mts2, cuyos linderos y medidas son los siguientes según el respectivo documento de propiedad: Norte, con casa 03 de la calle 3, mide 7,24 mts; Sur, que constituye el frente de la casa, con la vereda 06, mide 7,24 mts; Este, con la casa 5, vereda 06, mide 12,72 mts y Oeste, con la casa 01, vereda 6, mide 12,72 mts. Dicho inmueble está documentado a nombre de A.R.M.R., según consta del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Córdoba del Estado Táchira, el 28 de junio de 1994, bajo el Nº 4, folios 11 al 14, Tomo 3, Protocolo Primero, Segundo Trimestre. En consecuencia, DECLARA PROCEDENTE LA PARTICIÓN del referido inmueble en la proporción indicada, para lo cual se ordena emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, en la forma prevista en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, una vez que quede firme la presente decisión y sea recibido el expediente en el Tribunal de la causa.

QUINTO

Queda CONFIRMADA con distinta motivación la decisión apelada.

SEXTO

De conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada apelante, ciudadana A.R.M.R..

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los dieciocho días del mes de octubre del año dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Juez Titular,

A.M.O.A..

La Secretaria,

Abg. F.R.S..

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del tribunal.

Exp. Nº 5658